(Septiembre 29 de 2022) Radicación 19-250517 LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (E) En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012, numeral 8 del artículo 16 del Decreto 4886 de 2011 (modificado por el artículo 6 del Decreto 92 de 2022), y
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que mediante la Resolución No. 61054 de 6 de noviembre de 2019 la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR a la sociedad INVERSIONES E2 SAS [sic] que documente, implemente y monitoree una política de seguridad de la información que contenga medidas ténicas, humanas y administrativas necesarias para otorgar seguridad a los datos [sic] personales evitando su adulteración, périda, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.
La política deberá contener medidas de seguridad reforzada, especiales y más robustas respecto de las bases [sic] de datos [sic] que contengan datos sensibles. ARTÍCULO SEGUNDO: La sociedad INVERSIONES E2 SAS [sic] deberá cumplir lo ordenado en esta resolución dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo PARÁGRAFO PRIMERO: Para demostrar el cumplimiento deberá remitir una certificación suscrita por el Representante Legal de la sociedad INVERSIONES E2 SAS [sic] que acredite que se han implementado las medidas ordenadas.
( )”
SEGUNDO. Que mediante la Resolución No. 71102 de 5 de noviembre de 2021, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad INVERSIONES E2 S.A.S., identificada con número de Nit. 900.731.430-5, de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($6.390.208) correspondiente a 176 Unidades de Valor Tributario Vigentes (UVT) por la violación a lo dispuesto en el literal o) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el literal f) del artículo 21 de la norma en mención. ( ) ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad INVERSIONES E2 S.A.S., identificada con el NIT. 900.731.430-5, a cumplir de manera inmediata con las instrucciones impartidas por esta Dirección mediante Resolución No. 61054 del 6 de noviembre de 2019, so pena de continuar en desacato.
La instrucción es la siguiente: • Implementar un mecanismo para dar respuesta a todos los requerimientos de este Despacho y de la Delegatura de Protección de Datos Personales. HOJA Nº ARÁGRAFO [sic]
PRIMERO: La sociedad INVERSIONES E2 S.A.S., identificada con el NIT. 900.731.430-5, deberá acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el presente artículo ante esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expiración del plazo previsto para su acatamiento. Para ello deberá remitir a esta entidad una certificación de cumplimiento de las órdenes impartidas por mandato de este acto administrativo.
Dicha certificación debe ser emitida por un auditor interno o externo con conocimientos o especializado en los temas que involucra la implementación de las órdenes, y suscrita por el representante legal de la sociedad. ( )"
TERCERO. Que mediante escrito radicado bajo el No. 19-250517-231 de 24 de noviembre de 2021, la compañía INVERSIONES E2 S.A.S. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución No. 71102 de 5 de noviembre de 2021.
CUARTO. Que la recurrente solicitó de manera principal revocar la decisión contenida en la Resolución No. 71102 de 5 de noviembre de 2021, y de manera subsidiaria la reducción de la sanción Lo anterior con base en los siguientes argumentos: “( ) el objeto social de INVERSIONES E2 SAS, es la compra, venta y administración de bienes inmuebles, y como es lógico, en este tipo de operaciones, no hay lugar a la manipulación de datos [sic] sensibles de las personas ( ) Ahora bien, no existiendo manipulación de estos datos [sic], por parte de la investigada, no hay lugar a imponer una sanción relacionada con el manejo de este tipo de información. Aunado a lo anterior, es importante recalcar que desde el 12 de octubre de 2016, la sociedad INVERSIONES E2 SAS, ha elaborado y adoptado una Política de Protección de datos [sic] personales, con la cual ha cumplido de manera fiel y constante, que además, fue aportada en la respectiva oportunidad procesal para ser tenida en cuenta durante el proceso.
Siguiendo este orden de ideas, en el 02 de marzo de 2020, se elaboró y puso en vigencia el MANUAL INTERNO DE POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DE INVERSIONES E2 SAS, el cual, fue cumplido de manera integral y cabal por la sociedad, partiendo de las actualizaciones normativas que respecto al tema de datos [sic] personales se han suscitado en nuestra legislación. De manera que la gestión de implementar, documentar y monitorear una política de seguridad de la información que tuviera medidas técnicas, humanas y administrativas para otorgar la seguridad de los datos [sic] personales evitando su adulteración, perdida [sic], consulta, uso o acceso no autorizado fraudulento ya se había hecho desde el 2016, sin embargo en aras de darle un cumplimiento mucho más efectivo a estas disposiciones, se implementó partir del 2020 el nuevo manual que se menciona.
De lo anterior, lo único que se puede deducir, es el apego a la ley que ha exteriorizado mi representada, buscando mantenerse a la vanguardia en los temas de protección de datos [sic], y velar por respetar los derechos que le asisten a los titulares de la información. Lo anterior se complementa, con el hecho de que nunca, en el transcurso de su trayectoria profesional ni comercial, la sociedad INVERSIONES E2 SAS, se había visto involucrada en un asunto investigativo, en relación a estos temas; muy por el contrario, goza de una excelente reputación en su gremio, y no se han presentado, nisiquiera [sic] quejas mínimas respecto al manejo de los datos que pudiese llegar a almacenar mi mandante como sociedad.
( ) Con lo expuesto anteriormente se puede constatar que efectivamente se dio cumplimiento a lo ordenado por este Despacho, en la resolución N°. 61054 del [sic] 6 de noviembre de 2019, y como prueba de ello se aportó en su momento, la política de Protección de Datos Personales que data del 2016, y el posterior MANUAL INTERNO DE POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DE INVERSIONES E2 SAS.
Por lo tanto, no puede hablarse de un incumplimiento ante la disposición expresada, cuando se ha verificado el cumplimiento de lo mandado por la Superintendencia de Industria y Comercio, y en ningún momento puede decirse que mi representada ha sido renuente a los requerimientos de la Superintendencia. ( )”
QUINTO. Que mediante la Resolución No. 6792 de 18 de febrero de 2022 la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales confirmó en todas sus partes el acto administrativo No. 71102 de 5 de noviembre de 2021. 1 De acuerdo con el certificado suscrito por el Coordinador del Grupo de Notificaciones y Certificaciones de esta Superintendencia, radicado bajo el número 19-250517-22 de 18 de noviembre de 2021, la Resolución No. 71102 de 5 de noviembre de 2021 fue notificada electrónicamente a la recurrente el 8 de noviembre de 2021, con lo cual el término para presentar los recursos vencía el 23 de noviembre de 2021.
HOJA Nº SEXTO. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se procederá a resolver el recurso interpuesto de acuerdo con las siguientes, CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
1. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES El artículo 16 del Decreto 4886 de 26 de diciembre de 20112 (modificado por el artículo 6 del Decreto 92 de 2022), establece las funciones del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, entre las cuales se destaca la siguiente: “(…) 8.
Decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que se interpongan contra los actos que expida, así como los de apelación que se interpongan contra los actos expedidos por la Dirección a su cargo. (…)”. (Énfasis añadido).
2. POTESTAD SANCIONADORA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Frente al procedimiento para imponer las sanciones, el artículo 22 de la Ley 1581 de 2012 señala que “La Superintendencia de Industria y Comercio, una vez establecido el incumplimiento de las disposiciones de la presente ley por parte del Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento, adoptará las medidas o impondrá las sanciones correspondientes (…)”.
El artículo 23 3, por su parte, establece las sanciones que podrá imponer esta entidad a los Responsables y Encargados del Tratamiento de Datos. Respecto de la “potestad sancionatoria”, la Corte Constitucional ha señalado, entre otras, lo que sigue a continuación: “El poder sancionador estatal ha sido definido como "un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos.
Esa potestad es una manifestación del jus punendi, razón por la que está sometida a los siguientes principios: (i) el principio de legalidad, que se traduce en la existencia de una ley que la regule; es decir, que corresponde sólo al legislador ordinario o extraordinario su definición. (ii) El principio de tipicidad que, si bien no es igual de riguroso al penal, sí obliga al legislador a hacer una descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción y a determinar expresamente la sanción. (iii) El debido proceso que exige entre otros, la definición de un procedimiento, así sea sumario, que garantice el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa, lo que incluye la designación expresa de la autoridad competente para imponer la sanción. (iv) El principio de proporcionalidad que se traduce en que la sanción debe ser proporcional a la falta o infracción administrativa que se busca sancionar.
(v) La independencia de la sanción penal; esto significa que la sanción se puede imponer independientemente de si el hecho que da lugar a ella también puede constituir infracción al régimen penal”4 En el mismo sentido, y en relación con los principios 5 señalados, dicha Corporación por medio de las Sentencias C-827 de 2001; C-401 de 2010 y C-948 de 2002 manifestó: 2 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. 3 Artículo 23.
Sanciones. “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.
En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos [sic] sensibles;
Parágrafo. Las sanciones indicadas en el presente artículo sólo aplican para las personas de naturaleza privada. En el evento en el cual la Superintendencia de Industria y Comercio advierta un presunto incumplimiento de una autoridad pública a las disposiciones de la presente ley, remitirá la actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva”. 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-748 de 2011. 5 “Los principios señalados en el CPACA tienen un carácter normativo y vinculante, a diferencia de la naturaleza orientadora que se predicaba en el CCA. La aplicabilidad general de los principios previstos en el artículo 3º del CPACA, como desarrollo directo de la Constitución Política, conlleva a que dichos principios deban observarse para cualquier actuación administrativa, incluidas las reguladas en leyes especiales.
Así las cosas, el intérprete deberá utilizarlos directamente o hacer un ejercicio de integración normativa HOJA Nº “En la doctrina6 se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explicita en los textos constitucionales.
Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso – régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta7), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem [sic]”.
Ahora, al hacer referencia al principio de legalidad en materia de protección del derecho de habeas data, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1011 de 2008, manifestó: “(…) Para la Corte, en consecuencia, la flexibilidad que puede establecer el legislador en materia de derecho administrativo sancionador es compatible con la Constitución, siempre que esta característica no sea tan amplia que permita la arbitrariedad de la administración. Un cierto grado de movilidad a la administración para aplicar las hipótesis fácticas establecidas en la ley guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, en la medida que le permite cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta.
Sin embargo, ha advertido que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas”8. (Énfasis añadido). Así las cosas, la administración no puede exceder los límites impuestos por el legislador al momento de imponer una sanción. Por lo que, la conducta objeto de investigación debe tener el carácter de sancionable.
Es aquí donde surge el principio de tipicidad, el cual no es otra cosa que el previo establecimiento por parte del legislador, de la forma más clara y precisa, “de infracciones, penas, castigos o sanciones que pueden ser impuestas por las autoridades administrativas en ejercicio del poder punitivo estatal”9. Sobre dicho principio, la Corte Constitucional precisó lo siguiente en la Sentencia C-748 de 2011: “En relación con el principio de tipicidad, encuentra la Sala que pese a la generalidad de la ley, es determinable la infracción administrativa en la medida en que se señala que la [sic] constituye el incumplimiento de las disposiciones de la ley, esto es, en términos específicos, la regulación que hacen los artículos 17 y 18 del proyecto de ley, en los que se señalan los deberes de los responsables [sic] y encargados [sic] del tratamiento [sic] del dato [sic]”.
Lo primero que se concluye de esta referencia es que es suficiente desconocer cualquiera de las disposiciones de la Ley 1581 de 2012, para que la administración ejerza su poder sancionatorio. Claro está, en los casos en los que así lo determine la actuación administrativa correspondiente, como consecuencia directa de la transgresión de las normas que amparan el Derecho Fundamental de Habeas Data.
Principalmente, cuando se trata de las disposiciones que se refieren a los deberes a los que están sujetos los Responsables del Tratamiento de la información. Asimismo, se reitera que la sanción impuesta además de obedecer a la desatención de los deberes legalmente establecidos para la protección del Derecho Fundamental de Habeas Data, resulta proporcional en consideración a: i) los supuestos fácticos y jurídicos que motivaron el acto administrativo recurrido; y ii) los documentos y demás elementos probatorios valorados en el curso de esta actuación administrativa.
En todo caso, como lo que se persigue es evitar incidir en conductas que infrinjan el Derecho Constitucional de Habeas Data, es fundamental que el operador jurídico realice un análisis conjunto y sistemático de los criterios mencionados. Así como de los elementos y pautas que estime convenientes, con el propósito de ponderar la gravedad de la conducta y la capacidad de pago de la entidad infractora. entre los principios de la actuación administrativa previstos en la ley especial y los señalados en el CPACA”.
Juan Manuel Laverde Álvarez. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionatorio. Ed. Legis S.A. Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2018. 6 Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000. 7 Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo.
Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”. Arandazi. Madrid. 1996. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-406 de 2004. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-1161 de 2000. HOJA Nº Resulta útil mencionar, para efectos de poner en perspectiva el monto a pagar por parte de la recurrente que, la multa impuesta por parte de esta entidad corresponde a un total de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($6.390.208) correspondiente a 176 Unidades de Valor Tributario Vigentes (UVT).
La cual, representa aproximadamente el 0,35 % por ciento del límite legal de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012.
3. CARGA DE LA PRUEBA La jurisprudencia colombiana, en general, ha reasignado la responsabilidad de la prueba a quien esté en mejores condiciones para probar dentro del proceso. Por lo que, la carga probatoria no actúa en función de la parte que se limita a alegar el hecho que se pretende probar. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte.
En otras palabras, ‘las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes”10 En orden a desatar el recurso, vale la pena puntualizar algunas disposiciones normativas al respecto.
La Ley 1437 de 2011 en su artículo 40 se refiere a las pruebas así: “Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos.
El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. (…) Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” De esta manera, la misma norma hace una remisión expresa a los medios de prueba del hoy Código General del Proceso.
Dicho esto, resulta útil mencionar algunos de los artículos relevantes del régimen procesal aplicables a este asunto administrativo en particular, i) el artículo 167 señala que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”; ii) en cuanto a la declaración sobre documentos, el artículo 185 dispone, “Quien pretenda reconocer un documento privado deberá presentarlo e identificarse ante la autoridad respectiva (…)”; iii) a su vez, el artículo 241 se refiere a que “El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.” 11; iv) el artículo 245 en cuanto a la aportación de documentos señala que “Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada.”12 La jurisprudencia se ha pronunciado frente a la carga probatoria así: “Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan.”13 10 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2013. 11 “(…) Las partes tienen derecho y libertad de elegir sus comportamientos procesales, porque “gobiernan su vida y dirigen sus acciones” pero tendrán que asumir las consecuencias de su elección, responsabilizándose por lo actuado, porque sus “propios actos” tienen un efecto o valor “vinculante” (…) La calificación que aquí se dispone implica un juicio o valoración de las conductas desarrolladas por las partes, sus representantes o apoderados, que deben considerarse como un solo sujeto, frente a los comportamientos esperados.
El análisis tendrá que hacerse bajo una óptica esencialmente axiológica, de acuerdo con los principios, los valores superiores que informan el proceso, entre ellos los de solidaridad y los deberes, también el de contribuir al establecimiento de la verdad, además de los dictados de la ética, de la lealtad, la probidad, la buena fe y la honradez, que se encuentran consagrados en la Constitución y la ley para que los procesos judiciales cumplan su finalidad (…)”.
Recuperado el 26 de marzo de 2019 de http://jurisuniandes2012.blogspot.com/2012/07/11-articulo-pruebas-codigo-general-del.html. Autor: Ulises Canosa Suárez. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. ASPECTOS PROBATORIOS. Publicado vía web el 31 de julio de 2012 el blog http://jurisuniandes2012.blogspot.com 12 Diligencia que no fue desplegada por el recurrente en ninguna etapa del proceso administrativo. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de mayo de 2010.
Exp. 23001-31-10-002-1998-00467-01.M.P. Edgardo Villamil Portilla. HOJA Nº Así, en este caso en particular la simple afirmación de INVERSIONES E2 S.A.S. según la cual, “el 02 [sic] de marzo de 2020, se elaboró y puso en vigencia el MANUAL INTERNO DE POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DE INVERSIONES E2 SAS, el cual, fue cumplido de manera integral y cabal por la sociedad, partiendo de las actualizaciones normativas que respecto al tema de datos [sic] personales se han suscitado en nuestra legislación”, no es evidencia ni prueba suficiente para desestimar la sanción impuesta.
Este Despacho recalca que INVERSIONES E2 S.A.S., en ningún momento, aportó las pruebas esperadas en esta actuación administrativa que pudieran demostrar, que no realiza Tratamiento de Datos sensibles ni tampoco aportó la certificación de cumplimiento requerida que acreditara la implementación de los manuales y documentos solicitados mediante el acto administrativo No. 61054 de 6 de noviembre de 2019.
Lo anterior, a pesar de haber contado con las oportunidades legales para tal fin. Por último se reitera que, la investigada no puede favorecerse alegando su negligencia para excusar el incumplimiento del Régimen General de Protección de Datos: “( ) La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, a través de la cual sostiene que el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.
Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que la persona está prima facie en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar doloso.( )”14 Por lo expuesto no se acogerán los argumentos presentados por la recurrente.
4. DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN Según la Corte Constitucional, “es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo.
Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas”15. En primer lugar, es necesario señalar que el monto de la multa impuesta como resultado del trámite del proceso administrativo sancionatorio, deviene del análisis que se haya realizado en primera instancia; el cual, tomará en cuenta el daño y/o puesta en peligro de los intereses jurídicos tutelados por la ley.
De esta manera, esta entidad tiene plenas facultades sancionatorias cuando considera que en el curso de una actuación administrativa resulta pertinente la imposición de sanciones o medidas, en virtud de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las disposiciones de la mencionada ley o de las órdenes que hubiera emitido. Sobre esto, la Corte Constitucional al adelantar la revisión del Proyecto de Ley de Habeas Data, mediante la Sentencia C-1011 de 2008 señaló: “Sería inocua la consagración de unos principios que regulen la actividad de administración de datos personales, así́ como de unos derechos y deberes de los diferentes agentes que intervienen en ese proceso, si paralelamente, no se establecen mecanismos que permitan la adopción de medidas eficaces para desestimular y sancionar prácticas indebidas en el ejercicio del poder informático.
Sobre la potestad sancionadora de la administración la Corte ha indicado que ésta forma parte de las competencias de gestión que constitucionalmente se le atribuyen, pues es indudable que si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación o para regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato correlativamente debe implicar la asignación de atribuciones sancionatorias bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otro distinto, con el propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposición de los castigos correspondientes.
Ningún reparo constitucional ofrece el hecho de que la potestad de vigilancia y control, en materia de hábeas [sic] data, se radique en los organismos técnicos que cumplen esa misma función en relación con la actividad nuclear 14 Corte Constitucional, Sentencia T-122 de 2017. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-818 del 9 de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-818-05.htm agosto de 2005.
MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. En: HOJA Nº que desarrollan las instituciones y agentes controlados. Por el contrario, en atención al principio de especialidad, tal alternativa ofrece mayores garantías de efectividad”. Al respecto, este Despacho considera importante recordar que el derecho que aquí subyace, en conjunción con el principio de oficiosidad, riñe con la voluntad de cualquier sujeto procesal.
Por lo que, en todo caso, deben cumplirse todas las etapas y disposiciones legales respectivas, sin dejar de lado las características especiales que la propia jurisprudencia constitucional le ha endilgado a las decisiones que se tomen en esta clase de procesos sancionatorios. De este modo, y conforme con lo señalado en el ordenamiento jurídico colombiano, la investigada y, en general, ninguna persona, sin importar su naturaleza, tiene la posibilidad de elegir la disposición normativa a la cual se somete, o a cuál parte de la misma desea acogerse.
Igualmente, se evidencia que la Ley de Habeas Data es una norma de obligatorio cumplimiento, a la que no se le puede dar una aplicación fraccionada. Adicionalmente, al ser estatutaria, es una ley con un rango normativo especial. Tal como se deduce de la lectura del artículo 152 de la Constitución Política Nacional. El cual otorga a este tipo de normas una supremacía legal, debido a que regulan y protegen, entre otros, derechos fundamentales.
Es decir que, en cuanto al Tratamiento y circulación de Datos personales, y derecho a la información, a que se refieren los artículos 15 y 20 de la Constitución Política, los sujetos jurídicos destinatarios de la Ley de Habeas Data no pueden prescindir de su observancia, o escapar de su cumplimiento, dado que su obligatoriedad es garantizada por la voluntad del Estado, lo que impide dejar un espacio de valoración subjetiva de casos concretos.
Asimismo, es importante recordar que los criterios contenidos en los literales b), c), d) y e) del mencionado artículo 24, son agravantes y se aplican cuando se tiene prueba de lo siguiente: (i) (ii) (iii) (iv) Que se hubiere obtenido por la recurrente beneficio económico alguno por la comisión de la infracción; Reincidencia en la comisión de la conducta;
Resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia; ni, Renuencia o desacato a cumplir las órdenes e instrucciones de la misma. Por último, al momento de imponer la sanción no se tuvo en cuenta el criterio atenuante consagrado en el literal f) del mismo artículo citado, pues la sociedad recurrente no reconoció haber incurrido en la infracción. De acuerdo con lo anterior, se considera que la graduación de la sanción se produjo atendiendo todos los criterios señalados en la ley dentro de los límites legales y es proporcional, teniendo en cuenta los hechos, la vulneración en la que se incurrió y el tamaño empresarial de la recurrente.
Por lo anterior, no se evidencian pruebas diferentes a las consideradas al momento de adoptar la decisión contenida en la resolución hoy impugnada que desvirtúen su fundamento y obliguen a modificar el monto de la sanción impuesta o las órdenes emitidas. En segundo lugar, es claro que la Resolución No. 71102 de 5 de noviembre de 2021 fue proferida con la debida observancia de los principios que rigen las actuaciones administrativas.
Los cuales están contemplados en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad”. De ahí que, la decisión emitida se ajuste a derecho, pues fue producto de la aplicación del mandato legal y constitucional (artículo 209).
Asimismo, fue el resultado de la valoración fáctica y probatoria de la primera instancia que llevó a concluir y comprobar la vulneración al derecho de habeas data del Titular. En tercer lugar, es pertinente precisar que las sanciones que se imponen dentro de esta clase de procesos no derivan de los daños o perjuicios causados a los Titulares por el uso ilegal de su información. Es decir, las normas que protegen el derecho de habeas data no se refieren a la responsabilidad civil de los Encargados o Responsables del Tratamiento de Datos.
Resulta entonces que se trata es de una responsabilidad administrativa de la cual, pueden derivar multas y/o sanciones con el fin de promover y garantizar el cumplimiento del Régimen General de HOJA Nº Protección de Datos Personales con el único propósito de amparar el Derecho Fundamental16 a la protección de Datos17. En cuarto lugar, es relevante tener presente que de acuerdo con la última información reportada por INVERSIONES E2 S.A.S. en el Registro Nacional de Base de Datos, dicha sociedad realiza Tratamiento de Datos personales de aproximadamente seiscientos ochenta (680) ciudadanos, lo cual la obliga a ser extremadamente diligente y a garantizar la efectividad real (no formal) de los derechos de los Titulares de los Datos.
De igual forma, la vulneración del derecho de habeas data no solo afecta al Titular, también pone en riesgo los derechos de toda la sociedad. Por esto, las sanciones no pueden ni deben tratarse como una cuestión insignificante o de poca cuantía, ni mucho menos como si las incidencias del proceso lo convirtieran en uno de indemnización de daños y perjuicios.
Esto, en razón a que existe de por medio una transgresión flagrante a los Derechos Humanos de un ciudadano, lo cual es suficiente para entender la gravedad de la conducta, sin necesidad de acudir a forzosos razonamientos o teorías complicadas, a fin de desentender o negar una verdad inconcusa, cual es la del quebrantamiento de derechos constitucionales.
Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad” 18. Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”.
No debe olvidarse que el respeto de los Derechos Humanos es un elemento esencial de la democracia19. Así las cosas, recalcamos, la violación de Derechos Humanos es una conducta gravísima que no solo atenta contra los intereses de un individuo en particular sino de la sociedad en general. Por lo expuesto, los argumentos presentados por la investigada no serán acogidos por este Despacho.
5. LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEBE SER RESPETUOSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. El artículo 2 de la Constitución Política de la República de Colombia de 1991 señala que son fines esenciales del Estado, entre otros, “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. De aquí se desprende la exigencia de obtener resultados positivos y concretos del conjunto de disposiciones mencionadas.
En este caso en particular, del derecho constitucional a la protección de Datos previsto en el artículo 15 superior. La efectividad de los Derechos Humanos es un asunto de gran importancia en la sociedad a tal punto que es una exigencia de naturaleza constitucional y del más alto nivel en el ordenamiento jurídico. Por eso, el artículo 2 continúa ordenando a las “autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Las normas que hablan de la protección de Datos en el sentido que se estudia, deben ser interpretadas de manera armónica con el ordenamiento jurídico del cual hacen parte y sobre todo con su Constitución Política. Así, su artículo 333 determina que, “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”.
Dicho “bien común” se refiere a cuestiones relevantes para una sociedad como, entre otros, la protección de los Derechos Humanos porque son imprescindibles para que cualquier ser humano sea tratado como una persona y no como un objeto o cosa. En línea con lo anterior, nuestra Carta Política recalca que la “libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” y que la “empresa, como base del desarrollo, tiene 16 El Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales, Derecho Humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el Constituyente Primario en el artículo 15 de la Constitución de 1991, y que en muchas ocasiones es conexo a otros derechos fundamentales de gran relevancia constitucional como la dignidad humana, el buen nombre, la intimidad, etc. 17 Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5;
Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. 18 Organización de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo de la Carta Democrática Interamericana la cual se puede consultar en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm HOJA Nº una función social que implica obligaciones”.
Como se observa, la actividad empresarial no puede realizarse de cualquier manera y en el mundo empresarial no tiene cabida jurídica la afirmación según la cual el “fin justifica los medios”. En efecto, no se trata de una libertad ilimitada, sino de una actividad “restringida” porque no solo debe ser respetuosa del bien común, sino que demanda el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales.
El bien común a que se refiere el precitado artículo 333 exige que la realización de cualquier actividad económica garantice, entre otras, los Derechos Fundamentales de las personas. Es por eso que la Constitución Política Nacional pone de presente que la participación en el mercado supone responsabilidades y que, efectuar actividades empresariales implica cumplir rigurosamente las obligaciones previstas en la ley.
Por lo antes señalado, la actividad económica realizada por INVERSIONES E2 S.A.S. debe tener en consideración este llamado constitucional a ser respetuosa de los derechos fundamentales y humanos de los ciudadanos, incluido el derecho fundamental al debido Tratamiento de los Datos Personales consagrado en el precitado artículo 15 de la Constitución Política.
6. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN MATERIA DE TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES Si bien la presente actuación administrativa está relacionada con la sociedad INVERSIONES E2 S.A.S. y su cumplimiento de la Ley 1581 de 2012, este Despacho quiere llamar la atención en la responsabilidad que los administradores de dicha sociedad tienen en el cumplimiento de la ley y los estatutos.
Ahora, según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 20 la expresión administradores comprende al “representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Cualquiera de ellos tiene la obligación legal de garantizar los derechos de los titulares de los datos y de cumplir la ley 1581 de 2012 y cualquier otra norma concordante.
Por esto, el numeral segundo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 determina que los administradores deben “obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, y, además, en el ejercicio de sus funciones deben “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”. (Destacamos). En vista de lo anterior, la regulación no exige cualquier tipo de cumplimiento de la ley, sino uno calificado.
Es decir, ajustado o con exactitud a lo establecido en la norma. Velar por el estricto cumplimiento de la ley exige que los administradores actúen de manera muy profesional, diligente y proactiva para que en su organización la regulación se cumpla de manera real y no formal con la efectividad y rigurosidad requeridas. Por eso, los administradores deben cuidar al detalle y con perfecta seguridad este aspecto.
No basta solo con ser guardianes, deben ser promotores de la correcta y precisa aplicación de la ley. Esto, desde luego, los obliga a verificar permanentemente si la ley se está o no cumplimiento en todas las actividades que realiza su empresa u organización. El artículo 24 21 de la Ley 222 de 1995, presume la culpa del administrador “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos”.
Dicha presunción de responsabilidad exige que los administradores estén en capacidad de probar que han obrado con lealtad y la diligencia de un experto. Es decir, como un “buen hombre de negocios”, tal y como lo señala su artículo 23. 20 Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones” 21 El texto completo del artículo 24 de la ley 222 de 1995 dice lo siguiente: “Artículo
24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.
En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato socia1 que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” HOJA Nº 10 Adicionalmente, no debe perderse de vista que los administradores responden “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”22.
Las disposiciones referidas, prevén unos elementos de juicio ciertos, (i) el alto nivel de responsabilidad jurídica y económica en cabeza de os administradores, y (ii) el enorme profesionalismo y diligencia que debe rodear su gestión en el Tratamiento de Datos personales. En virtud de lo expuesto, se exhorta a la Representante Legal de INVERSIONES E2 S.A.S. para que adopte medidas pertinentes, útiles, efectivas y verificables con el fin de: 1.
Respetar y garantizar los derechos de los Titulares de los Datos; 2. Evitar que se repitan hechos como los que dieron origen a la presente actuación; 3. Dar estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias sobre Tratamiento de Datos personales; 4. Aplicar el principio de responsabilidad demostrada, observando las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio incorporadas en la “Guía para implementación del principio de responsabilidad demostrada (accountability)”23.
Especial énfasis se debe hacer en utilizar mecanismos de monitoreo y control que permitan comprobar la efectividad de las medidas adoptadas para garantizar en la práctica los derechos de los Titulares de los Datos personales; 5. Hacer efectivo el pleno respeto del Derecho Fundamental a la Protección de Datos de las personas. CONCLUSIONES Sin perjuicio de lo establecido no se accederá a las pretensiones de la recurrente por, entre otras, las siguientes razones: 1.
INVERSIONES E2 S.A.S. no aportó la certificación de cumplimiento suscrita por el representante legal exigida en la Resolución No. 61054 de 6 de noviembre de 2019; 2. INVERSIONES E2 S.A.S. no aportó ninguna prueba que demostrara que no realiza Tratamiento de Datos sensibles; 3. No puede alegarse la propia negligencia para excusar el incumplimiento del Régimen General de Protección de Datos; 4.
De acuerdo con la última información reportada por INVERSIONES E2 S.A.S. en el Registro Nacional de Base de Datos, dicha sociedad realiza Tratamiento de Datos personales de aproximadamente seiscientos ochenta (680) ciudadanos, lo cual la obliga a ser extremadamente diligente y a garantizar la efectividad real (no formal) de los derechos de los Titulares de los Datos; y, 5.
El monto a pagar por parte de la recurrente corresponde a un total de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($6.390.208) correspondiente a 176 Unidades de Valor Tributario Vigentes (UVT), la cual representa aproximadamente el 0,35 % por ciento del límite legal de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012. 6.
Luego de realizar el análisis completo de todos los documentos que reposan en el expediente, no existe ningún motivo que indique que la decisión tomada en primera instancia no esté ajustada a derecho. De esta forma y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho confirma la Resolución No. 71102 de 5 de noviembre de 2021. 22 Cfr. Parte inicial del artículo 24 de la ley 222 de 1995 23 El texto de la guía puede consultarse en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Publicaciones/Guia-Accountability.pdf HOJA Nº 11 En mérito de lo expuesto, este Despacho
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 71102 de 5 de noviembre de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad INVERSIONES E2 S.A.S., identificada con Nit. 900.731.430-5, a través de su representante legal y su apoderado, entregándoles copia de esta e informándole que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno.
ARTÍCULO TERCERO. INFORMAR el contenido de este acto administrativo al Director de Investigación de Protección de Datos Personales y devolverle el expediente para su custodia final. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., septiembre 29 de 2022 LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (E) Firmado digitalmente CRISTINA por CRISTINA RODRIGUEZ RODRIGUEZ CORZO Fecha: 2022.09.29 CORZO 14:57:03 -05'00' CRISTINA RODRÍGUEZ CORZO CGC Notificación Sociedad: Identificación: Representante Legal: Identificación: Correo electrónico: Dirección: Ciudad: País: INVERSIONES E2 S.A.S. Nit. 900.731.430-5 Diana Patricia Pérez Escobar C.C. No. 1.144.028.843 rosaura.beltran@losreblujosdepati.com CL 5 No. 46 - 83 LC 239 Cali (Valle del Cauca) Colombia Apoderado: Identificación: Tarjeta Profesional: Correo electrónico: Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx C.C. No. xxxxxxxxxx xxxxxx del Consejo Superior de la Judicatura xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx HOJA Nº 12