Resolución sancionatoria N° 46660 de 2022

(Julio 22 de 2022) Radicación 19-115567 VERSIÓN ÚNICA EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (E) En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012, numeral 8 del artículo 16 del Decreto 4886 de 2011 (modificado por el artículo 6 del Decreto 92 de 2022), y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que mediante la Resolución No. 71254 de 8 de noviembre de 2021, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales resolvió:

SEGUNDO. Que mediante escrito radicado bajo el No. 19-115567-36 de 29 de noviembre de 2021, la sociedad ESTRIOS S.A.S. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución No. 71254 de 8 de noviembre de 2021.

TERCERO. Que mediante la Resolución No. 16491 de 30 de marzo de 2022 la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la Resolución 71254 de 8 de noviembre de 2021 y concediendo el recurso de apelación presentado de forma subsidiaria. HOJA Nº VERSIÓN ÚNICA CUARTO. Que la recurrente solicitó reconsiderar la decisión que se tomó mediante la Resolución No. 71254 de 8 de noviembre de 2021, con base en los siguientes argumentos: “( ) VIOLACIÓN DEL LITERAL B) DEL ARTÍCULO 17, ENCONCORDANCIA [sic] CON EL LITERAL C) DEL ARTÍCULO 4 Y EL ARTÍCULO 9 DE LA LEY 1581 DE 2012, ASÍ COMO CON EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 2.2.2.25.2.2 DEL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1074 DE 2015.

( ) Al respecto, les hacemos notar al Despacho que en el documento de Descargos [sic] señalamos que ESTRIOS estaba en proceso de implementación de mejoras en las acciones tendientes a la protección de los datos [sic] personales, así las cosas, tal y como se indicó en el pasado ESTRIOS implementó para los formularios de recolección de datos [sic] personales un texto de autorización [sic] en los términos descritos en el artículo 12 de la Ley 1581 de 2012 ( ) Este texto de autorización [sic] ya encuentra publicado en la página web de ESTRIOS para cada uno de los formularios de recolección de datos [sic] personales, lo anterior en cumplimiento de las obligaciones impuestas por el régimen de protección de datos [sic] personales y a los compromisos que ESTRIOS manifestó a su Despacho en el momento de rendir los descargos.

Ahora bien, con respecto a la seguridad del sitio web, especialmente a que la página web de ESTRIOS “no cuenta con un certificado SSL/TLS que proporcione unos niveles aceptables de seguridad para el flujo de información del cliente al servidor”. Informamos al Despacho que esta debilidad fue subsana mediante la adquisición de dicho certificado ( ) ( ) ESTRIOS ha ido realizando todas y cada una de acciones tenientes a garantizar la seguridad de la información. Solicitamos al Despacho tener en cuenta que no se encuentra en la legislación colombiana aplicable un estándar que señale cuáles controles efectivamente deben aplicarse para garantizar la seguridad de la información, así las cosas, las implementaciones de medidas de seguridad y controles técnicos, se han ido realizando según el entendimiento de mi representada de las normas y medidas comúnmente aceptadas por la industria.

VIOLACIÓN EL [sic] LITERAL C) DEL ARTÍCULO 17, EN CONCORDANCIA CON EL LITERAL B) DEL ARTÍCULO 4, EL LITERAL A) DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 1581 DE 2012, ASÍ COMO CON EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 2.2.2.25.2.2 DEL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1074 DE 2015. ( ) ESTRIOS contaba con formularios mediante los cuales realizaba la recolección de los datos [sic] personales, y solicitaba la autorización [sic] mediante un texto que se entendió no cumplía con los requisitos consagrados en artículos 12 de la ley 1581 de 2012, situación que mencionamos en el numeral 3.1. quedó subsana con la disposición de un texto de autorización [sic] redactado en atención a las disposiciones legales y las declaraciones hechas en la política de tratamiento [sic] de datos [sic] de ESTRIOS.

Con respecto al manual interno con procedimientos para el manejo de los datos [sic] personales, informamos al Despacho que ESTRIOS ha venido trabajando en un documento que refleje los procedimientos que debe aplicar al interior de la compañía para la administración de los datos [sic] personales, cabe precisar que este manual aún sigue en proceso de construcción pues es indispensable ajustarlo y alinearlo con cada uno de los procedimientos que se vienen implementando al interior de la compañía, sin embargo, es oportuno mostrar a esta Dirección los avances que se han logrado hasta el momento y es por esto que lo aportamos como prueba de que ESTRIOS ha tomado en serio el compromiso de garantizar la seguridad de la información y especialmente, garantizar los derechos y libertades consagrados para los titulares [sic] en el régimen de protección de datos [sic] personales.

VIOLACIÓN EL [sic] LITERAL D) DEL ARTÍCULO 17, EN CONCORDANCIA CON EL LITERAL G) DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 1581 DE 2012. ( ) ESTRIOS para garantizar la seguridad física de la información, tal y como se manifestó al momento presentar los descargos, ha implementado controles para garantizar la seguridad física y lógica. HOJA Nº VERSIÓN ÚNICA Con respecto a la seguridad física, aplicó controles de acceso a la información a través de la instalación de cerraduras de seguridad controlando la tenencia de las llaves solo para el personal autorizado.

Cabe aclarar que el hecho de que el archivo esté en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) es una condición que beneficia su conservación y custodia frente a las condiciones climáticas y especialmente porque es una zona de acceso restringido tanto para pacientes como personal administrativo. Con relación a la seguridad de la información desde punto de vista lógico, se han instalado antivirus en todos los equipos y se están protegiendo los sistemas con firewall de la marca Fortinet.

Adicionalmente se implementó́ para la página web el certificado SSL/TLS para garantizar la seguridad en las comunicaciones con los clientes. Aunado a lo anterior, y como lo indicamos en precedente, se ha venido trabajando en la construcción del manual interno de manejo de información con el propósito de aplicar controles desde punto administrativo y organizacional.

VIOLACIÓN EL [sic] LITERAL K) DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 1581 DE 2012, ASÍ COMO CON EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 2.2.2.25.2.1 DEL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1074 DE 2015, EL LITERAL K) DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 1581 DE 2012 EN CONCORDANCIA CON EL INCISO 3 DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 1581 DE 2012 Y EL ARTÍCULO 2.2.2.25.3.1.DEL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1074 DE 2015 ( ) En línea con lo indicado en la oportunidad para presentar los descargos, ESTRIOS ha venido trabajando en el desarrollo de distintos procesos para garantizar la seguridad de la información y especialmente salvaguardar los derechos que le asisten a cada uno de los titulares [sic] de los datos [sic], es por esto que adjuntamos con este escrito de reposición el manual en que hemos estado elaborando, el cual aún es objeto de revisiones, mejoras y actualizaciones según nuestros procedimientos de protección de datos [sic] estén completamente ajustados.

En este documento no solo se describen los lineamientos a tener en cuenta por ESTRIOS al momento de dar tratamiento [sic] de los datos [sic] personales recolectados, sino que describe como debe darse la atención de consultas y reclamos para garantizar el derecho de habeas data de los titulares [sic] que depositan sus datos [sic] bajo la administración de ESTRIOS.

VIOLACIÓN EL [sic] LITERAL K) DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 1581 DE 2012 EN CONCORDANCIA CON EL INCISO 3 DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 1581 DE 2012 Y EL ARTÍCULO 2.2.2.25.3.1.DEL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1074 DE 2015. ( ) Reiteramos al Despacho que ESTRIOS cuenta con una política de tratamiento del dato debidamente publicada en su página web ( ) deja el Despacho sin argumentos a mi representada pues al no señalar en la Resolución la fecha y hora en la cual se realizó la consulta y recuperación de la página web de ESTRIOS no es posible para mi representada explicar si en la oportunidad en que se realizó la consulta el equipo técnico estaba realizando algún tipo de mantenimiento que impidiera su consulta.

Es oportuno aclarar al Despacho que, son varias las posibles causas por las cuales el funcionario el día en que realizó la consulta no haya podido visualizar la política, entre otras que el enlace al archivo estuviera roto y cuanto esto ocurre quien consulta la página debe borrar el caché del navegador e intentar nuevamente. Insistimos que ESTRIOS tenía y tiene su política de tratamiento del dato debidamente publicada en su página web, así lo indicamos en el documento de descargos y lo sostenemos en este recurso, pues mal haríamos en indicar información falsa en contravía de los principios de ESTRIOS como empresa y en un flagrante irrespeto en contra de ley y de su Dirección. Finalmente, aprovechamos la oportunidad para informarle que aun cuando estemos presentando este recurso, ESTRIOS realizó las acciones para cumplir las órdenes administrativas impartidas en la Resolución. Para tal efecto modificó su política de tratamiento del dato en lo que respecta a la inclusión de la vigencia, la cual ya puede verse reflejada en la página web de ESTRIOS.

Asimismo, y HOJA Nº VERSIÓN ÚNICA buscando garantías para los titulares, incluyó en el módulo de quejas y reclamos un ítem para que los titulares puedan ejercer sus derechos de consultas y reclamos. ( ) DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN De acuerdo con lo expuesto, respetuosamente solicitamos al Despacho atender favorablemente nuestras acciones para cumplir con la ley de protección de datos personales y nuestras explicaciones expuestas en este recurso, y en consecuencia, reconsiderar la sanción pecuniaria impuesta, especialmente porque estamos aportando las pruebas que evidencian el respeto y cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos en la Ley.

( ) SOLICITUDES Con fundamento en los anteriores hechos y consideraciones, solicito respetuosamente: (i) Que se MODIFIQUE el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución número 71254 de 8 de noviembre de 2021. (ii) Que en consecuencia de lo anterior, se disminuya la sanción pecuniaria impuesta a la sociedad ESTRIOS S.A.S. ( )”

QUINTO. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se procederá a resolver el recurso interpuesto de acuerdo con las siguientes, CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

1. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES El artículo 16 del Decreto 4886 de 26 de diciembre de 20111 (modificado por el artículo 6 del Decreto 92 de 2022), establece las funciones del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, entre las cuales se destaca la siguiente: “(…) 8.

Decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que se interpongan contra los actos que expida, así como los de apelación que se interpongan contra los actos expedidos por la Dirección a su cargo. (…)”. (Énfasis añadido).

2. POTESTAD SANCIONADORA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Frente al procedimiento para imponer las sanciones el artículo 22 de la Ley 1581 de 2012 señala que, “La Superintendencia de Industria y Comercio, una vez establecido el incumplimiento de las disposiciones de la presente ley por parte del Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento, adoptará las medidas o impondrá las sanciones correspondientes (…)”.

El artículo 23 2, por su parte, establece las sanciones que podrá imponer esta entidad a los Responsables y Encargados del Tratamiento de Datos. 1 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. 2 Artículo 23. Sanciones.

“La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento las siguientes sanciones: a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó; b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.

En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar; c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio; d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos [sic] sensibles;

Parágrafo. Las sanciones indicadas en el presente artículo sólo aplican para las personas de naturaleza privada. En el evento en el cual la Superintendencia de Industria y Comercio advierta un presunto incumplimiento de una autoridad pública a las disposiciones de la presente ley, remitirá la actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva”.

HOJA Nº VERSIÓN ÚNICA Respecto de la “potestad sancionatoria”, la Corte Constitucional ha señalado, entre otras, lo siguiente: “El poder sancionador estatal ha sido definido como "un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos.

Esa potestad es una manifestación del jus punendi, razón por la que está sometida a los siguientes principios: (i) el principio de legalidad, que se traduce en la existencia de una ley que la regule; es decir, que corresponde sólo al legislador ordinario o extraordinario su definición. (ii) El principio de tipicidad que, si bien no es igual de riguroso al penal, sí obliga al legislador a hacer una descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción y a determinar expresamente la sanción. (iii) El debido proceso que exige entre otros, la definición de un procedimiento, así sea sumario, que garantice el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa, lo que incluye la designación expresa de la autoridad competente para imponer la sanción. (iv) El principio de proporcionalidad que se traduce en que la sanción debe ser proporcional a la falta o infracción administrativa que se busca sancionar.

(v) La independencia de la sanción penal; esto significa que la sanción se puede imponer independientemente de si el hecho que da lugar a ella también puede constituir infracción al régimen penal”3 En el mismo sentido, y en relación con los principios4 señalados, dicha Corporación por medio de las Sentencias C-827 de 2001; C-401 de 2010 y C-948 de 2002 manifestó: “En la doctrina5 se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explicita en los textos constitucionales.

Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso – régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta6), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem [sic]”.

Ahora, al hacer referencia al principio de legalidad en materia de protección del derecho de habeas data, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1011 de 2008, manifestó: “(…) Para la Corte, en consecuencia, la flexibilidad que puede establecer el legislador en materia de derecho administrativo sancionador es compatible con la Constitución, siempre que esta característica no sea tan amplia que permita la arbitrariedad de la administración. Un cierto grado de movilidad a la administración para aplicar las hipótesis fácticas establecidas en la ley guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, en la medida que le permite cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta.

Sin embargo, ha advertido que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto 3 Corte Constitucional. Sentencia C-748 de 2011. 4 “Los principios señalados en el CPACA tienen un carácter normativo y vinculante, a diferencia de la naturaleza orientadora que se predicaba en el CCA. La aplicabilidad general de los principios previstos en el artículo 3º del CPACA, como desarrollo directo de la Constitución Política, conlleva a que dichos principios deban observarse para cualquier actuación administrativa, incluidas las reguladas en leyes especiales.

Así las cosas, el intérprete deberá utilizarlos directamente o hacer un ejercicio de integración normativa entre los principios de la actuación administrativa previstos en la ley especial y los señalados en el CPACA”. Juan Manuel Laverde Álvarez. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionatorio. Ed. Legis S.A. Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2018. 5 Juan Alfonso Santamaría Pastor.

Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000. 6 Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo. Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”.

Arandazi. Madrid. 1996. HOJA Nº VERSIÓN ÚNICA que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas”7. (Énfasis añadido). Así las cosas, la administración no puede exceder los límites impuestos por el legislador al momento de aplicar una sanción. Por lo que, la conducta objeto de investigación debe tener el carácter de sancionable.

Es aquí donde surge el principio de tipicidad, el cual no es otra cosa que el previo establecimiento por parte del legislador, de la forma más clara y precisa, “de infracciones, penas, castigos o sanciones que pueden ser impuestas por las autoridades administrativas en ejercicio del poder punitivo estatal”8. Sobre dicho principio, la Corte Constitucional precisó lo siguiente en la Sentencia C-748 de 2011: “En relación con el principio de tipicidad, encuentra la Sala que pese a la generalidad de la ley, es determinable la infracción administrativa en la medida en que se señala que la [sic] constituye el incumplimiento de las disposiciones de la ley, esto es, en términos específicos, la regulación que hacen los artículos 17 y 18 del proyecto de ley, en los que se señalan los deberes de los responsables [sic] y encargados [sic] del tratamiento [sic] del dato [sic]”.

Lo primero que se concluye de esta referencia es que es suficiente desconocer cualquiera de las disposiciones de la Ley 1581 de 2012, para que la administración ejerza su poder sancionatorio. Claro está, en los casos en los que así lo determine la actuación administrativa correspondiente, como consecuencia directa de la transgresión de las normas que amparan el Derecho Fundamental de Habeas Data.

Principalmente, cuando se trata de las disposiciones que se refieren a los deberes a los que están sujetos los Responsables del Tratamiento de la información. Así mismo, se reitera que la sanción impuesta además de obedecer a la desatención de los deberes legalmente establecidos para la protección del Derecho Fundamental de Habeas Data, resulta proporcional en consideración a: i) los supuestos fácticos y jurídicos que motivaron el acto administrativo recurrido; y ii) los documentos y demás elementos probatorios valorados en el curso de esta actuación administrativa.

En todo caso, como lo que se persigue es evitar incidir en conductas que infrinjan el Derecho Constitucional de Habeas Data, es fundamental que el operador jurídico realice un análisis conjunto y sistemático de los criterios mencionados. Así como de los elementos y pautas que estime convenientes, con el propósito de ponderar la gravedad de la conducta y la capacidad de pago de la entidad infractora.

Resulta útil mencionar, para efectos de poner en perspectiva el monto a pagar por parte de la recurrente, que la multa impuesta por parte de esta entidad corresponde a un total de SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS M/CTE. ($ 72’616.000), equivalente a dos mil (2.000 UVT) Unidad de Valor Tributario, la cual representa aproximadamente el 4% por ciento del límite legal de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012.

3. CARGA DE LA PRUEBA La jurisprudencia colombiana en general, ha reasignado la responsabilidad de la prueba a quien esté en mejores condiciones para probar dentro del proceso. Por lo que, la carga probatoria no actúa en función de la parte que se limita a alegar el hecho que se pretende probar. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte.

En otras palabras, ‘las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes”9 7 Corte Constitucional.

Sentencia C-406 de 2004. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-1161 de 2000. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2013. HOJA Nº VERSIÓN ÚNICA En orden a desatar el recurso, vale la pena puntualizar algunas disposiciones normativas al respecto. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 40 se refiere a las pruebas así: “Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales.

Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. (…) Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” De esta manera, la misma norma hace una remisión expresa a los medios de prueba del hoy Código General del Proceso.

Dicho esto, resulta útil mencionar algunos de los artículos relevantes del régimen procesal aplicables a este asunto administrativo en particular, i) el artículo 167 señala que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”; ii) en cuanto a la declaración sobre documentos, el artículo 185 dispone, “Quien pretenda reconocer un documento privado deberá presentarlo e identificarse ante la autoridad respectiva (…)”; iii) a su vez, el artículo 241 se refiere a que “El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes” 10; iv) el artículo 245 en cuanto a la aportación de documentos señala que “Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada.”11 La jurisprudencia se ha pronunciado frente a la carga probatoria así: “Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan.”12 Así las cosas, es inocultable el actuar de la recurrente, en el sentido de no haber aportado en ninguna de las etapas procesales, la prueba que demostrara que sí había dado cumplimiento a los deberes que se evidenciaron incumplidos al momento de la imposición de la multa.

De conformidad con lo expuesto, los argumentos presentados, y la valoración de las pruebas entregadas por la investigada, resulta notorio que su actuación dentro de este trámite no significó una colaboración determinante. Por lo menos en cuanto al aporte de pruebas conducentes, pertinentes y suficientes que demostraran la realidad del contexto que pretendía hacer valer. 10 “(…) Las partes tienen derecho y libertad de elegir sus comportamientos procesales, porque “gobiernan su vida y dirigen sus acciones” pero tendrán que asumir las consecuencias de su elección, responsabilizándose por lo actuado, porque sus “propios actos” tienen un efecto o valor “vinculante” (…) La calificación que aquí se dispone implica un juicio o valoración de las conductas desarrolladas por las partes, sus representantes o apoderados, que deben considerarse como un solo sujeto, frente a los comportamientos esperados.

El análisis tendrá que hacerse bajo una óptica esencialmente axiológica, de acuerdo con los principios, los valores superiores que informan el proceso, entre ellos los de solidaridad y los deberes, también el de contribuir al establecimiento de la verdad, además de los dictados de la ética, de la lealtad, la probidad, la buena fe y la honradez, que se encuentran consagrados en la Constitución y la ley para que los procesos judiciales cumplan su finalidad (…)”.

Recuperado el 26 de marzo de 2019 de http://jurisuniandes2012.blogspot.com/2012/07/11-articulo-pruebas-codigo-general-del.html. Autor: Ulises Canosa Suárez. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. ASPECTOS PROBATORIOS. Publicado vía web el 31 de julio de 2012 el blog http://jurisuniandes2012.blogspot.com 11 Diligencia que no fue desplegada por el recurrente en ninguna etapa del proceso administrativo. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de mayo de 2010.

Exp. 23001-31-10-002-1998-00467-01.M.P. Edgardo Villamil Portilla. HOJA Nº VERSIÓN ÚNICA

4. DEL INFORME DE VISITA DE INSPECCIÓN En el escrito del recurso bajo estudio la recurrente afirmó, “Reiteramos al Despacho que ESTRIOS cuenta con una política de tratamiento del dato debidamente publicada en su página web ( ) deja el Despacho sin argumentos a mi representada pues al no señalar en la Resolución la fecha y hora en la cual se realizó la consulta y recuperación de la página web de ESTRIOS no es posible para mi representada explicar si en la oportunidad en que se realizó la consulta el equipo técnico estaba realizando algún tipo de mantenimiento que impidiera su consulta.

Es oportuno aclarar al Despacho que, son varias las posibles causas por las cuales el funcionario el día en que realizó la consulta no haya podido visualizar la política, entre otras que el enlace al archivo estuviera roto y cuanto esto ocurre quien consulta la página debe borrar el caché del navegador e intentar nuevamente ( )” Frente a lo anterior, recordamos lo que quedó establecido en el informe de la visita de inspección radicado bajo el número 19-115567-01 de 4 de junio de 2019: Así, para dar respuesta a lo manifestado por la investigada en el recurso, la preservación de la página web se realizó el día 29 y 30 de mayo de 2019, situación de la cual era conocedora ESTRIOS S.A.S. HOJA Nº VERSIÓN ÚNICA Adicionalmente, en el mismo informe (apartado 3.1.8.4) se determinó que en el sitio web de la investigada no estaba publicada la Política de Tratamiento de Datos personales ni tampoco de un aviso de privacidad que informara a los Titulares de los Datos la forma de acceder a esa PTI: Por lo anterior, no es cierto lo que afirma la recurrente, razón por la cual no se acogerán sus argumentos.

5. DEL PRINCIPIO Y DEL DEBER DE SEGURIDAD EN EL DEBIDO TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES Sin seguridad no existe debido Tratamiento de Datos personales. Es por eso que la regulación señala, entre otras, lo siguiente: Literal g) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá́ manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.

Literal d) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012: Conservar la información bajo las condiciones de seguridad necesarias para impedir su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. Nótese que la redacción del Principio de Seguridad tiene un criterio eminentemente preventivo, lo cual obliga a los Responsables a adoptar medidas apropiadas y efectivas para evitar afectaciones a la seguridad de la información sobre las personas.

La relevancia y alcance del deber de seguridad ha sido puesto de presente en los siguientes términos: “La seguridad es un proceso dinámico en constante evolución y prueba. Se quiere que exista un nivel de seguridad apropiado en las diferentes etapas del tratamiento de datos personales en donde las medidas de seguridad sean objeto de evaluación y revisión. Dichas medidas deben estar enfocadas para mitigar los siguientes riesgos: acceso no autorizado a los datos personales, pérdida, destrucción (accidental o no autorizada), contaminación (por virus informático) uso fraudulento, consulta, copia, modificación, adulteración, revelación, comunicación, o difusión no autorizados.

Para establecer las medidas se deben tener en cuenta, entre otras, las técnicas de seguridad existentes en general y para sectores específicos, los riesgos que presente el tratamiento y la naturaleza de los datos que deban protegerse, la probabilidad y severidad del daño obtenido, la sensibilidad de la información y el contexto en el que es realizado el tratamiento y las eventuales consecuencias negativas para los titulares de los datos.

( ) Proteger la información es una condición crucial del tratamiento de datos personales. Una vez recolectada debe ser objeto de medidas de diversa índole para evitar situaciones indeseadas HOJA Nº 10 VERSIÓN ÚNICA que pueden afectar los derechos de los titulares y de los mismos Responsables y Encargados del tratamiento de los datos. El acceso, la consulta y el uso no autorizado o fraudulento así́ como la manipulación y pérdida de la información son los principales riesgos naturales y humanos que se quieren mitigar a través de medidas de seguridad de naturaleza humana, física, administrativa o técnica”13.

Por su parte, la Corte Constitucional ha establecido que: “Al amparo de este principio, la información sujeta a tratamiento por el responsable o encargado, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.

( ) Existe entonces un deber tanto de los Responsables como los Encargados de establecer controles de seguridad, de acuerdo con el tipo de base de datos que se trate, que permita garantizar los estándares de protección consagrados en esta Ley Estatutaria.”14. (Subrayado fuera de texto). Es así como, desde hace algunas décadas se ha afirmado que la confianza es factor crucial para el crecimiento y consolidación de cualquier actividad que involucre el Tratamiento de Datos personales.

Por eso, se ha sostenido que “las actividades continuas de creación de confianza deben ser una de las prioridades estratégicas más importantes para cada organización”15. La confianza se entiende como la expectativa de que “se puede contar con la palabra del otro” y de que se emprenderán acciones positivas y beneficiosas entre las partes de manera recíproca.

La seguridad genera confianza, si falla, es clave estar muy bien preparados y entrenados para actuar frente a los incidentes de seguridad de manera inmediata, profesional e inteligente. Sobre este punto, en la visita de inspección también se evidenció que la página web de ESTRIOS S.A.S. no tenía el certificado SSL/TLS, por lo que, la investigada no tenía un nivel aceptable de seguridad para el flujo de información del cliente al servidor, además en el sitio web existen varios formularios que recolectan Datos personales.

6. RESPONSABILIDAD DEMOSTRADA (ACCOUNTABILITY) Y “COMPLIANCE” EN EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES La regulación colombiana le impone al Responsable o al Encargado del Tratamiento, la responsabilidad de garantizar la eficacia de los derechos del Titular del Dato, la cual no puede ser simbólica, ni limitarse únicamente a la formalidad. Por el contrario, debe ser real y demostrable.

Al respecto, nuestra jurisprudencia ha determinado que “existe un deber constitucional de administrar correctamente y de proteger los archivos y bases de datos [sic] que contengan información personal o socialmente relevante”16. Adicionalmente, es importante resaltar que los Responsables o Encargados del Tratamiento de los Datos, no se convierten en dueños de los mismos como consecuencia del almacenamiento en sus bases o archivos.

En efecto, al ejercer únicamente la mera tenencia de la información, solo tienen a su cargo el deber de administrarla de manera correcta, apropiada y acertada. Por consiguiente, si los sujetos mencionados actúan con negligencia o dolo, la consecuencia directa sería la afectación de los derechos humanos y fundamentales de los Titulares de los Datos.

En virtud de lo anterior, el Capítulo III del Decreto 1377 de 27 de junio de 2013 -incorporado en el Decreto 1074 de 2015- reglamenta algunos aspectos relacionados con el principio de responsabilidad demostrada. El artículo 2617 -Demostración- establece que, “los responsables [sic] del tratamiento [sic] de datos [sic] personales deben ser capaces de demostrar, a petición de la Superintendencia de Industria y REMOLINA ANGARITA, Nelson. 2013.

Tratamiento de datos personales: aproximación internacional y comentarios a la ley 1581 de 2012. 1 ed. Bogotá: Legis Editores. Págs. 216-217 Corte Constitucional. Sentencia C – 748 del 2011. Cfr Edelman Trust Barometrer de 2019 https://www edelman com/trust-barometer 16 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003. 17 El texto completo del artículo 26 del Decreto 1377 de 2013 ordena: “Demostración. Los responsables [sic] del tratamiento [sic] de datos [sic] personales deben ser capaces de demostrar, a petición de la Superintendencia de Industria y Comercio, que han HOJA Nº 11 VERSIÓN ÚNICA Comercio, que han implementado medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012”.

Así, resulta imposible ignorar la forma en que el Responsable o Encargado del Tratamiento debe probar poner en funcionamiento medidas adecuadas, útiles y eficaces para cumplir la regulación. Es decir, se reivindica que un administrador no puede utilizar cualquier tipo de políticas o herramientas para dicho efecto, sino solo aquellas que tengan como propósito lograr que los postulados legales sean realidades verificables, y no solo se limiten a creaciones teóricas e intelectuales.

El artículo 27 -Políticas Internas Efectivas-, exige que los Responsables del Tratamiento de Datos implementen medidas efectivas y apropiadas que garanticen, entre otras: “(…) 3. La adopción de procesos para la atención y respuesta a consultas, peticiones y reclamos de los titulares [sic], con respecto a cualquier aspecto del tratamiento [sic] ”18.

Ahora, respecto de la supresión del Dato, el artículo 18 señala que los procedimientos para dicho efecto deben incluirse en la política de Tratamiento de información y ser comunicados a los Titulares de los Datos 19. El artículo 22, por su parte, establece que el Responsable o Encargado del Tratamiento debe adoptar “las medidas razonables para asegurar que los datos [sic] personales que reposan en las bases [sic] de datos [sic] sean (…) actualizados, rectificados o suprimidos (…)”20.

Conforme con esta disposición, y sin necesidad de mayor análisis, es evidente la exigencia de la norma en el sentido de asegurarle al Titular la posibilidad de supresión de sus Datos, pues al tratarse de una obligación legal de resultado, deberá proceder la eliminación definitiva del Dato personal cuando sea procedente y permitida por el ordenamiento jurídico.

Con el propósito de dar orientaciones sobre la materia, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió el 28 de mayo de 2015 la “Guía para implementación del principio de responsabilidad demostrada21(accountability)22”. El término “accountability”23, a pesar de tener diferentes significados, ha sido entendido en el campo de la protección de Datos como el modo en que una organización debe cumplir (en la práctica) las regulaciones sobre el tema, y la manera en que debe demostrar que lo puesto en práctica es útil, pertinente y eficiente. implementado medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012 y este decreto, en una manera que sea proporcional a lo siguiente: 1.

La naturaleza jurídica del responsable [sic] y, cuando sea del caso, su tamaño empresarial, teniendo en cuenta si se trata de una micro, pequeña, mediana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente. 2. La naturaleza de los datos [sic] personales objeto del tratamiento [sic]. 3. El tipo de Tratamiento. 4. Los riesgos potenciales que el referido tratamiento [sic] podrían causar sobre los derechos de los titulares [sic].

En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, los Responsables deberán suministrar a esta una descripción de los procedimientos usados para la recolección de los datos [sic] personales, como también la descripción de las finalidades para las cuales esta información es recolectada y una explicación sobre la relevancia de los datos [sic] personales en cada caso.

En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes efectúen el Tratamiento de los datos [sic] personales deberán suministrar a esta evidencia sobre la implementación efectiva de las medidas de seguridad apropiadas” 18 El texto completo del artículo 27 del Decreto 1377 de 2013 señala: “Políticas internas efectivas.

En cada caso, de acuerdo con las circunstancias mencionadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 26 anterior, las medidas efectivas y apropiadas implementadas por el Responsable deben ser consistentes con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Dichas políticas deberán garantizar: 1. La existencia de una estructura administrativa proporcional a la estructura y tamaño empresarial del responsable [sic] para la adopción e implementación de políticas consistentes con la Ley 1581 de 2012 y este decreto. 2.

La adopción de mecanismos internos para poner en práctica estas políticas incluyendo herramientas de implementación, entrenamiento y programas de educación. 3. La adopción de procesos para la atención y respuesta a consultas, peticiones y reclamos de los Titulares, con respecto a cualquier aspecto del tratamiento [sic]. La verificación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de la existencia de medidas y políticas específicas para el manejo adecuado de los datos [sic] personales que administra un Responsable será tenida en cuenta al momento de evaluar la imposición de sanciones por violación a los deberes y obligaciones establecidos en la ley y en el presente decreto”. 19 El texto completo del artículo 18 del Decreto 1377 de 2013 señala: “Procedimientos para el adecuado tratamiento [sic] de los datos [sic] personales.

Los procedimientos de acceso, actualización, supresión y rectificación de datos [sic] personales y de revocatoria de la autorización deben darse a conocer o ser fácilmente accesibles a los Titulares de la información e incluirse en la política de tratamiento [sic] de la información.” 20 El texto completo del artículo 22 del Decreto 1377 de 2013 ordena: “Del derecho de actualización, rectificación y supresión. En desarrollo del principio de veracidad o calidad, en el tratamiento [sic] de los datos [sic] personales deberán adoptarse las medidas razonables para asegurar que los datos [sic] personales que reposan en las bases [sic] de datos [sic] sean precisos y suficientes y, cuando así lo solicite el Titular o cuando el Responsable haya podido advertirlo, sean actualizados, rectificados o suprimidos, de tal manera que satisfagan los propósitos del tratamiento [sic]”. 21 El texto de la guía puede consultarse en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Publicaciones/Guia-Accountability.pdf 22 “El término inglés accountability puede ser traducido por rendición de cuentas.

Esta voz inglesa, que, en su uso cotidiano, significa ‘responsabilidad’, ha comenzado a emplearse en política y en el mundo empresarial para hacer referencia a un concepto más amplio relacionado con un mayor compromiso de los Gobiernos y empresas con la transparencia de sus acciones y decisiones (…) el término accountability puede ser traducido por sistema o política de rendición de cuentas o, simplemente, por rendición de cuentas (…)” Recuperado de https://www.fundeu.es/recomendacion/rendicionde-cuentas-y-norendimientomejor-que-accountability-1470/ el 22 de abril de 2019. 23 Cfr. Grupo de trabajo de protección de datos [sic] del artículo 29.

Dictamen 3/2010 sobre el principio de responsabilidad, pág. 8. HOJA Nº 12 VERSIÓN ÚNICA Conforme con ese análisis, las recomendaciones que trae la guía a los obligados a cumplir la Ley 1581 de 2012, son: 1. Diseñar y activar un programa integral de gestión de Datos (en adelante PIGDP). Esto, exige compromisos y acciones concretas de los directivos de la organización. Igualmente requiere la implementación de controles de diversa naturaleza; 2.

Desarrollar un plan de revisión, supervisión, evaluación y control del PIGDP; y 3. Demostrar el debido cumplimiento de la regulación sobre Tratamiento de Datos personales. El Principio de Responsabilidad Demostrada –accountability- demanda implementar acciones de diversa naturaleza 24 para garantizar el correcto cumplimiento de los deberes que imponen las regulaciones sobre Tratamiento de Datos personales.

El mismo, exige que los Responsables y Encargados del Tratamiento adopten medidas apropiadas, efectivas y verificables que le permitan evidenciar la observancia de las normas sobre la materia. Dichas acciones o medidas, deben ser objeto de revisión y evaluación permanente para medir su nivel de eficacia y el grado de protección de los Datos personales.

El principio de responsabilidad precisa menos retórica y más acción en el cumplimiento de los deberes que imponen las regulaciones sobre Tratamiento de Tatos personales. Requiere apremiar acciones concretas por parte de las organizaciones para garantizar el debido Tratamiento de los Datos personales. El éxito del mismo dependerá del compromiso real de todos los miembros de una organización. Especialmente, de los directivos de las organizaciones, pues, sin su apoyo sincero y decidido, cualquier esfuerzo será insuficiente para diseñar, llevar a cabo, revisar, actualizar y/o evaluar los programas de gestión de Datos.

Adicionalmente, el reto de las organizaciones frente al principio de responsabilidad demostrada va mucho más allá de la mera expedición de documentos o redacción de políticas. Como se ha manifestado, exige que se demuestre el cumplimiento real y efectivo en la práctica de sus funciones. En este sentido, desde el año 2006 la Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD) ha puesto de presente que, “la autorregulación sólo [sic] redundará en beneficio real de las personas en la medida que sea bien concebida, aplicada y cuente con mecanismos que garanticen su cumplimiento de manera que no se constiESTRIOS S.A.S.n en meras declaraciones simbólicas de buenas intenciones sin que produzcan efectos concretos en la persona cuyos derechos y libertades pueden ser lesionados o amenazados por el tratamiento [sic] indebido de sus datos [sic] personales” 25.

(Énfasis añadido) El Principio de Responsabilidad Demostrada, busca que los mandatos constitucionales y legales sobre Tratamiento de Datos personales sean una realidad verificable y redunden en beneficio de la protección de los derechos de las personas. Por eso, es crucial que los administradores de las organizaciones sean proactivos respecto del Tratamiento de la información. De manera que, por iniciativa propia, adopten medidas estratégicas, idóneas y suficientes, que permitan garantizar: i) los derechos de los Titulares de los Datos personales y ii) una gestión respetuosa de los derechos humanos. Aunque no es espacio para explicar cada uno de los aspectos mencionados en la guía 26, es destacable que el principio de responsabilidad demostrada se articula con el concepto de compliance, en la medida que este hace referencia a la autogestión o “conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos”27.

También se ha afirmado que, “compliance es un término relacionado con la gestión de las organizaciones conforme a las obligaciones que le vienen impuestas (requisitos regulatorios) o que 24 Estas medidas pueden ser de naturaleza administrativa, organizacional, estratégica, tecnológica, humana y de gestión. Asimismo, involucran procesos y procedimientos con características propias en atención al objetivo que persiguen. 25 Cfr. Red Iberoamericana de Protección de Datos.

Grupo de trabajo temporal sobre autorregulación y protección de datos personales. Mayo de 5 de 2006. En aquel entonces, la RIPD expidió un documento sobre autorregulación y protección de datos personales que guarda cercana relación con “accountability” en la medida que la materialización del mismo depende, en gran parte, de lo que internamente realicen las organizaciones y definan en sus políticas o regulaciones internas. 26 El texto de la guía puede consultarse en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Publicaciones/Guia-Accountability.pdf 27 Cfr. World Compliance Association (WCA). http://www.worldcomplianceassociation.com/ (última consulta: 6 de noviembre de 2018).

HOJA Nº 13 VERSIÓN ÚNICA se ha autoimpuesto (éticas)” 28. Adicionalmente se precisa que, “ya no vale solo intentar cumplir la ley”, sino que las organizaciones “deben asegurarse que se cumple y deben generar evidencias de sus esfuerzos por cumplir y hacer cumplir a sus miembros, bajo la amenaza de sanciones si no son capaces de ello. Esta exigencia de sistemas más eficaces impone la creación de funciones específicas y metodologías de compliance”29.

Por tanto, las organizaciones deben “implementar el compliance” en su estructura empresarial con miras a acatar las normas que inciden en su actividad y demostrar su compromiso con la legalidad. Lo mismo sucede con “accountability” respecto del Tratamiento de Datos personales. La identificación y clasificación de riesgos, así como la adopción de medidas para mitigarlos son elementos cardinales del compliance y buena parte de lo que implica el principio de responsabilidad demostrada (accountability).

En la mencionada guía se considera fundamental que las organizaciones desarrollen y ejecuten, entre otros, un “sistema de administración de riesgos asociados al tratamiento [sic] de datos [sic] personales”30 que les permita “identificar, medir, controlar y monitorear todos aquellos hechos o situaciones que puedan incidir en la debida administración del riesgo a que están expuestos en desarrollo del cumplimiento de las normas de protección de datos [sic] personales”31.

7. DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN Según la Corte Constitucional, “es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe, sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo.

Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas”32. En primer lugar, es necesario señalar que el monto de la multa impuesta como resultado del trámite del proceso administrativo sancionatorio, deviene del análisis que se haya realizado en primera instancia. El cual, tomará en cuenta el daño y/o puesta en peligro de los intereses jurídicos tutelados por la ley.

En esa línea de pensamiento, esta entidad tiene plenas facultades sancionatorias cuando considera que en el curso de una actuación administrativa resulta pertinente la imposición de sanciones o medidas, en virtud de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las disposiciones de la mencionada ley o de las órdenes que hubiera emitido.

Sobre esto, la Corte Constitucional al adelantar la revisión del Proyecto de Ley de Habeas Data, mediante la Sentencia C-1011 de 2008 señaló: “Sería inocua la consagración de unos principios que regulen la actividad de administración de datos personales, así́ como de unos derechos y deberes de los diferentes agentes que intervienen en ese proceso, si paralelamente, no se establecen mecanismos que permitan la adopción de medidas eficaces para desestimular y sancionar prácticas indebidas en el ejercicio del poder informático.

Sobre la potestad sancionadora de la administración la Corte ha indicado que ésta forma parte de las competencias de gestión que constitucionalmente se le atribuyen, pues es indudable que si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación o para regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato correlativamente debe implicar la asignación de atribuciones sancionatorias bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otro distinto, con el propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposición de los castigos correspondientes. 28 Cfr. Bonatti, Francisco.

Va siendo hora que se hable correctamente de compliance (III). Entrevista del 5 de noviembre de 2018 publicada en Canal Compliance: http://www.canal-compliance.com/2018/11/05/va-siendo-hora-que-se-hable-correctamente-decompliance-iii/ 29 Idem. 30 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio (2015) “Guía para implementación del principio de responsabilidad demostrada (accountability)”, págs 16-18. 31 Ibidem. 32 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005.

MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. En: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-818-05.htm HOJA Nº 14 VERSIÓN ÚNICA Ningún reparo constitucional ofrece el hecho de que la potestad de vigilancia y control, en materia de hábeas [sic] data, se radique en los organismos técnicos que cumplen esa misma función en relación con la actividad nuclear que desarrollan las instituciones y agentes controlados.

Por el contrario, en atención al principio de especialidad, tal alternativa ofrece mayores garantías de efectividad”. Al respecto, este Despacho considera importante recordar que el derecho que aquí subyace, en conjunción con el principio de oficiosidad, riñe con la voluntad de cualquier sujeto procesal. Por lo que, en todo caso, deben cumplirse todas las etapas y disposiciones legales respectivas, sin dejar de lado las características especiales que la propia jurisprudencia constitucional le ha endilgado a las decisiones que se tomen en esta clase de procesos sancionatorios.

De este modo, y conforme con lo señalado en el ordenamiento jurídico colombiano, la investigada y en general ninguna persona sin importar su naturaleza, tiene la posibilidad de elegir la disposición normativa a la cual se somete, o a cuál parte de la misma desea acogerse. Igualmente, se evidencia que la Ley de Habeas Data es una norma de obligatorio cumplimiento, a la cual no se le puede dar una aplicación fraccionada.

Adicionalmente, al ser estatutaria, es una ley con un rango normativo especial. Tal como se deduce de la lectura del artículo 152 de la Constitución Política Nacional. El cual otorga a este tipo de normas una supremacía legal, debido a que regulan y protegen, entre otros, derechos fundamentales. Es decir que, en cuanto al Tratamiento y circulación de Datos personales, y derecho a la información, a que se refieren los artículos 15 y 20 de la Constitución Política, los sujetos jurídicos destinatarios de la Ley de Habeas Data, no pueden prescindir de su observancia, o escapar de su cumplimiento, dado que su obligatoriedad es garantizada por la voluntad del Estado.

Lo cual, impide dejar un espacio de valoración subjetiva de casos concretos. Asimismo, es importante recordar que los criterios agravantes contenidos en los literales b), c), d) y e) del mencionado artículo 24, se aplican cuando se tiene prueba de lo siguiente: (i) Que se hubiere obtenido por la hoy recurrente beneficio económico alguno por la comisión de la infracción;

(ii) Reincidencia en la comisión de la conducta; (iii) Resistencia u obstrucción a la acción investigativa de la Superintendencia; ni, (iv) Renuencia o desacato a cumplir las órdenes e instrucciones de la misma. Por último, al momento de imponer la sanción se tuvo en cuenta el criterio atenuante consagrado en el literal f) del mismo artículo citado, pues la sociedad recurrente reconoció haber incurrido en la infracción. De acuerdo con lo anterior, se considera que la graduación de la sanción se produjo atendiendo todos los criterios señalados en la ley dentro de los límites legales y es proporcional, teniendo en cuenta los hechos, la vulneración en la que se incurrió y el tamaño empresarial de la recurrente.

Por lo anterior, no se evidencian pruebas diferentes a las consideradas al momento de adoptar la decisión contenida en la resolución hoy impugnada que desvirtúen su fundamento y obliguen a modificar el monto de la sanción impuesta o las órdenes emitidas. En segundo lugar, es claro que la Resolución No. 71254 de 8 de noviembre de 2021 fue proferida con la debida observancia de los principios que rigen las actuaciones administrativas.

Los cuales están contemplados en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad”. De ahí que, la decisión emitida se ajuste a derecho, pues fue producto de la aplicación del mandato legal y constitucional (artículo 209).

Asimismo, fue el resultado de la valoración fáctica y probatoria de la primera instancia que llevó a concluir y comprobar la vulneración al derecho de habeas data del Titular. HOJA Nº 15 VERSIÓN ÚNICA En tercer lugar, es pertinente precisar que las sanciones que se imponen dentro de esta clase de procesos no derivan de los daños o perjuicios causados a los Titulares por el uso ilegal de su información. Es decir, las normas que protegen el derecho de habeas data no se refieren a la responsabilidad civil de los Encargados o Responsables del Tratamiento de Datos.

Resulta entonces que se trata es de una responsabilidad administrativa de la cual, pueden derivar multas y/o sanciones con el fin de promover y garantizar el cumplimiento del Régimen General de Protección de Datos Personales con el único propósito de amparar el Derecho Fundamental33 a la protección de Datos34. De igual forma, la vulneración del derecho de habeas data no solo afecta al Titular, también pone en riesgo los derechos de toda la sociedad.

Por esto, las sanciones no pueden ni deben tratarse como una cuestión insignificante o de poca cuantía, ni mucho menos como si las incidencias del proceso lo convirtieran en uno de indemnización de daños y perjuicios. Esto, en razón a que existe de por medio una transgresión flagrante a los Derechos Humanos de un ciudadano, lo cual es suficiente para entender la gravedad de la conducta, sin necesidad de acudir a forzosos razonamientos o teorías complicadas, a fin de desentender o negar una verdad inconcusa, cual es la del quebrantamiento de derechos constitucionales.

Recuérdese que, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”35. Por eso, según dicho documento, se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”. No debe olvidarse que el respeto de los Derechos Humanos es un elemento esencial de la democracia36.

Así las cosas, recalcamos, la violación de Derechos Humanos es una conducta gravísima que no solo atenta contra los intereses de un individuo en particular sino de la sociedad en general. Por lo expuesto, los argumentos presentados por la investigada no serán acogidos por este Despacho.

8. LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEBE SER RESPETUOSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. El artículo 2 de la Constitución Política de la República de Colombia de 1991 señala que son fines esenciales del Estado, entre otros, “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. De aquí se desprende la exigencia de obtener resultados positivos y concretos del conjunto de disposiciones mencionadas.

En este caso en particular, del derecho constitucional a la protección de Datos previsto en el artículo 15 superior. La efectividad de los Derechos Humanos es un asunto de gran importancia en la sociedad a tal punto que es una exigencia de naturaleza constitucional y del más alto nivel en el ordenamiento jurídico. Por eso, el artículo 2 continúa ordenando a las “autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Las normas que hablan de la protección de Datos en el sentido que se estudia, deben ser interpretadas de manera armónica con el ordenamiento jurídico del cual hacen parte y sobre todo con su Constitución Política. Así, su artículo 333 determina que, “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”.

Dicho “bien común” se refiere a cuestiones relevantes para una sociedad como, entre otros, la protección de los Derechos Humanos porque son imprescindibles para que cualquier ser humano sea tratado como una persona y no como un objeto o cosa. 33 El Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales, Derecho Humano (universal, inalienable, indivisible, irrenunciable e imprescriptible) que fue positivizado por el Constituyente Primario en el artículo 15 de la Constitución de 1991, y que en muchas ocasiones es conexo a otros derechos fundamentales de gran relevancia constitucional como la dignidad humana, el buen nombre, la intimidad, etc. 34 Las sanciones impuestas en función del derecho administrativo sancionatorio pretenden asegurar el orden público y el correcto funcionamiento de la administración. Al respecto ver: Corte Constitucional, Sala Plena, C-703 de 2010, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza, Considerando 5;

Corte Constitucional, Sala Plena, C-010-03, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. 35 Organización de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo de la Carta Democrática Interamericana la cual se puede consultar en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm HOJA Nº 16 VERSIÓN ÚNICA En línea con lo anterior, nuestra Carta Política recalca que la “libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” y que la “empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”.

Como se observa, la actividad empresarial no puede realizarse de cualquier manera y en el mundo empresarial no tiene cabida jurídica la afirmación según la cual el “fin justifica los medios”. En efecto, no se trata de una libertad ilimitada, sino de una actividad “restringida” porque no solo debe ser respetuosa del bien común, sino que demanda el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales.

El bien común a que se refiere el precitado artículo 333 exige que la realización de cualquier actividad económica garantice, entre otras, los Derechos Fundamentales de las personas. Es por eso que la Constitución Política Nacional pone de presente que la participación en el mercado supone responsabilidades y que, efectuar actividades empresariales implica cumplir rigurosamente las obligaciones previstas en la ley.

9. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN MATERIA DE TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES Ahora, según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 37 la expresión administradores comprende al “representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.

Cualquiera de ellos tiene la obligación legal de garantizar los derechos de los Titulares de los Datos y de cumplir la ley 1581 de 2012 y cualquier otra norma concordante. Por esto, el numeral segundo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 determina que los administradores deben “obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, y, además, en el ejercicio de sus funciones deben “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”.

(Destacamos). En vista de lo anterior, la regulación no exige cualquier tipo de cumplimiento de la ley, sino uno calificado. Es decir, ajustado o con exactitud a lo establecido en la norma. Velar por el estricto cumplimiento de la ley exige que los administradores actúen de manera muy profesional, diligente y proactiva para que en su organización la regulación se cumpla de manera real y no formal con la efectividad y rigurosidad requeridas.

Por eso, los administradores deben cuidar al detalle y con perfecta seguridad este aspecto. No basta solo con ser guardianes, deben ser promotores de la correcta y precisa aplicación de la ley. Esto, desde luego, los obliga a verificar permanentemente si la ley se está o no cumplimiento en todas las actividades que realiza su empresa u organización. El artículo 24 38 de la Ley 222 de 2995, presume la culpa del administrador “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos”.

Dicha presunción de responsabilidad exige que los administradores estén en capacidad de probar que han obrado con lealtad y la diligencia de un experto. Es decir, como un “buen hombre de negocios”, tal y como lo señala su artículo 23. Adicionalmente, no debe perderse de vista que los administradores responden “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”39.

Las disposiciones referidas, prevén unos elementos de juicio ciertos, (i) el alto nivel de responsabilidad jurídica y económica en cabeza de los administradores, y (ii) el enorme profesionalismo y diligencia que debe rodear su gestión en el Tratamiento de Datos personales. Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones” El texto completo del artículo 24 de la Ley 222 de 1995 dice lo siguiente: “Artículo

24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.

En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato socia1 que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” Cfr. Parte inicial del artículo 24 de la ley 222 de 1995 HOJA Nº 17 VERSIÓN ÚNICA CONCLUSIONES Sin perjuicio de lo establecido no se accederá a las pretensiones de la recurrente por, entre otras, las siguientes razones: 1.

La sociedad ESTRIOS S.A.S. incumplió los deberes previstos en: (i) El literal b) del artículo 17, en concordancia con el literal c) del artículo 4 y el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, así como con el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015; (ii) El literal c) del artículo 17, en concordancia con el literal b) del artículo 4, el literal a) del artículo 12 de la Ley 1581 de 2012, así como con el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015;

(iii) El literal d) del artículo 17, en concordancia con el literal g) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012; (iv) El literal k) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, así como con el inciso primero del artículo 2.2.2.25.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015; y, (v) literal k) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 en concordancia con el inciso 3 del artículo 25 de la Ley 1581 de 2012 y el artículo 2.2.2.25.3.1.del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015. 2.

En la visita de inspección se evidenció que la página web de ESTRIOS S.A.S. no tenía el certificado SSL/TLS, lo que significa no contar con un nivel aceptable de seguridad para el flujo de información del cliente al servidor; 3. El monto de la multa impuesta a la sociedad recurrente es el resultado del análisis del daño y/o puesta en peligro de los intereses jurídicos tutelados en el trámite de la primera instancia de esta actuación administrativa; 4.

La sanción impuesta a la sociedad recurrente tiene como propósito que el Responsable en el futuro no incurra en violaciones al derecho al debido Tratamiento de Dato personales y, en su defecto, cumpla a cabalidad con las disposiciones de la Ley 1581 de 2012 y demás normas que rigen el sistema de protección de Datos personales en la República de Colombia; 5.

Al momento de imponer la sanción se tuvo en cuenta el criterio atenuante consagrado en el literal f) del mismo artículo citado, pues la sociedad recurrente reconoció haber incurrido en la infracción. 6. La multa impuesta por parte de esta entidad corresponde a un total de SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS M/CTE. ($72’616.000), equivalente a dos mil (2.000 UVT) Unidad de Valor Tributario.

La cual representa aproximadamente el 4% por ciento del límite legal de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012. 7. ESTRIOS S.A.S. debe respetar debida y oportunamente los derechos de las personas. Su actividad empresarial no la eximen de cumplir la Constitución Política Nacional y la ley.

De esta forma y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho confirma la Resolución No. 71254 de 8 de noviembre de 2021. En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 71254 de 8 de noviembre de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. HOJA Nº 18 VERSIÓN ÚNICA ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad ESTRIOS S.A.S., identificada con Nit. 806.011.261-7, a través de su representante legal y su apoderado, entregándoles copia de esta e informándole que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno.

ARTÍCULO TERCERO. INFORMAR el contenido de este acto administrativo al Director de Investigación de Protección de Datos Personales y devolverle el expediente para su custodia final. NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., Julio 22 de 2022 EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (E), JOHN MARCOS TORRES CABEZAS Firmado digitalmente por JOHN MARCOS TORRES CABEZAS Fecha: 2022.07.22 14:45:18 -05'00' JOHN MARCOS TORRES CABEZAS CGC HOJA Nº 19 VERSIÓN ÚNICA Notificación Entidad: Identificación: Representante legal: Identificación: Apoderada Judicial Especial: Identificación: Tarjeta profesional: Dirección: Ciudad: País: Correo de notificación judicial: ESTRIOS S.A.S. Nit. 806.011.261-7 Álvaro José Lemus Yidios C.C. No. 73.195.579 Ana Margarita Bravo Caballero C.C. No. 45.520.720 120.424 del Consejo Superior de la Judicatura Zarragocilla Dig 30 # 30B-41 Cartagena (Bolívar) Colombia a.lemus@estriossas.com y.moscote@estriossas.com abogadosamb@gmail.com