(26 de septiembre de 2024) “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. Radicación 21-315505 LA DIRECTORA DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 19 y 21 de la Ley 1581 de 2012 y el artículo 17 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 7 del Decreto 092 de 2022, y,
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que este Despacho, con ocasión de los hechos advertidos por las sociedades PARTNERS COLOMBIA TELECOM S.A.S. y COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, decidió abrir investigación a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC, identificada con Nit 830.122.566-1 por realizar tratamiento de datos personales, sin contar con la autorización previa, expresa e informada de los respectivos titulares.
SEGUNDO: Que, la Constitución Política de Colombia artículo 15 exige que en la recolección, tratamiento y circulación de datos personales se respeten la libertad y demás garantías consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. El término Tratamiento se refiere a “cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión”1.
TERCERO: Que, la Ley 1581 de 2012 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales” “tiene por objeto desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la misma” 2.
CUARTO: Que, el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, en su Capítulo 25 “Reglamenta parcialmente la Ley 1581 de 2012”.
QUINTO: Que mediante Resolución 44017 del 02 de agosto de 2024, la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales resolvió: “ARTÍCULO 1: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC, identificada con Nit 830.122.566-1 de DOSCIENTOS QUINCE (215) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2023– los cuales para el cálculo de la vigencia 2024 corresponden a VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA (24.940) Unidades de Valor Básico – UVB Ley 1581 de 2012, artículo 3, literal g).
Ley 1581 de 2012, artículo 1. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. Vigentes para el año 2024 – correspondientes a DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS (273.117.940)32, por la vulneración de lo dispuesto en el literal (b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en concordancia con los literales (b) y (c) del artículo 4 y artículo 9 de la misma norma, así mismo con los artículos 2.2.2.25.2.2., 2.2.2.25.2.4 y 2.2.2.25.2.5. del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015”.
SEXTO: Que la Resolución 44017 del 02 de agosto de 2024 se notificó mediante Aviso 17113 del 14 de agosto de 2024 al Doctor Andrés Trujillo Maza, en representación de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, según consta en la certificación expedida por la Secretaría General Ad-Hoc de esta Superintendencia, obrante bajo el radicado 21-315505-75 del 13 de agosto de 2024.
SÉPTIMO: Que dentro del término concedido para el efecto, mediante escrito radicado bajo el número 21-315505-76 del 29 de agosto de 2024 la sociedad investigada, por medio de su apoderada general Doctora DIANA MARCELA BENAVIDES CUBILLOS, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 44017 del 02 de agosto de 2024, a través del cual expresó lo que, a continuación se cita: 7.1 En primer lugar, señala la recurrente que “aduce el escrito sancionatorio, que Colombia Telecomunicaciones realizó tratamiento de datos personales de usuarios de servicios de telecomunicaciones de las sociedades PARTNERS COLOMBIA TELECOM S.A.S. y COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, sin contar con la autorización previa, expresa e informada de los titulares para ese fin.
Argumentó que las copias de los contratos de condiciones uniformes para la prestación de servicios de telecomunicaciones, aportados por Colombia Telecomunicaciones como prueba de las autorizaciones, no tiene la vocación de desvirtuar las pruebas en que se fundamentó la presente actuación administrativa, teniendo en cuenta que ninguna de las piezas probatorias acredita el deber de obtener la autorización de los titulares para el envío de prospección comercial o publicitaria.
Al respecto, se ataca ese argumento del Despacho comoquiera que los contratos aportados por Colombia Telecomunicaciones son la prueba idónea y conducente para demostrar que se contaba con la autorización de los titulares de la información para tratamiento de sus datos personales con la finalidad de hacer marketing o actividades publicitarias.
No debe perder de vista la SIC que el contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones suscrito entre los titulares de la información y Colombia Telecomunicaciones tiene plena validez y sustenta a plenitud la autorización otorgada en cada uno de los casos, comoquiera que la imprenta de la firma y los datos del suscriptor refleja la satisfacción y conformidad de ambas partes por el servicio a prestar-recibir y en el caso particular, manifiesta la voluntad del titular de la información de autorizar el uso de sus datos en los términos establecidos en las cláusulas contractuales previstas para el efecto.
(…) Sin perder de vista lo anteriormente manifestado, los argumentos utilizados por el Despacho para desestimar los contratos aportados como prueba de la concesión de autorización por parte de los titulares es injustificada pues en el acto administrativo sancionatorio no se argumenta en ninguna parte de su contenido, las razones jurídicas con base en las cuales los contratos aportados no ostentan la calidad de prueba suficiente, pues simplemente la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales se circunscribió a manifestar de forma breve y sin sustento alguno que no tendría en cuenta los contratos aportados (…) “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”.
Más allá de esta sustancial afirmación, su Despacho no despliega un estudio y análisis jurídico profundo, serio y motivado, de las razones por las cuales considera que los contratos no son prueba suficiente en el presente caso, lo cual además de ser una causal de nulidad por expedir un acto falsamente motivado, es una flagrante vulneración al derecho al debido proceso, defensa y contradicción al injustificadamente abstenerse de valorar material probatorio aportado por la investigada, esencial, conducente y pertinente al proceso.
Por el contrario, la SIC descansa su argumentación al señalar que las pruebas aportadas por las sociedades denunciantes, si (sic) tienen la virtud de demostrar una conducta imputable a Colombia Telecomunicaciones establecida como sanción, sin tampoco hacer un estudio valorativo de dichas pruebas, que dejen constancia del análisis jurídico a la luz del derecho y otorguen completa certeza que (sic) en efecto Colombia Telecomunicaciones es responsable de la conducta reprochada”. 7.2 En el mismo sentido, expone la recurrente que “la SIC al momento de realizar la valoración de las pruebas no tiene en cuenta que los contratos suscritos entre Colombia Telecomunicaciones y los titulares de la información manifestaron su voluntad de autorizar el uso de sus datos personales con fines comerciales y publicitarios, lo cual se demuestra con la siguiente manifestación contractual que goza absoluta y plena validez: (…) Al rigor de lo ya manifestado, la sanción impuesta a Colombia Telecomunicaciones deberá ser revocada, comoquiera que no se encuentra demostrada y debidamente justificada en razones de hecho y derechos la comisión de la infracción que se le imputa como propia. 7.3 Continúa, exponiendo que “En la actuación administrativa que devengó con la imposición de la sanción que ahora se recurre, se advierte transgresión por parte de la SIC respecto a lo reglado en el artículo 47 del CPACA en atención a que esta norma establece que “(…) las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.
Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes (…)” De acuerdo con el contenido de la norma en mención, la Administración tiene el deber de formular y hacer las imputaciones respectivas de forma clara, precisa y determinada con los hechos que le originan, situación que en el presente asunto no se encuentra evidenciada, en atención a que en el caso que ahora nos ocupa, su Despacho no es claro en el cargo formulado, ya que no se argumenta “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. en forma clara en inequívoca las razones por las cuales se considera que Colombia Telecomunicaciones no cuenta con las autorizaciones de los titulares de la información. (…) En el presente asunto la SIC no fue clara en la imputación de cargos comoquiera que no argumentó en forma clara e inequívoca las razones por las cuales consideró que los contratos aportados por Colombia Telecomunicaciones no son tenidos en cuenta como pruebas, lo que conlleva a que, el investigado en este caso, no tenga la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa en debida forma, lo cual vulnera de manera clara y palpable los postulados que instruyen el derecho administrativo sancionatorio”. 7.4 De otra parte, asegura la representante de la sociedad investigada que “El Despacho con esta sanción ha desconocido la diligente labor que Colombia Telecomunicaciones ha desplegado en torno a implementar medidas para garantizar y asegurar el ejercicio del derecho de habeas data, al rigor de las normas previstas para tal efecto, y así evitar eventos que puedan poner en riesgo los derechos de los usuarios en el escenarios de habeas data.
(…) Conscientes de su responsabilidad en el manejo y tratamiento de la información, Colombia Telecomunicaciones ha adoptado las políticas y procedimientos eficientes tendientes a cumplir las normas sobre protección de datos, diseñados bajo buenas prácticas de gestión de datos personales, lo cual permite una implementación efectiva de esas políticas y procedimientos de forma transversal en toda la Compañía, garantizando que los datos que se obtienen se usen exclusivamente para los fines que fueron recaudados y autorizados por los titulares de esos datos”.
Manifiesta, asimismo que “(…) tampoco se evidencia incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones respecto al deber de informar debidamente al titular sobre la finalidad de la recolección de sus datos y los derechos que le asisten por virtud de la autorización otorgada, en atención a que la información fue otorgada de manera clara y expresa teniendo en cuenta que el titular de la información autorizó a Colombia Telecomunicaciones para envío y recepción de cualquier tipo de información con fines comerciales o publicitarios, en beneficio de ésta (sic), o de terceros con los cuales haya celebrado convenio” 7.6 De otra parte expone, frente a la graduación de la sanción impuesta por esta Dirección que “en el acto administrativo impugnado, la SIC se refirió las potestades que le fueron conferidas mediante la Ley 1581 de 2012 para imponer sanciones de conformidad con los criterios establecidos para tal efecto.
Sin embargo, al revisar el acto administrativo se percibe que tal análisis fue desplegado de manera inadecuada, advirtiéndose graves falencias a saber: 5.1 Ausencia de demostración del daño En el acto administrativo su Despacho hizo alusión a los criterios sancionatorios previstos por el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, en consecuencia la valoración de tales criterios se centró en el análisis de uno de los criterios allí previstos, esto es, la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la Ley, y la reincidencia en la comisión de los hechos.
Manifestó el Despacho que en el punto de la valoración del daño, este criterio fue utilizado como agravante toda vez que a juicio del Despacho basta que la conducta desplegada por la investigada haya puesto en peligro los intereses jurídicos tutelados por la Ley 1581 de 2012. Sin embargo, al revisar la Resolución N° 44017 de 2024 en ninguna parte se observa de qué manera el Despacho encontró demostrado el daño causado por Colombia “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”.
Telecomunicaciones y mucho menos de cara a los derechos e intereses de las sociedades denunciantes. (…) Para el efecto, no se puede perder de vista que a lo largo de la actuación administrativa, no se demostró que el quejoso soportó alguna carga antijurídica, pues en el acto sancionatorio efectivamente no formuló ninguna consideración concreta y ni particular en torno al presunto daño causado, por la sencilla razón que el mismo es inexistente y por ende no podría ser tenido como un elemento de agravación al momento de imponerse la sanción a mi mandante. 5.2 Los criterios del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 son de graduación. En el acto administrativo impugnado, adujo su Despacho que los previstos por el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, son de agravación y de atenuación. Dicha afirmación se aleja de la realidad, toda vez que los criterios previstos por la norma en comento son de graduación de la sanción, y en consecuencia, todos deben ser valorados al momento de tasarse la sanción, porque así lo ordena el artículo 24 de la Ley en comento.
(…) Sin embargo, su Despacho de manera injustificada se ha relevado del deber de analizar cada uno de los criterios necesarios en su función sancionatoria, bajo el falso razonamiento que los criterios previstos por la norma tienen la función de agravar la sanción, lo cual se aleja de toda razón toda vez que la naturaleza de los criterios es la de graduar la sanción, bien sea para agravar o aminorar la sanción a imponer.
(…) en el presente caso, cuando ese Despacho determinó “no tener en cuenta” los criterios establecidos en los demás literales del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 está incurriendo en una infracción al principio de legalidad y proporcionalidad que gobierna el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, comoquiera que al constatar que la conducta seguida por Colombia Telecomunicaciones no le resultan aplicables dichos criterios, en lugar de obviarlos, debió calificarlos para con ello atenuar la sanción impuesta (…).
Teniendo en cuenta lo anterior no debe desestimarse que la carga que le impuso el legislador a la SIC al momento de graduar las sanciones es el de verificar el cumplimiento de los criterios previstos en la norma para fijar el monto de la sanción. 5.3 Falta de proporcionalidad de la sanción El principio de proporcionalidad y/o razonabilidad en la sanción administrativa constituye uno de los pilares fundamentales en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración pública.
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que posea, al fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su función y el cumplimiento de los deberes que le han sido encomendados mediante la Constitución y las leyes.
Al ser el principio de proporcionalidad una garantía procesal de mi representada en aplicación de la sanción, se advierte que la multa impuesta por la arbitraria a la luz de los fines que le han sido encomendados a la “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. dicha sanción es excesiva comparada con la conducta presuntamente desplegada por Colombia Telecomunicaciones.
En este sentido, si la administración, en este caso la SIC, impone una sanción que comparada con la conducta infractora resulta ser desmesuradamente excesiva, como el caso en concreto, se encuentra transgrediendo patentemente los principios constitucionales de legalidad y tipicidad administrativos, a los cuales se encuentra ceñida, lo cual también se traduce en desconocimiento de las garantías procesales del administrado. 5.4 Desconocimiento del principio de legalidad y tipicidad en la tasación de la sanción impuesta a Colombia Telecomunicaciones En el caso concreto se denota una clara transgresión al principio de legalidad y tipicidad de la sanción, toda vez que teniendo el deber de estar sujeta a unas normas que de manera expresa prevén las reglas con base en las cuales se debe imponer una sanción de índole administrativa, la SIC ha desconocido tal principio pues ha impuesto una sanción con base en criterios subjetivos y caprichosos, pues la sanción impuesta no encuentra justificación en el marco legal previsto para el efecto.
(…) De esta manera se cuestiona la posición adoptada por la SIC, al relevarse manera (sic) injustificada del deber que le ha sido conferido por mandato de la Ley de tener en cuenta cada uno de los criterios normativos previstos por la norma para cuantificar la sanción y no solo al momento de determinarla”.
OCTAVO: Que, una vez revisado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con base en lo expuesto por la recurrente, este Despacho hará las siguientes consideraciones: 8.1 De la presunta falsa motivación del acto administrativo 44017 de 2024. 8.1.1 Señala la recurrente que “(…) el contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones suscrito entre los titulares de la información y Colombia Telecomunicaciones tiene plena validez y sustenta a plenitud la autorización otorgada en cada uno de los casos, comoquiera que la imprenta de la firma y los datos del suscriptor refleja la satisfacción y conformidad de ambas partes por el servicio a prestar-recibir y en el caso particular, manifiesta la voluntad del titular de la información de autorizar el uso de sus datos en los términos establecidos en las cláusulas contractuales previstas para el efecto.
(…) Sin perder de vista lo anteriormente manifestado, los argumentos utilizados por el Despacho para desestimar los contratos aportados como prueba de la concesión de autorización por parte de los titulares es injustificada pues en el acto administrativo sancionatorio no se argumenta en ninguna parte de su contenido, las razones jurídicas con base en las cuales los contratos aportados no ostentan la calidad de prueba suficiente, pues simplemente la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales se circunscribió a manifestar de forma breve y sin sustento alguno que no tendría en cuenta los contratos aportados (…) Más allá de esta sustancial afirmación, su Despacho no despliega un estudio y análisis jurídico profundo, serio y motivado, de las razones por las cuales considera que los contratos no son prueba suficiente en el presente caso, lo cual además de ser una causal de nulidad por expedir un acto falsamente motivado, es una flagrante vulneración al derecho al debido proceso, defensa y “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. contradicción al injustificadamente abstenerse de valorar material probatorio aportado por la investigada, esencial, conducente y pertinente al proceso.
Por el contrario, la SIC descansa su argumentación al señalar que las pruebas aportadas por las sociedades denunciantes, si (sic) tienen la virtud de demostrar una conducta imputable a Colombia Telecomunicaciones establecida como sanción, sin tampoco hacer un estudio valorativo de dichas pruebas, que dejen constancia del análisis jurídico a la luz del derecho y otorguen completa certeza que (sic) en efecto Colombia Telecomunicaciones es responsable de la conducta reprochada”.
Igualmente, expresa que “tampoco se evidencia incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones respecto al deber de informar debidamente al titular sobre la finalidad de la recolección de sus datos y los derechos que le asisten por virtud de la autorización otorgada, en atención a que la información fue otorgada de manera clara y expresa teniendo en cuenta que el titular de la información autorizó a Colombia Telecomunicaciones para envío y recepción de cualquier tipo de información con fines comerciales o publicitarios, en beneficio de ésta (sic), o de terceros con los cuales haya celebrado convenio” En primer lugar, es relevante tener en cuenta los descargos presentados por el apoderado de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC, frente al único cargo formulado por esta Dirección: Al respecto, tal como se citó en el acto administrativo objeto de recurso, el Doctor Andrés Trujillo Maza sustentó su defensa3, en señalar que “no existe prueba alguna que demuestre la infracción endilgada a Colombia Telecomunicaciones, pues la denuncia interpuesta por la sociedad Partners Telecom Colombia S.A.S., no evidencia la manera como los hechos y las pruebas aportadas se constituyen como una transgresión el régimen de protección de usuarios, toda vez que las estrategias comerciales como lo es contactar a personas para el ofrecimiento de servicios, lo cual no contraviene en manera alguna las normativas invocadas como presuntamente transgredidas por mi mandante.
Así pues, se destaca que en esta investigación administrativa, no se encuentran demostrados bajo ningún medio probatorio los hechos materia de imputación, esto es, que la denuncia invocó como hechos que Colombia Telecomunicaciones realizó unas llamadas a determinados usuarios de la sociedad Partners Telecom Colombia S.A.S. ofreciendo planes y paquetes especiales.
A este respecto, es necesario advertir que los hechos denunciados por la sociedad Partners Telecom Colombia S.A.S., más allá de haber sido enunciados, no se encuentran debidamente demostrados, pues en esta instancia de la investigación no existe prueba fehaciente que rinda evidencia que en efecto, fue Colombia Telecomunicaciones quien hiciera las llamadas cuestionadas, y si en gracia de discusión se admitiera dicha afirmación, más aún, no se encuentra demostrado que dichas llamadas fueran dirigidas exclusivamente a usuarios vinculados a la quejosa.
(énfasis añadido) Teniendo en cuenta las aseveraciones hechas por quien en su momento representó los intereses de la sociedad investigada, esta Dirección detalló nuevamente cada una de las piezas probatorias aportadas por las sociedades denunciantes, realizando sobre ellas una valoración ajustada a los lineamientos establecidos por las normas procesales vigentes.
De manera que, las imágenes, transcripciones de llamadas y las grabaciones de voz, en su oportunidad le fueron trasladas a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. para que surtiera el procedimiento legal previsto que le permitiera desvirtuar la Escrito de descargos, obrante en el expediente digital bajo el radicado 21-315505-49 del 22 de agosto de 2023.
“Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. eficacia de dicho medio de prueba. Sin embargo, como se aprecia en los argumentos en cita, no hubo solicitud o pronunciamiento alguno en ese sentido. Ahora bien, este Despacho observó que las copias de los contratos de condiciones uniformes aportadas en el curso de la investigación administrativa, de acuerdo con lo manifestado expresamente por el apoderado, tenían como propósito el de servir “como ejemplo4” para exponer la manera en que ”los usuarios son informados acerca del suministro de sus datos personales y del uso que se otorgará a su información”5; quedando claro con ello, que la intención no era otra que exhibir los modelos utilizados por la sociedad investigada para obtener las autorizaciones de los titulares en su operación. De ese modo, como se aprecia en los mismos documentos, estos tampoco contienen rúbrica alguna que dé cuenta del otorgamiento previo, expreso e informado por parte de los titulares cuyas denuncias obraban en el expediente, para el tratamiento de sus datos personales con fines de prospección comercial.
Extracto de imagen aportado en el escrito de descargos: Fragmento de las copias de los contratos aportados como anexo al escrito de descargos: ídem ídem “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. A partir de lo descrito, se ratifica lo concluido en el acto administrativo 44017 del 02 de agosto de 2024, en el sentido de establecer que el material probatorio “(…) no tiene la vocación de desvirtuar las pruebas en que se fundamenta la presente actuación administrativa.
Lo anterior, teniendo en cuenta que ninguna de las piezas probatorias acredita el deber de obtener la autorización de los titulares para el envío de prospección comercial o publicitaria”. 8.1.2 Del presunto incumplimiento de los requisitos del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011. Sobre el particular, se recuerda que el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, conforme a las disposiciones de los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe estar dirigido a exponer las razones que ameriten la revocatoria o modificación de la Resolución 44017 del 02 de agosto de 2024, razón por la cual en esta instancia solo se valorarán las alegaciones propuestas en tal sentido.
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente destacar que la sociedad investigada contó con las garantías procesales para refutar el sustento de la formulación de cargos y sobre esta, ejercer su derecho de defensa y contradicción. Además, se observa que los señalamientos del recurso en torno a ese acto no son congruentes con su contenido, por cuanto se manifiesta que “En el presente asunto la SIC no fue clara en la imputación de cargos comoquiera que no argumentó en forma clara e inequívoca las razones por las cuales consideró que los contratos aportados por Colombia Telecomunicaciones no son tenidos en cuenta como pruebas”; así, es claro que los fragmentos y copias de los contratos de servicios de telecomunicaciones fueron aportados en los descargos, es decir, con posterioridad a la notificación de la Resolución de formulación de cargos, razón por la cual, no es coherente exigir que estos debieran haber ser apreciados previo a su presentación. En virtud de lo descrito, no es de recibo el argumento según el cual esta Dirección vulneró el debido proceso, defensa y contradicción de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC. 8.1.3 De las medidas adoptadas TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC por la sociedad COLOMBIA Al respecto, se señaló en el escrito de recurso que “El Despacho con esta sanción ha desconocido la diligente labor que Colombia Telecomunicaciones ha desplegado en torno a implementar medidas para garantizar y asegurar el ejercicio del derecho de habeas data, al rigor de las normas previstas para tal efecto, y así evitar eventos que puedan poner en riesgo los derechos de los usuarios en el escenarios de habeas data.
(…) Conscientes de su responsabilidad en el manejo y tratamiento de la información, Colombia Telecomunicaciones ha adoptado las políticas y procedimientos eficientes tendientes a cumplir las normas sobre protección de datos, diseñados bajo buenas prácticas de gestión de datos personales, lo cual permite una implementación efectiva de esas políticas y procedimientos de forma transversal en toda la Compañía, garantizando que los datos que se obtienen se usen exclusivamente para los fines que fueron recaudados y autorizados por los titulares de esos datos”.
En consideración a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 77 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de reposición deberá “Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad” sin embargo, en este acápite no se encuentran razones puntuales que acrediten alguna causal de revocación del acto “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. administrativo impugnado; razón por la que no se harán pronunciamientos adicionales. 8.1.4 De los criterios de graduación de la sanción administrativa, y el presunto desconocimiento de los principios de legalidad y tipicidad en la tasación de la sanción. Se indica en el escrito de recurso que “(…) en el punto de la valoración del daño, este criterio fue utilizado como agravante toda vez que a juicio del Despacho basta que la conducta desplegada por la investigada haya puesto en peligro los intereses jurídicos tutelados por la Ley 1581 de 2012.
Sin embargo, al revisar la Resolución N° 44017 de 2024 en ninguna parte se observa de qué manera el Despacho encontró demostrado el daño causado por Colombia Telecomunicaciones y mucho menos de cara a los derechos e intereses de las sociedades denunciantes. (…) Para el efecto, no se puede perder de vista que a lo largo de la actuación administrativa, no se demostró que el quejoso soportó alguna carga antijurídica, pues en el acto sancionatorio efectivamente no formuló ninguna consideración concreta y ni particular en torno al presunto daño causado, por la sencilla razón que el mismo es inexistente y por ende no podría ser tenido como un elemento de agravación al momento de imponerse la sanción a mi mandante.
(…) De esta manera se cuestiona la posición adoptada por la SIC, al relevarse (sic) manera injustificada del deber que le ha sido conferido por mandato de la Ley de tener en cuenta cada uno de los criterios normativos previstos por la norma para cuantificar la sanción” De una parte, cabe precisar que conforme a las directrices dadas por el artículo 24 de la Ley 1581 de 2012, el criterio contemplado en el literal a) de esa disposición será procedente cuando se cause un daño o se genere un “peligro a los intereses jurídicos tutelados” por la misma normativa; de manera que, al margen de que se haya configurado o no un daño concreto a causa del indebido tratamiento de datos personales por parte de la sociedad investigada, la conducta desplegada por esta, ciertamente afecta y pone en riesgo el derecho fundamental de los titulares cuya información fue usada para fines no previstos ni expresamente autorizados por ellos, pues con esa actuación se desconocen las previsiones hechas por nuestra Carta Política en torno a la naturaleza y jerarquía del derecho de hábeas data, en el artículo 15 Superior.
Por otro lado, frente a la aseveración de que “a largo de la actuación administrativa, no se demostró que el quejoso soportó alguna carga antijurídica, pues en el acto sancionatorio efectivamente no formuló ninguna consideración concreta y ni particular en torno al presunto daño causado, por la sencilla razón que el mismo es inexistente y por ende no podría ser tenido como un elemento de agravación al momento de imponerse la sanción a mi mandante”, es oportuno aclarar que el concepto de daño utilizado tradicionalmente en el régimen de responsabilidad no es aplicable a la presente actuación administrativa, pues el legislador no hizo remisión alguna a dichos postulados y tampoco impuso la carga de demostrar perjuicios para determinar la posibilidad de imponer una sanción administrativa.
Ahora bien, argumenta la recurrente que (…) en el presente caso, cuando ese Despacho determinó “no tener en cuenta” los criterios establecidos en los demás literales del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 está incurriendo en una infracción al principio de legalidad y proporcionalidad que gobierna el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, comoquiera que al constatar que la conducta seguida por Colombia Telecomunicaciones no le resultan aplicables “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. dichos criterios, en lugar de obviarlos, debió calificarlos para con ello atenuar la sanción impuesta (…).
De este modo, los criterios para graduar una sanción, (sic) no deben ser calificados exclusivamente para hacerle más gravosa la situación del particular, sino para que también, frente a los factores en los cuales se advierta que no se verifican uno o varios de esos criterios, le deben servir a la administración para aminorar la sanción (…)Teniendo en cuenta lo anterior no debe desestimarse que la carga que le impuso el legislador a la SIC al momento de graduar las sanciones es el de verificar el cumplimiento de los criterios previstos en la norma para fijar el monto de la sanción”.
Sin embargo, el acto administrativo 44017 del 02 de agosto de 2024 fue expedido con la plena observancia de los lineamientos sentados por la Honorable Corte Constitucional6, al realizar el control previo de constitucionalidad a la Ley estatutaria 1581 de 2012, a través de la cual estableció frente a los criterios señalados en el artículo 24 de esa norma lo que, a continuación se cita: “La constitucionalidad del artículo 24 Este precepto se ajusta a la Constitución, en la medida en que corresponde al legislador establecer parámetros para que las autoridades, al momento de aplicar determinada sanción, puedan hacer graduaciones dependiendo de factores o circunstancias del investigado o de su actuación. En ese sentido, el precepto analizado consagra en los primeros 5 literales, circunstancias de agravación de la sanción, mientras el último, el literal f) consagra una causal de disminución”.
(subraya añadida) De acuerdo con lo anterior, la Dirección de Investigaciones de Protección de Datos Personales consideró procedente aplicar únicamente el literal a) para efectos de dosificar el monto de la sanción a imponer a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC. 8.1.5 De la proporcionalidad de la sanción impuesta Sostiene la apoderada de la sociedad investigada que “Al ser el principio de proporcionalidad una garantía procesal de mi representada en aplicación de la sanción, se advierte que la multa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, es claramente desproporcionada y arbitraria a la luz de los fines que le han sido encomendados a la Superintendencia de Industria y Comercio puesto que a todas luces, el valor de dicha sanción es excesiva comparada con la conducta presuntamente desplegada por Colombia Telecomunicaciones”.
Igualmente, argumenta que “si bien es cierto, la Superintendencia de Industria y Comercio, (sic) tiene la responsabilidad de vigilar y sancionar las conductas que atenten contra el régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones, es más cierto aún que en ejercicio de tal función, debe observar y valorar las condiciones particulares que rodean el caso y adicionalmente aplicar las normas que rigen su facultad sancionatoria con el objetivo de no incurrir en decisiones arbitrarias”.
Empero, conviene recordar que la actuación administrativa a cargo de esta dependencia no está relacionada con la vulneración de las normas de protección de usuarios de servicios de comunicaciones sino, como se ha dejado claridad a lo largo de la investigación, es por el abierto desconocimiento de las normas de protección de datos personales que se impuso la respectiva sanción pecuniaria.
Dicho esto, se reitera lo expresado en el acto administrativo objeto de recurso, frente al principio de proporcionalidad: “De igual forma, respecto a las sanciones que se imponen por la infracción al Régimen de Protección de Datos Personales, debe precisarse que conforme al principio de proporcionalidad que orienta el derecho Sentencia C-748 del 06 de octubre de 2011.
Magistrado Ponente, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”. administrativo sancionatorio, esta Superintendencia debe ejercer su potestad sancionatoria de forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma vulnerada establezca, así como la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción aplicada.
(…) Siendo así, para la correcta adecuación de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico en materia de protección de datos personales debe analizar todos los criterios de graduación del artículo 24 de la Ley 1581 de 2012 con la finalidad de establecer cómo se aplican al caso concreto y, de esa forma, seleccionar y graduar la sanción que se impondrá. Para esta finalidad, también se pueden tener para efectos de la dosificación de la sanción, el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, su información financiera, como también su rol dentro del cumplimiento la Ley de habeas data, de tal forma que la sanción resulte disuasoria más no confiscatoria”.
Así las cosas, el monto de la sanción impuesta fue calculada en ejercicio del margen de discrecionalidad atribuido a esta Superintendencia, teniendo en cuenta además los elementos de juicio antedichos, sin que ello comporte una carga excesiva o arbitraria a los intereses de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. En este punto, se destaca que la recurrente, más allá de asegurar que la multa que recae sobre su prohijada es desproporcionada, no sustentó dichas afirmaciones en medios probatorios que permitieran evidenciar un desequilibrio entre esta y la conducta desplegada por la investigada, razón suficiente para mantener el monto inicialmente estimado.
NOVENO: Que, analizadas todas las cuestiones planteadas con ocasión del recurso y al tenor de lo dispuesto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho encuentra que no fueron desvirtuados los argumentos que fundamentaron la Resolución en cita por lo que procederá a confirmarla íntegramente.
DÉCIMO: Que, con el fin de garantizar los derechos de defensa y contradicción, esta Dirección ha concedido el acceso digital de los expedientes 21-315505, 22246930 y 21-341106 a las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC identificada con Nit 830.122.566-1 y COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, identificada con el Nit 830.114.921 -1, con el correo electrónico de notificación judicial notificacionesjudiciales@telefonica.com y notificacionesjudiciales@tigo.com.co, respectivamente, quienes deben registrarse en CALIDAD DE EMPRESA, en el siguiente enlace https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/Portada.php.
Una vez registrada, en el mismo enlace podrá iniciar sesión a servicios en línea, donde deberán ingresar al vínculo denominado “ver mis trámites” y luego seleccionar “De protección de datos personales”, donde podrá visualizar el presente proceso radicado bajo el N° 21-315505. Las sociedades son responsables de la seguridad y utilización correcta de su USUARIO y CONTRASEÑA y deberán adoptar las medidas necesarias para que sean estrictamente confidenciales y sean utilizados únicamente por aquellas personas que estén debidamente autorizadas para ello.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución 44017 del 02 de agosto de 2024, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”.
ARTÍCULO 2: CONCEDER el recurso de apelación, interpuesto subsidiariamente y en consecuencia trasladar copia del presente expediente al Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales.
ARTÍCULO 3: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC, identificada con Nit 830.122.566-1, a través de su apoderada, en calidad de recurrente.
ARTÍCULO 4: COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, identificada con NIT. 830.114.921-1, a través de su representante legal y/o apoderada, reconocida en la presente actuación como parte interesada.
ARTÍCULO 5: La Superintendencia de Industria y Comercio se permite recordar que los canales habilitados para efecto de que los investigados respondan los requerimientos, y en general, ejerzan sus derechos, son los siguientes: − - Correo electrónico: contactenos@sic.gov.co Dirección, Sede Principal: Carrera 7 # 31A – 36 Pisos 3 y 3A, Bogotá D.C. Horario de atención: Lunes a Viernes (días hábiles) de 8:00 a.m. a 4:30 p.m.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., 26 de septiembre de 2024 LA DIRECTORA DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, Firmado digitalmente por CAROLINA CAROLINA GARCIA MOLINA 2024.09.26 14:59:10 GARCIA MOLINA Fecha: -05'00' CAROLINA GARCÍA MOLINA Proyectó: LR Revisó: CG Aprobó: CG NOTIFICACIÓN Investigada: Identificación: Representante Legal: Identificación: Correo electrónico: Dirección: Ciudad: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC Nit: 830.122.566-1 FABIÁN ANDRÉS HERNÁNDEZ RAMÍREZ C.C. 93.380.737 notificacionesjudiciales@telefonica.com Tv. 60 N° 114 A 55 Bogotá D.C. Apoderada: Doctora: Identificación: Correo electrónico: DIANA MARCELA BENAVIDES CUBILLOS C.C.xxxxxxxxxxxxx jefaturasegundainstancia.co@telefonica.com “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”.
COMUNICACIÓN: Sociedad: Identificación: Representante Legal: Identificación: Correo electrónico: Dirección: Ciudad: COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP Nit: 830.114.921-1 CARLOS TOMÁS ALBERTO BLANCO SPOSITO P.P. 150418797 notificacionesjudiciales@tigo.com.co Carrera 50 # 96-12 Bogotá D.C. Apoderada: Doctora: Identificación: Correo electrónico: Janeth Aida Martín Herrera C.C. XXXXXXXXX notificacionesjudiciales@tigo.com.co