ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-937 DEL 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAReferencia: expediente T-1377026Acción de tutela interpuesta por Felix Antonio Cifuentes Olarte contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá.Magistrada Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala de Revisión de Tutela de esta Corte, presento aclaración de voto a la presente sentencia con base en las siguientes razones:Considero que en el presente caso el demandante alega un argumento equivocado respecto de la vulneración de su derecho al debido proceso por cuanto pertenecía a un sindicato y lo despidieron sin que le levantaran el fuero sindical por haber participado en un cese colectivo de actividades declarado ilegal. En mi concepto, cuando se participa en un paro o huelga declarada ilegal, puede el empleador despedir al empleado sin que medie un proceso judicial previo para levantarle el fuero sindical, puesto que esta causa es suficiente para ello, de conformidad con el numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo.Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que aún cuando se haya dado lugar a un paro o huelga declarado ilegal, ello no basta para despedir a un empleado, sino que hay que agotar un debido proceso con el ejercicio del derecho de defensa y que es sólo después que pueden despedirlo previo cumplimiento de éste.En fallo anterior sustanciado por el suscrito magistrado –T-1059 de 2001 con Salvamento de Voto del Dr. Beltrán- sostuve respecto del tema salarial, que procede el descuento y por ende el no pago de los días de salario no laborados con ocasión de la suspensión de la relación laboral motivada en la huelga legalmente declarada, excepto cuando sus causas son imputables a culpa del empleador. Con mayor razón procede el descuento autorizado por la misma ley por la inasistencia al trabajo, con motivo de un cese de actividades o paro no autorizado legalmente, sino por el contrario prohibido por la ley. Esto se explica por cuanto existe una presunción de que hay que concurrir y cumplir con el trabajo, es decir, que se tiene que ir al lugar de trabajo a trabajar, y si no se cumple con ello no se puede exigir la contraprestación que constituye el salario. En este sentido, si no se ha trabajado íntegramente no existe derecho a exigir la integridad del salario y el empleador está en su derecho de descontarle lo correspondiente a lo dejado de trabajar.No obstante, la anterior decisión tomada en su momento no implica que el empleado no tenga derecho de defensa y de contradicción. Si el empleado ha participado en un paro o huelga puede el empleador disminuirle el salario mientras que por su parte el trabajador tiene derecho a justificar por qué no vino a trabajar, esto es, puede ejercer debidamente su derecho de defensa y de contradicción.Por tanto, de la anterior decisión no se puede deducir que para despedir al trabajador no haya necesidad de cumplir con un debido proceso y de respetarle al trabajador su derecho de defensa. Por el contrario, he sostenido que una cosa es el tema del despido como sanción para lo cual hay que respetar un debido proceso -Sentencia T-1179 de 2003- y, otro el derecho a pagar o recibir el salario con justa causa cuando hay paro o huelga. De conformidad con lo anterior, me permito manifestar que en el presente caso, me encuentro de acuerdo con la parte resolutiva de esta sentencia, más me permito diferenciar y precisar mi posición jurídica en relación con las consecuencias por no concurrir al trabajo como la de no pagarle íntegramente el salario al trabajador o la sanción de despedirlo, las cuales sólo pueden tener lugar respetando el derecho de defensa del empleado y luego de haberse agotado un debido proceso. Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Ver folio 5, 6 y 7 del cuaderno de la primera instancia de la tutela. Sentencia del Juzgado Noveno Laboral dentro del proceso de reintegro por fuero sindical de Felix Antonio Cifuentes Olarte contra la Empresa de Energía de Cundinamarca. Ver, entre otras, la sentencia C-739 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre el particular la sentencia citada señaló que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.” Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad esta Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, como quiera que “la acción de tutela procede contra decisiones judiciales en los casos en que esta Corporación ha establecido y con cumplimiento de los presupuestos generales y específicos ya indicados”. Al respecto Cfr entre otros, los autos 220A 02, 149A 03, 010 04 y la sentencia SU-1158
03. En este aparte se hace referencia a la propuesta sustitutiva presentada por los honorables constituyentes Hernando Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martínez, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina Hernández y MaríaTeresa Garcés Lloreda. Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en la cual se propone restringir el ámbito de aplicación de la tutela y los debates consecuentes hasta la votación definitiva del texto del hoy artículo 86 de la Constitución. Dicha propuesta fue votada y negada por la Asamblea. Ver entre muchas otras las sentencia T-336 de 2004 M.P. Dra Clara Inés Vargas Hernández, SU-189 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y SU-901 05 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-1031 de 2001, argumento jurídico número
6. Al respecto, en la sentencia T-461 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, Sala Séptima de Revisión, en un caso en el que se estudió la tutela contra la pérdida de investidura del señor Jose Jattin Safar, la Corte estimó los siguiente: “(...) resulta claro que la tutela contra providencias judiciales no procede por incurrir el funcionario en vía de hecho (en el sentido administrativo del concepto), sino por violación de la Constitución. En sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y sistematizó estos argumentos fijando parámetros para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, que respondieran a claros criterios constitucionales. Así, se indicó que la tutela procede contra decisiones judiciales cuando se presenta violación directa o indirecta de la Constitución. Es decir, frente a providencias judiciales inconstitucionales.(...)”. Sobre el papel actual que juega el juez en un Estado Social de Derecho véanse las sentencias C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-366 de 2000 y SU-846 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Véanse entre otras, sentencias T-441 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-200 y T-684 de 2004 y T-658 y T-939 de 2005 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Sobre defecto sustantivo pueden consultarse las sentencias T-260 99, T-814 99, T-784 00, T-1334 01, SU.159 02, T-405 02, T-408 02, T-546 02, T-868 02, T-901 02, entre otras. Sobre defecto fáctico, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-260 99, T-488 99, T-814 99, T-408 02, T-550 02, T-054 03 Al respecto, las sentencias SU-014 01, T-407 01, T-759 01, T-1180 01, T-349 02, T-852 02, T-705 02 Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse las sentencias: T-260 99, T-814 99, T-784 00, T-1334 01, SU.159 02, T-405 02, T-408 02, T-546 02, T-868 02, T-901 02 En la sentencia T – 123 de 1995, esta Corporación señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este tema, también la sentencia T – 949 de 2003. Sentencias T – 522 de 2001 y T – 462 de 2003. Cfr. Sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998, SU-1185 de 2001 y T-382 de 2003, entre otras. M.P., Manuel José Cepeda Espinosa y reafirmadas en compendio acerca de las vías de hecho por defecto sustantivo, en la sentencia T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Cfr. Sentencia T-1112 de 2003, M.P., Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. en este sentido, sentencias T-765 de 1998 y T-001 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo En este sentido se ha concluido sobre el tema, desde la sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP Alvaro Tafur Galvis. Ver folio 439 del expediente del proceso de fuero sindical. Ver folios 59 a 63 del expediente del proceso de fuero sindical.