ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADONILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-761 12Referencia: expediente T-2908142.Acción de tutela presentada por Gladys Mariana Guerrero Guerrero contra el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá y otros. Magistrado sustanciador: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.Si bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto que en el presente asunto no se vulneró ningún derecho fundamental de la accionante, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones, no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (consideración 3ª) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde su expedición.Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la fundamentación (páginas 11 a 18), radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata. Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento, de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992. En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.Con mi acostumbrado respeto, Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Sólo en caso de que se diga lo contrario, la mención de los hechos debe entenderse referida al cuaderno principal. Folio
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229. Folio 5 del cuaderno N°
2. Folio 5 ídem. En este reporte, Migración Colombia precisó que no es posible suministrar información sobre destinos finales, ya que la información de salida registrada en el sistema se refiere al primer aeropuerto internacional al que se dirige la aerolínea, por Cali del 01 al 22 de mayo de 2002. Cfr. folio 55 del cuaderno de revisión. Folio 68 ídem. Cfr. folios 74 a 78 ídem. (acta de diligencia de inspección judicial). RICCARDO GUASTINI, La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: El caso italiano. LUIS PRIETO SANCHÍS, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. En: Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2009, pp. 49 a 74 y 123 a 158 (Ed. Miguel Carbonell). Sentencia SU-540 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido, véanse las sentencias T-158 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-173 de 1993, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, SU-1184 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras muchas. En sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte sobre este particular sostuvo: “Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.” (Las negrillas son agregadas). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2°) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25). Sentencia T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia SU-917 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Así mismo, véanse las sentencias SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, T-1180 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1031 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. En esta última providencia, la Corte expuso: “Esta evolución de la jurisprudencia implica que la Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial. No sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.” Sentencia T-462 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Esta disposición excluía la posibilidad de presentar acción de tutela contra las sentencias de casación dictadas por la Corte Suprema de Justicia. A juicio de este Tribunal, esa prohibición desconocía los artículos 4° y 86 de la Constitución. Sentencia T-799A de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-1275 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-417 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia del 19 de junio de 2012, Exp. N° 11001-03-15-000-2009-01328-01, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
C. P. María Elizabeth García González. Al respecto, el Consejo de Estado rectificó su jurisprudencia, en el sentido de admitir de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así lo dejó expuesto: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de rectificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.” (Las subrayas y negrillas son agregadas). Sentencia T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido, véanse las sentencias SU-424 de 2012, T-973 de 2011, T-968 de 2011, T-419 de 2011, T-018 de 2011, T-707 de 2010, T-285 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia SU-424 de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencias T-799A de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-508 de 2011 y T-517 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-436 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-105 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-962 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-852 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, T-835 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-737 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-957 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-1110 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-592 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis, C-591 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, C-248 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-1197 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-1107 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-330 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, C-100 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-062 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1291 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-171 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-945 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-266 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, C-040 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell, C-657 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz, C-627 de 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell y C-488 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-962 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-488 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-799A de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En la citada sentencia T-799A de 2011, la Corte sostuvo que “el requisito de un procedimiento previo a la declaratoria de persona ausente, pasa por la ineludible exigencia del funcionario judicial de agotar todos los medios para hacer comparecer al imputado al proceso. (…) Cabe señalar que esta orden ha estado vigente en los códigos de procedimiento penal que han regido desde la expedición de la Constitución de 1991. Así, el artículo 330 del Decreto 2700 de 1991 establecía que el Fiscal tenía ‘amplias facultades para lograr el éxito de la instrucción y asegurar la comparecencia de los autores o partícipes del hecho punible’. El artículo 356 del mismo decreto sometía la declaratoria de persona ausente a la imposibilidad del funcionario judicial de hacer comparecer al acusado a la declaratoria. De igual manera la Ley 600 de 2000, en su artículo 344 dispone que si ordenada la captura, no fuere posible hacer comparecer al imputado, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Recientemente, la Ley 906 de 2004 dispuso en el artículo 127, que ante la imposibilidad de localizar a quien requiera para formularle la imputación, la solicitud del fiscal para declarar persona ausente al requerido deberá tener adjunto, ‘los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo.’ Como complemento de ello el inciso final del mismo artículo establece que ‘el juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.” En sentencia T-945 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte precisó que resulta violatorio del debido proceso, a la luz de la Constitución Política “el que el aparato judicial decida tramitar en ausencia un proceso penal, sin utilizar previamente las herramientas que tiene a mano para notificar del proceso al sindicado. Si este deber se omite, el juzgamiento en ausencia queda viciado de nulidad, a menos que durante el proceso, los sindicados se apersonen del mismo.” Ídem. La disposición en cita señalaba: “EMPLAZAMIENTO PARA INDAGATORIA. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo.” M. P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-488 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz. La garantía del derecho a la igualdad entre el imputado presente y ausente, también fue puesta de presente en la sentencia C-627 de 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La mencionada disposición indicaba: “DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE. Si ordenada la captura, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. M. P. Rodrigo Escobar Gil. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. La mencionada disposición señala: “AUSENCIA DEL IMPUTADO. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, sí como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaración es válida para toda la actuación. El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.” La Corte en sentencia T-1110 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, reiterada en la T-799A de 2011, consideró que un desarrollo más amplio del derecho de defensa contemplado en el artículo 29 de la Constitución, se encuentra en la configuración de un juicio justo “a través de la satisfacción de garantías que exceden el contenido normativo del derecho de defensa. De conformidad con los casos referenciados, dentro de estas garantías se podrían contar por ejemplo: el acceso de la defensa a la información probatoria con que cuenta el acusador, con el fin de preparar una defensa técnica estratégica; la referencia de todas las pruebas relevantes existentes en el proceso, incluso si la defensa no las alega; y la posibilidad de tomar medidas para nivelar la participación en el proceso del acusador y el acusado de conformidad con los medios con que cuenta cada uno.” Los lineamientos jurisprudenciales generales de la defensa técnica, véanse en las sentencias T-131 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-508 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-069 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil, C-069 de 2009 y T-962 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-737 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-957 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería. Sentencias T-654 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-784 de 2000, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencias T-957 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-776 de 1998, M. P. Alfredo Beltrán Sierra y T-654 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencias C-038 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-737 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-1246 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En relación con los elementos del perjuicio irremediable, véanse entre otras muchas, las sentencias SU-339 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-713 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil, SU-1070 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, SU-636 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería y C-225 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. La diferencia entre riesgo y amenaza para efectos de determinar si la persona se encuentra frente a un perjuicio irremediable, véase en las sentencias T-339 y T-808 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia SU-037 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil. C-488 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz. C-680 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz. M. P. Jaime Araújo Rentería. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencias T-828 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-769 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo, T-580 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-302 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez y T-576 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencias T-798 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-584 y 502 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-299 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo. Folio
8. Folio 117 del cuaderno de revisión. En un primer momento, la señora Gladys Mariana Guerrero Guerrero fue vinculada mediante diligencia de indagatoria, el 16 de enero de 2002. Folio 98 del cuaderno de revisión. Folio 164 ídem. Folios 167 a 178 ídem. Folios 179 a 205 ídem. Folio
1. Folio 58 del cuaderno de revisión. Folios 83 a 83 y 92 ídem. Folio 92 ídem. La citación tiene data del 9 de mayo de 2002 y la resolución que declaró persona ausente a la accionante, es del 10 de julio del mismo año. Folios 93 a 95 del cuaderno de revisión. Idem. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte ha destacado que las estrategias a las que puede acudir un abogado, son las siguientes: (i) la defensa directa, donde el abogado plantea una postura con fundamento en la prueba positiva y con base en ella desarrolla sus argumentos de descargo; (ii) la defensa indirecta, donde el abogado cuestiona las pruebas del adversario para desestimar su valor y mostrar la falta de solidez de la acusación, aunque sin aportar nuevos elementos de juicio; (iii) la defensa por excepciones, donde el reproche está centrado en las deficiencias de orden procesal relacionadas con la acción, los actos o las personas que intervienen en el proceso. En cualquier de las tres, el silencio como estrategia de defensa, dentro de los límites de la razonabilidad, es una opción legítima. Cfr. sentencia C-069 de 2009, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Ídem. Sentencia T-028 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-654 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-621 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia del 3 de agosto de 2005 (casación N° 18109), M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Sentencia del 27 de octubre de 2004 (casación 16217), M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Folio
2. MM. PP. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa. Folio 124 del cuaderno de revisión. Folios 132, 136 y 138 ídem. Folio 203 del cuaderno N° 1 de ejecución de penas y medidas de seguridad. Sentencia C-205 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464, T-703 y T-786 y T-867 de 2011; y recientemente T-010 de 2012. C-590 de 2005.