ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-651 17PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Debió evaluarse la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para la concesión de terapias tipo ABA, las condiciones de vulnerabilidad de menores y la accesibilidad a una sucursal de la Superintendencia (Aclaración de voto)Pese a que en varios apartados la Sala afirmo que la subsidiariedad debía determinarse caso a caso, en mi consideración su decisión se fundó, en abstracto, en la existencia de algunas falencias en la regulación de la vía ante la Superintendencia, así como en inconvenientes prácticos de acceso ante la inexistencia de sucursales de dicha entidad a lo largo del territorioReferencia: expediente T-6.193.643Acción de tutela instaurada por APM en representación de YEP, y otros, contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD E.S.S. E.P.S.-S.Magistrado Ponente: Alberto Rojas RíosAcompañé la providencia T-651 de 2017, adoptada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, que (i) revocó la decisión que, en única instancia, amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de los menores tutelantes, ordenando a la parte demandada autorizar en Hemovida de Córdoba I.P.S. S.A.S. las terapias "ABA y BOBATH J" y los demás tratamientos requeridos por ellos. En su lugar, se (ii) negó la protección invocada, y se (iii) ordenó a la accionada, en el término de 3 días, valorar a los tutelantes con un equipo multidisciplinario para efectos de determinar los tratamientos que necesitan, y expedir las autorizaciones necesarias, teniendo en cuenta las IPS's de la red prestadora de EMDISALUD E.S.S. E.P.S.-S.Pese a que comparto los términos en los que se resolvió el amparo constitucional invocado, suscribo voto particular porque considero oportuno efectuar algunas precisiones sobre las razones por las cuales consideré que en este caso se satisfacía el requisito de subsidiariedad.2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86.3 de la CP., concordante con el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela para la protección de derechos constitucionales procede cuando no se cuente con un mecanismo eficaz e idóneo de defensa, o cuando, existiendo, se precisa evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El examen de subsidiariedad en los asuntos en los que se solicita el amparo del derecho a la salud, como parte del estudio de procedencia formal, debe tener en cuenta la existencia de funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.En este escenario, la Superintendencia referida tiene competencia para conocer eventos, entre otros, relacionados con: (1) "la cobertura de procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario " (literal a.); y, (ii) "sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo" (literal e., adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011).Sobre la idoneidad y eficacia de este mecanismo, en aquellos casos que pueden ser resueltos por la Superintendencia dado que se enmarcan en los supuestos de la normativa que regula su competencia, diferentes posiciones se construyeron por parte de las Salas de Revisión de este Tribunal. En síntesis, en algunas oportunidades se sostuvo que dado que esta vía no contaba con una reglamentación (específicamente sobre el término para resolver impugnaciones o la posibilidad de interponer un incidente similar al de cumplimiento o desacato en sede de tutela), no podía considerarse como eficaz e idónea para la protección del derecho a la salud, y por lo tanto no desplazaba la acción de tutela en ningún caso. En otras oportunidades, en cambio, se sostuvo que la idoneidad y eficacia debían valorarse de manera individual, sin perder de vista la existencia del mecanismo de protección ante la Superintendencia.En la providencia T-651 de 2017, parece acogerse la tesis según la cual, en abstracto, no es dable determinar la idoneidad y eficacia de la vía judicial ante la Superintendencia de Salud, la cual comparto. Empero, sus razones estuvieron asociadas a la inexistencia, en abstracto, de una regulación que configurara en su integridad este mecanismo. Al respecto, sostuvo la Sala Octava de Revisión de Tutelas:"21. Muy lamentable y desafortunado sería el hecho de que, con base en un enfoque meramente formalista, la misma Corte Constitucional -autoridad judicial a la que se le confió la guarda y supremacía de la Constitución- estime que casos como los que en esta ocasión ocupan a esta Sala deban ser decididos por la Superintendencia Nacional de Salud, sin concebirse las reales implicaciones que ello llevaría consigo y so pretexto de la simple existencia de un mecanismo judicial respecto del cual, en este asunto en concreto, resulta válido reiterar y advertir lo siguiente:Carece de reglamentación [39] para una implementación adecuada del mismo;es evidente el vacío normativo que existe en relación con el término para resolver las impugnaciones presentadas contra las decisiones que adopta la Superintendencia Nacional de Salud[40]_; (iii) "(...) estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos [41]. Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para 'garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud'[42], no resulta ser eficaz. "[43]; (iv) hay que tener muy presente que la mencionada Superintendencia no cuenta con dependencias en la mayoría del territorio del país, en especial consideración en aquellos lugares alejados de la capital y de las ciudades principales de la Nación; y (v) contrario a ello, es sabido que, en casi todos esos sitios distantes, los habitantes sí pueden acudir a alguna autoridad judicial que, en el ejercicio de sus competencias como jueces de tutela, avocan y deciden asuntos como el que originó la presunta vulneración que dio lugar a esta solicitud de amparo. "Así, pese a que en varios apartados la Sala afirmó que la subsidiariedad debía determinarse caso a caso, en mi consideración su decisión se fundó, en abstracto, en la existencia de algunas falencias en la regulación de la vía ante la Superintendencia, así como en inconvenientes prácticos de acceso ante la inexistencia de sucursales de dicha entidad a lo largo del territorio.En mi concepto, el examen de subsidiariedad debió fundarse en (i) si la concesión de prestaciones no POS, terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo, pueden reclamarse ante la Superintendencia, (ii) las condiciones de debilidad o vulnerabilidad del grupo poblacional al que pertenecen los tutelantes, menores de edad frente a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen obligaciones reforzadas para el respeto, protección y garantía de sus derechos, y (iii) la accesibilidad, atendiendo a criterios objetivos y a las condiciones de los accionantes, a una sucursal de la Superintendencia para el momento de los hechos. Este análisis, que se extraña, conducía a proferir un fallo de fondo, como lo realizó la Sala Octava.En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Teniendo en cuenta que en el presente caso se reclama la protección de los derechos fundamentales de varias niñas, niños y adolescentes que se encuentran en situación de discapacidad cognitiva, cuya resolución implicará, entre otras cosas, el análisis de las respectivas historias clínicas que contienen información relacionada con el estado de salud de cada uno de ellos, la Sala Octava de Revisión, como medida de protección de la intimidad de los menores de edad, suprimirá sus nombres completos así como los de las personas que actúan en su representación, para en su lugar, mencionar únicamente las iniciales de los respectivos nombres y apellidos de los mismos. Medidas como esa han sido adoptadas en reiteradas ocasiones, por ejemplo en las Sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T- 844 de 2011 y T-398 de 2017, entre muchas otras. Conformada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Diana Fajardo Rivera. Visible a folios 3 a 16 del cuaderno de Revisión. Folios 10, 16, 28, 34, 40, 46, 52, 70, 76, 82, 88, 94, 98 y 102 del cuaderno principal. Folios 11, 17, 29, 35, 41, 47, 65, 71, 77, 83, 89 y 99 ibídem. Folios 23, 53, 59, 95 y 103 ib.. Folios 17 y 23 ib.. Folios 12 a 15, 18 a 21, 24 a 27, 30 a 33, 36 a 39, 42 a 45, 48 a 51, 54 a 57, 60 a 63, 66 a 69, 72 a 75, 78 a 81, 84 a 87, 90 a 93, 96 y 97, 100 y 101, y 104 y 105 ib.. Folios 106 y 107 ib.. Folios 110 a 116 ib.. Folios 20 a 23 del cuaderno de revisión. Visible a folio 1 ibídem. Folios 33 a 44 ib.. Folio 57 ib.. Así consta en los resultados de las consultas efectuadas por Emdisalud EPS-S en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, el 28 de agosto de 2017. Folios 60 a 76 del cuaderno de revisión. Folio 58 del cuaderno de revisión. Según lo dicho por la parte demandante en la visita de campo (lugares de habitación) realizada por la Dirección Local de Salud del Municipio de Montelíbano, el 28 de agosto de 2017. Folios 77 a 86 del cuaderno de revisión. Folios 87 y 88 del cuaderno de revisión. Folio 109 ibídem. Folios 111, 112, 115, 117, 119, 122, 125, 128, 131, 134, 137, 141, 144, 147, 150, 153 y 155 ib.. Visibles a folios 113, 114, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 129, 130, 132, 133, 135, 136, 138, 139, 140, 142, 143, 145, 146, 148, 149, 151, 152, 154 y 156 ib.. Obrantes a folios 157 a 161 ib.. Ver SU-617 de 2014 y T-291 de 2016, entre otras. SU-377 de 2014. Tales reglas se reiteraron en T-083 de 2016, T-291 de 2016 y T-100 de 2017. Ver fallo SU-377 de 2014, reiterado en T-083 de 2016, T-291 de 2016 y T-100 de 2017. Providencia T-481 de 2015. Cfr. T-462 de 1993. Ver también T-439 de 2007. Ambas reiteradas en T-541A de 2014. Ver Sentencia T-100 de 2017. Cfr. T-1015 de 2006 y T-780 de 2011, reiteradas en T-008 de 2016, T-009 de 2016 y T-100 de 2017. Ver T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015, T-291 de 2016 y T-100 de 2017, entre otras. Ver, entre otros, los fallos T-742 de 2002 y T-441 de 2003, reiterados en T-291 y T-100 de 2017. Cfr. SU-622 de 2001, reiterada en T-135 de 2015, T-291 de 2016 y T-100 de 2017. Cfr. Providencia T-208 de 2017. Fallos T-804 de 2013, T-449 de 2014, T-313 y T-406 de 2015 y T-014 y T-208 de 2017, entre otros. Ver Sentencias T-603 de 2015 y T-403 de 2017. “En la investigación ‘Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS’, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: ‘De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo:
1. El promedio fue de 271 días.
2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días.
3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.’ p.
7. Información autorizada por la investigadora para divulgación.” “Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.” Providencia T-403 de 2017. Fallos T-804 de 2013, T-449 de 2014, T-313 y T-406 de 2015 y T-014 y T-208 de 2017, entre otros. Ver Sentencias T-603 de 2015 y T-403 de 2017. “En la investigación ‘Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS’, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: ‘De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo:
1. El promedio fue de 271 días.
2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días.
3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.’ p.
7. Información autorizada por la investigadora para divulgación.” “Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.” Providencia T-403 de 2017. Sentencia T-399 de 2017. Folios 12 a 15, 18 a 21, 24 a 27, 30 a 33, 36 a 39, 42 a 45, 48 a 51, 54 a 57, 60 a 63, 66 a 69, 72 a 75, 78 a 81, 84 a 87, 90 a 93, 96 y 97, 100 y 101, y 104 y 105 ib.. Por tratarse de reiteración jurisprudencial, se replicará lo expuesto en la Sentencia T-083 de 2016, proferida por la Sala Octava de Revisión con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos. Cfr., entre otros, los Fallos T-397 de 2004, T-943 de 2004, T-510 de 2003, T-864 de 2002, T-550 de 2001, T-765 de 2011, T-610 de 2013 y T-083 de 2016. Cabe recordar que el artículo 13 Superior ordena al Estado la protección especial de las personas que por sus condiciones físicas o mentales se hallan en condiciones de debilidad manifiesta: “… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Ver Providencias T-765 de 2011, T-610 de 2013 y T-083 de 2016, entre otras. Aprobado por Ley 319 de 1996, declarado exequible en Sentencia C-251 de 1997. Aprobada por Ley 762 de 2002, declarada exequible en Providencia C-401 de 2003. “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”. Se seguirán de cerca las reglas reiteradas en la Sentencia T-083 de 2016. Providencia T-399 de 2017. Ibídem. Sentencia T-299 de 2015. Reiterada en el Fallo T-399 de 2017. “Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 (MP ), (SIC) reiterada en la Sentencia T-200 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa).” Pronunciamientos T-610 de 2013 y T-083 de 2016. Fallo T-083 de 2016. Ibídem. Ver Fallos T-1222 de 2008, T-650 de 2009, T-371 de 2010, T-855 de 2010, T-890 de 2010, T-872 de 2011, T-731 de 2012, T-1076 de 2012, T-118 de 2014, T-802 de 2014, T-406 de 2015, T-481 de 2015, T-083 de 2016, T-707 de 2016, T-208 de 2017, T-326 de 2017, T-399 de 2017, entre muchos otros. “Cfr. Sentencias T-105, T-118, T-155 y T-433 de 2014, entre otras.” “Cfr. Sentencias T-T-371 y T-855 de 2010 y T-118 de 2014.” “Cfr. Sentencia T-1076 de 2010.” “Cfr. Sentencias T-T-678, T-433 y T-423 de 2014; T-T-089 y T020 de 2013, entre otras.” “Cfr. Sentencia T-650 de 2009.” “Cfr. Sentencia T-371 de 2010.” “Cfr. Sentencias T-807 de 2013, T-771 y T-864 de 2012, T-392 de 2011.” “Cfr. Sentencia T-731 de 2012.” Sentencia T-802 de 2014. Folio 109 del cuaderno de revisión. “Cfr. Sentencia T-1076 de 2010.” Folios 1 a 9 del cuaderno principal. Prestados en dos IPS habilitadas para la época, denominadas: IPS Crecer y Sonreír Unidad Integral de Rehabilitación SAS y Semillas de Amor IPS SAS. Folios 113, 114, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 129, 130, 132, 133, 135, 136, 138, 139, 140, 142, 143, 145, 146, 148, 149, 151, 152, 154 y 156 del cuaderno de revisión. Según lo dicho por los demandantes en la visita de campo (lugares de habitación) realizada por la Dirección Local de Salud del Municipio de Montelíbano, el 28 de agosto de 2017. Folios 77 a 86 del cuaderno de revisión. Folios 77 a 86 del cuaderno de revisión. Con el objeto de proteger el derecho a la intimidad de los menores, en situación de discapacidad, involucrados como accionantes en este trámite, la Sala Octava decidió suprimir los nombres completos y mencionar únicamente sus iniciales, y las de sus representantes. Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano - Córdoba, sentencia de 29 de noviembre de 2016. "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ". Postura sostenida, entre otras, en las sentencias T-042 de 2013 y T-745 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Posición que se evidencia, entre otras, en las providencias T-098 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto y T-171 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.