Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia T-604 03CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso por concurso de méritos (Salvamento de voto)CONCURSO DE MERITOS-Resultados son determinantes para el nombramiento CONCURSO DE MERITOS-Derechos para quienes obtienen mayores puntajes (Salvamento de voto)Cuando cualquier ciudadano aspire ocupar un cargo estatal, con las excepciones consagradas por el legislador y la propia Carta de Derechos, debe someterse a concurso, siendo determinantes los resultados obtenidos en el mismo para efectos del nombramiento y la calificación obtenida es vinculante para el nominador, quien no podrá pasarla por alto porque tal omisión sería dar un tratamiento no merecido para quienes hicieron parte del proceso de selección. De la misma forma, los resultados finales obtenidos por los participantes en el mencionado proceso de selección generan derechos en cabeza de quienes obtuvieron los más altos puntajes.DEFENSOR DEL PUEBLO-Ley 201 de 1995 no lo faculta para hacer nombramientos sin observar lista de elegibles ni puntajes (Salvamento de voto) Si bien es cierto que el inciso tercero de la Ley 201 de 1995 faculta al Defensor del Pueblo para proveer de la lista de elegibles, cargos de igual o inferior jerarquía dentro de la misma denominación, esto no significa que la misma norma le dé total discrecionalidad para hacer nombramientos sin tener en cuenta la lista de elegibles o como sucedió en el caso que ocupó en esta oportunidad a la Sala Primera de Revisión, fallo del cual me aparto, en el que se avaló la provisión de una vacante que no salió a concurso, con una persona que había obtenido menor puntaje general que la tutelante.SENTENCIA DE TUTELA-Desconocimiento de jurisprudencia sobre lista de elegibles (salvamento de voto) En mi sentir, con los argumentos expuestos en la providencia de la cual discrepo, se ha desconocido la doctrina constitucional reiterada por esta Corte sobre el reconocimiento al derecho fundamental de quienes integran una lista de elegibles, a ser nombrados en el orden que ésta establece y el de proteger por vía de tutela a las personas que hacen parte de la lista de elegibles y la observancia de la misma por parte de todas las entidades públicas y órganos del Estado.CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como elemento esencial (salvamento de voto)Referencia: expediente T-721963Magistrado Ponente:Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRACon el acostumbrado respeto, debo manifestar que no comparto la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión en el asunto de la referencia, por las siguientes razones:Es la propia Norma de Normas en su artículo 125, la que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con las excepciones consagradas en la propia norma constitucional y en la ley, agregando que, la forma de ingreso y de ascenso a los cargos de carrera, se hará por concurso de méritos previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y de haberse adelantado el respectivo proceso que finalice con la formación de la lista de elegibles, que deberá utilizarse para proveer las vacantes del respectivo concurso.De esta manera, la filosofía orientadora de la Carta de Derechos de 1991, en cuanto al ingreso a cargos públicos en las diferentes entidades y órganos del Estado, es precisamente el sistema de méritos y la igualdad entre ellos, así se asegura no solamente que la persona más idónea ingrese a dicho cargo sino también la prestación más eficiente de los servicios públicos, materializando así los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y eficacia (Art. 209 C.P) que deben guiar la función administrativa en el desarrollo de las funciones públicas. El anterior mandato constitucional como se había anotado antes, lleva aparejado otros derechos constitucionales como lo son, la igualdad de oportunidades (art. 13), trabajo (art25), estabilidad en el empleo (Art. 53), y los derechos adquiridos (art. 58). La primera de las normas citadas consagra el derecho a la igualdad, determinando que todas las personas nacen libres e iguales antes la ley y gozarán de los mismos derechos y oportunidades sin ninguna discriminación, imponiendo a las autoridades Estatales el deber de velar porque esa igualdad sea real y efectiva. Aquí cobra vigencia uno de los criterios atinentes a la igualdad señalada por Aristóteles (Política, 1301), al contraponer algunas veces la igualdad no a la igualdad proporcional en general sino a la igualdad proporcional al mérito. "... Cuanto más merece una persona tanto mayor será su recompensa, y por lo tanto personas de iguales méritos merecen partes iguales. Cualquier criterio de distribución que no toma en cuenta el mérito no es entonces verdaderamente igualitario (Felix E. Oppenheim).De lo dispuesto en el artículo 125 constitucional se infiere en forma categórica que, cuando cualquier ciudadano aspire ocupar un cargo estatal, con las excepciones consagradas por el legislador y la propia Carta de Derechos, debe someterse a concurso, siendo determinantes los resultados obtenidos en el mismo para efectos del nombramiento y la calificación obtenida es vinculante para el nominador, quien no podrá pasarla por alto porque tal omisión sería dar un tratamiento no merecido para quienes hicieron parte del proceso de selección. De la misma forma, los resultados finales obtenidos por los participantes en el mencionado proceso de selección generan derechos en cabeza de quienes obtuvieron los más altos puntajes.Por su parte, en el inciso 3 del artículo 145 de la Ley 201 de 1995, se da la posibilidad al Defensor del Pueblo para proveer vacantes con personas que hacen parte de la lista de elegibles en cargos de igual o inferior grado dentro de la misma denominación, argumento del que precisamente se valió el Defensor del Pueblo para nombrar a la doctora Beatriz Clemencia García Escobar y no a la tutelante. Debe tenerse en cuenta que, no obstante la Ley 201 de 1995 no estipula expresamente que para proveer las vacantes con personas que hacen parte de la lista de elegibles en cargos de igual o inferior grado dentro de la misma denominación, se deba observar el estricto orden descendente de la misma, el parágrafo 1 de la Ley 443 de 1998 establece que, en "caso de vacíos de las normas que regulan las carreras especiales a las cuales se refiere la Constitución Política, serán aplicadas las disposiciones contenidas en la presente ley y sus complementarias y reglamentarias". En este sentido, el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998 dispone que, "una vez provistos los empleos objeto del concurso, las entidades deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en otros iguales, similares o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel.(..)" .6- Si bien es cierto que el inciso tercero de la Ley 201 de 1995 faculta al Defensor del Pueblo para proveer de la lista de elegibles, cargos de igual o inferior jerarquía dentro de la misma denominación, esto no significa que la misma norma le dé total discrecionalidad para hacer nombramientos sin tener en cuenta la lista de elegibles o como sucedió en el caso que ocupó en esta oportunidad a la Sala Primera de Revisión, fallo del cual me aparto, en el que se avaló la provisión de una vacante que no salió a concurso, con una persona que había obtenido menor puntaje general que la tutelante, pues ha de recordarse que ni la accionante ni la Doctora Beatriz García concursaron para el cargo en disputa, ellas participaron para cargos de similar denominación en Defensorías Delegadas distintas, en donde la accionante obtuvo un puntaje final de 81.1 y la Doctora Beatriz García 79.3. Además debe tenerse en cuenta que, el mérito es el resultado de todos los factores objeto de calificación y no de uno solo, argumento último que tuvo en cuenta el Defensor del Pueblo para nombrar a la doctora Beatriz García porque había obtenido mayor puntaje en la prueba de conocimientos que la tutelante. De donde se tiene que cuando la administración utiliza la lista de elegibles para proveer cargos, no debe tomar en cuenta resultados parciales sino la totalidad de los mismos, salvo contadas excepciones en las que se pueden presentar empates en los resultados finales obtenidos, caso frente al cual no nos encontramos. El desconocimiento del anterior criterio traería como resultado un retroceso, pues volveríamos a caer en el clientelismo y la politización de la administración pública.7. En mi sentir, con los argumentos expuestos en la providencia de la cual discrepo, se ha desconocido la doctrina constitucional reiterada por esta Corte sobre el reconocimiento al derecho fundamental de quienes integran una lista de elegibles, a ser nombrados en el orden que ésta establece (Sentencia T-1084 de 2001), y el de proteger por vía de tutela a las personas que hacen parte de la lista de elegibles y la observancia de la misma por parte de todas las entidades públicas y órganos del Estado (Sentencia SU-613 02).8. No puede, ninguna autoridad y menos la Defensoria del Pueblo engañar a los ciudadanos respecto del procedimiento que utiliza para proveer un cargo, ya que si señala que la escogencia se hará con fundamento en el mérito no tiene alternativa distinta a la de respetar el orden de colocación de los concursantes en el concurso o concursos que le sirven de fundamento para su decisión y en este caso concreto el de la persona que había obtenido el máximo puntaje en las varias listas que se compararon. Decirle a los ciudadanos que se va ha tener en cuenta el mérito y después no escoger al mejor, es hacerles un fraude y más grave aún si esto lo hace el Defensor del Pueblo.9- En un sistema de méritos, la suma de todos los factores es la única que puede mostrar el mayor o el menor mérito de una persona y no los resultados parciales. Permitir que los resultados parciales distorsionen el resultado total, es hacerle fraude a la carrera, al mérito, al concepto y al sistema de igualdad de los méritos que es en última instancia el fundamento último de cualquier sistema de carrera (civil, militar, judicial, del ministerio público, etc.).10. La administración y la función pública no pueden ni siquiera para proveer un cargo en provisionalidad, sustraerse a las reglas que previamente haya fijado; y si ha fijado la regla, de que va a respetar el mérito para proveer un cargo en provisionalidad, no puede con posterioridad proveerlo libremente, separarse de su propia regla y desconocer los méritos de quienes han participado en el proceso, pues eso si es la verdadera burla, no sólo a la carrera administrativa, sino también a la dignidad de los participantes, pues quien se liga al mérito no puede después escoger libremente.11. El fallo del cual me separo, y que es contrario a la ponencia que presente acabó de un plumazo con el mérito, con el fundamento de todas las carreras y deja a los trabajadores en manos de los jefes de turno de cada entidad, que es la peor forma de politiquería y lo más grave es que esto lo haga el Defensor del Pueblo que esta instituido para proteger los derechos del pueblo trabajador y no para violarlos.Es por las razones antes expuestas que en esta oportunidad me aparto de la posición mayoritaria tomada en el proceso de la referencia.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado ---pies de página---