Aclaración de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA T-597 11 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, EN LA CUAL SE CONCEDE EL AMPARO SOLICITADO POR LA ACCIONANTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO.Referencia: Expediente T-3.017.209Problemas jurídicos planteados en la sentencia: ¿Si se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora Bettsy Ester Correa Candelario con la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, que revocó el pago de unas indemnizaciones concedidas en primera instancia bajo el argumento de que la trabajadora nunca dio aviso sobre su estado de embarazo durante el transcurso de la relación laboral?Motivo del salvamento: Si bien estoy de acuerdo con el fallo, la mujer embarazada no tiene la obligación de dar aviso al empleador de su estado.Aclaro el voto en la Sentencia T-597 de 2011 porque estoy de acuerdo con el sentido del fallo, en tanto considero que la mujer embarazada no está obligada a dar a aviso al empleador de su estado.1. ANTECEDENTESIndica el actor que formuló demanda ordinaria laboral en contra de la empresa Agencia Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S., por la terminación injusta de su contrato de trabajo, debido a su estado de embarazo. Expresa que el conocimiento de la demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, que mediante sentencia proferida el 3 de marzo de 2009 condenó a la Agencia Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S., y reconoció en su favor las indemnizaciones correspondientes por despido sin justa causa y por despido en estado de embarazo, ordenando además el pago por concepto de descanso remunerado2. FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTOEl desconocimiento del precedente como manifestación del defecto sustantivo.En el caso concreto, al realizarse el estudio del defecto sustantivo se afirma que este se da porque la sentencia acusada desconoció el precedente jurisprudencial en torno a que no es necesaria la notificación formal del estado de embarazo al empleador. Lo anterior, con base en la sentencia T-095-08. Así, se sostiene que el desconocimiento del precedente jurisprudencial es una variable del defecto sustantivo, pero no se explica por qué es así, teniendo en cuenta que algunos casos, la Salas de revisión de la Corte Constitucional, identifican el desconocimiento del precedente jurisprudencial como un defecto autónomo, no como vertiente del defecto sustantivo. Debió reforzarse este punto en cuanto a que es necesario justificar por qué razón en esta situación se asume como una variable del defecto sustantivo y no autónomamente.El precedente jurisprudencialEn este mismo sentido, en la ponencia se indica que no es obligatorio que la mujer embarazada notifique a su empleador el estado en que se encuentra, lo que puede llegar a interpretarse como la posición general de la jurisprudencia constitucional respecto al tema. Esta afirmación puede resultar apresurada, ya que dicho criterio no es unificado, puesto que existen salas de revisión que no lo comparten y consideran que es necesario realizar dicha notificación.Por ejemplo, en la sentencia T-405-10 (M.P. María Victoria Calle), se consideró necesario que se informara al empleador del embarazo por cuanto no era un hecho notorio, en tanto apenas contaba con ocho semanas. Allí se negó el amparo por esta razón. Igual situación ocurre en la sentencia T-807-06 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).En suma, lo que se quiere dejar a consideración es que en la ponencia señale que el criterio allí indicado no es el que adopta la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera general y unificada, sino que se acoge uno de ellos, en este caso, el precedente que sostiene una trabajadora no está obligada a notificar su estado de embarazo al empleador.Finalmente, considero es pertinente esperar a que la Sala Plena de esta Corporación emita una Sentencia de Unificación en torno al tema.Fecha ut supra, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Véase folio 162 del cuaderno de instancia. Véase folio 174 del cuaderno de instancia : “Está suficientemente probado en el plenario que la demandante fue vinculada a la entidad demanda por medio de un contrato a término fijo y que la terminación de dicho contrato fue en razón a la expiración del plazo pactado tal cual se observa a folio 39, el hecho de su despido no puede presumirse en razón a su estado de gravidez porque está demostrado que la entidad demandada envió preaviso el 21 de marzo de 2006, y la demandante sólo se realizó la prueba de embarazo el 24 de marzo del año 2006 y aun practicándose el examen, de gravidez, el cual se encuentra a folio 8, no obra en el expediente prueba que acredite haber sido recibida, por parte del empleador, de dicha prueba; por el contrario, de este hecho se tiene, en calidad de prueba, que la entidad demandada sólo tuvo conocimiento de este hecho, cuando se le practica el examen de egreso a la actora, como se observa a folios 51 y

52. Por estas razones es necesario plantear qué al no tenerse el despido como una consecuencia directa del embarazo y más aun no subsistiendo las causas que le dieron origen a la relación laboral, procede negar la pretensión principal del libelo que insta por la declaración de la ineficacia del despido, y en consecuencia, la no procedencia de la indemnización por despido en estado de embarazo”. Confróntese con la Sentencia T 268 de 2010 proferida por esta misma Sala de revisión. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. “Artículo

25. Protección Judicial.

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Incorporado al derecho colombiano por la Ley 74 de 1968. Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T- 008 de 1998, T-567 de 1998, T-960 de 2000, T-1009 de 2000, T-1031 de 2001, SU-014 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-1185 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de 2002, SU-058 de 2003, T-108 de 2003, T-088 de 2003, T-116 de 2003, T-201 de 2003, T-382 de 2003, T-441 de 2003, T-598 de 2003, T-420 de 2003, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-677 de 2003, T-678 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-606 de 2004, T-774 de 2004, T-453 de 2005, T-091 de 2006, SU-540 de 2007, T-793 de 2007, SU-813 de 2007, T-1033 de 2007, SU-038 de 2008, T-1240 de 2008, T-202 de 2009, T-555 de 2009, T-310 de 2009, T-459 de 2009, entre muchas otras. Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2010. “El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarios-es necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)” Sentencia C-701 de 2004. Ver también Sentencia T-381 de 2004, reiterada en Sentencia T-590 de 2006. Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2009 y T-033 de 2010, entre otras. Sobre defecto sustantivo pueden consultarse las sentencias T-784 de 2000, T-1334 de 2001, SU.159 de 2002, T-405 de 2002, T-408 de 2002, T-546 de 2002, T-868 de 2002, T-901 de 2002, entre otras (cita original de la jurisprudencia trascrita). Sobre defecto fáctico, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-260 de 1999, T-488 de 1999, T-814 de 1999, T-408 de 2002, T-550 de 2002, T-054 de 2003 (cita original de la jurisprudencia trascrita). Al respecto, las sentencias SU-014 de 2001, T-407 de 2001, T-759 de 2001, T-1180 de 2001, T-349 de 2002, T-852 de 2002, T-705 de 2002 (cita original de la jurisprudencia trascrita). Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse las sentencias: T-260 de 1999, T-814 de 1999, T-784 de 2000, T-1334 de 2001, SU-159 de 2002, T-405 de 2002, T-408 de 2002, T-546 de 2002, T-868 de 2002, T-901 de 2002 (cita original de la jurisprudencia trascrita). Corte Constitucional, Sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003 (cita original de la jurisprudencia trascrita). Corte Constitucional, Sentencias T-769 de 2008, T-592 de 2009 y T-619 de 2009, entre muchas otras. Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T- 489 de 2006. Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. Confróntese con la sentencia T-018 de 2008. Sobre el particular, además de la ya citada Sentencia T-231 de 1994, pueden consultarse, entre otras, la T-008 de 1998 y la C-984 de 1999. Confróntese con la Sentencia Corte Constitucional SU-1722 de 2000. Confróntese con la Sentencia Corte Constitucional C-984 de 1999. Sentencia Corte Constitucional SU-159 de 2002. Confróntese este acápite con el fundamento número 3 de la Sentencian T-054 de 2011, proferida por esta misma Sala. Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005. Constitución Política de Colombia: Artículo 43: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. Artículo

13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Artículo 53 :El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. y sus concordancias en el Código Sustantivo del trabajo que se citan más adelante. Confróntese la Sentencia T-649 de 2009. Ver Sentencias T-589 de 2006, T-487 de 2006, T-1008 de 2007, T-1043 de 2008, entre otras. Este criterio ha sido reiterado por la Corte en las Sentencias: T-352 de 2008, T-440 de 2008, T-513 de 2008, T-528 de 2008, T-687 de 2008, T-1069 de 2008. En la Sentencia T-687 de 2008, se trabajó el asunto de la necesidad y la forma de dicha comunicación, en el sentido de especificar que ya no es obligatoria puesto que: “el énfasis probatorio ya no radica en la comunicación del estado de embarazo al empleador sino en la existencia de una justa causa para la terminación del vínculo, la cual debe avalar, previamente, la autoridad de trabajo competente. Esto, no significa la inamovilidad laboral de la mujer embarazada sino la garantía de que la terminación de su vínculo laboral será producto de una justa causa”. Prohibición de despedir trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia (Art. 239 CST). Subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990. Este artículo establece que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. En tal razón, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin mediar autorización de la autoridad competente en materia laboral. Se debe solicitar permiso previamente para despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto y los despidos que se comuniquen durante tales periodos de protección carecen totalmente de efectos y se entiende nulo (Art. 240). Corte Constitucional, Sentencia T-095 de 2008. En esta Sentencia, la Corte realiza una interpretación más amplia del fuero de maternidad, al decidir no exigir a las mujeres en estado de embarazo la obligación de informar esa condición al empleador, con anterioridad a efectuarse el preaviso de finalización del contrato de trabajo. En efecto, el empleador bajo ninguna circunstancia podrá despedir o no renovar el contrato laboral, sin importar su modalidad, a una mujer que esté embarazada o que quede en esa condición después del preaviso, ello constituye una práctica abiertamente desconocedora del derecho fundamental a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Al respecto en esta sentencia se dijo: “la legislación laboral ha proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto, además, que la mujer que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser indemnizada y el empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora durante el término que ésta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia por motivo de embarazo o parto. Ha preceptuado por consiguiente que en los casos en que eventualmente podría proceder el despido con base en alguno de los motivos que exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la trabajadora y practicarse todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. Si quien conoce de la solicitud de permiso es la Alcaldía municipal, la providencia que se emite tiene únicamente carácter provisional y ha de ser revisada por la Inspección de Trabajo”. Ver Sentencia T-687 de 2008. Respecto de la fundamentalidad de este derecho, la Corte en sentencia T-373 de 1998 sostuvo: “En suma, una interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el “fuero de maternidad.” Ver Sentencia T-876 de 2010, proferida por esta misma Sala. Ver folios 16,17 y 18 del cuaderno de instancia. Ver folios 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 170, 171, 172, 173, 174, 175,176, 177 del cuaderno de instancia. Ver anexos del cuaderno blanco de instancia. 3.5 meses aproximadamente. Esto se constata con lo contenido en el contrato laboral y la liquidación que reposan en el cuaderno de instancia a folios 14 y

51. En la sentencia T-148 de 2002, se identificaron una serie de hipótesis mínimas que permiten establecer la vulneración de esta garantía. Tales condiciones han sido desarrolladas por la jurisprudencia en varias oportunidades; las mismas constituyen herramientas fundamentales con las que cuenta el juez de tutela para constatar la afectación del mínimo vital. Estas son: ( i.) existencia de un incumplimiento salarial; (ii.) el incumplimiento afecta el mínimo vital del trabajador; ( iii.) se presume la afectación al mínimo vital, si el incumplimiento es prolongado o indefinido; ( iv ) Se entiende por incumplimiento prolongado o indefinido, aquel que se extiende por más de dos meses, con excepción de aquella remuneración equivalente a un salario mínimo; y (v) los argumentos fundamentados en problemas de índole económico, presupuestal o financieros no justifican el incumplimiento salarial. “RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los literales b) y c) del numeral primero de la sentencia de fecha 3 de marzo de 2009, objeto de apelación, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta dentro del proceso adelantado por BETTSY ESTER CORREA CANDELARIO contra TRANSMARES LTDA.

SEGUNDO: CONFIRMAR los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.” Véase folio 174 del cuaderno de instancia: “Está suficientemente probado en el plenario que la demandante fue vinculada a la entidad demanda por medio de un contrato a término fijo y que la terminación de dicho contrato fue en razón a la expiración del plazo pactado tal cual se observa a folio 39, el hecho de su despido no puede presumirse en razón a su estado de gravidez porque está demostrado que la entidad demandada envió preaviso el 21 de marzo de 2006, y la demandante sólo se realizó la prueba de embarazo el 24 de marzo del año 2006 y aun practicándose el examen, de gravidez, el cual se encuentra a folio 8, no obra en el expediente prueba que acredite haber sido recibida, por parte del empleador, de dicha prueba; por el contrario, de este hecho se tiene, en calidad de prueba, que la entidad demandada sólo tuvo conocimiento de este hecho, cuando se le practica el examen de egreso a la actora, como se observa a folios 51 y

PRIMERO: CONDÉNESE a la empresa AGENCIA MARÍTIMA TRANSMARES Ltda. a pagar a la señora BETTSY CORREA CANDELARIO, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta sentencia, los siguientes valores y conceptos: Por indemnización por despido sin justa causa, QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL 200 (571200) Por indemnización por despiden estado de embarazo: OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS ($816.000) Por descanso remunerado UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS (1.142.400).

SEGUNDO: Absuélvase a la demandada de los restantes pedimentos del líbelo.

TERCERO: Declárese no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada.

CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada en el 50% de las causadas” Esta fue la orden dada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral. Confróntese con el folio 162 del cuaderno de primera instancia. Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103, T-119, T-148, T-653 , T-707, T-769, T-954 y T-1054 de 2010; recientemente, T-388, T-508, T-510, T-512 y T-593 de 2011. C-590 de 2005.

Aclaración de voto