Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOHUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOACCION DE TUTELA-No procedía reintegro de soldado que se ausentó por más de 10 días al entender que se encontraba en vacacionesReferencia: expedientes T-2.797.513Acción de tutela instaurada por Luís José Ochoa Ochoa contra el Ejercito Nacional Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.Con el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia. Contenido de la sentencia Mediante el fallo en cuestión se abordó el estudio del caso del señor Luis José Ochoa Ochoa, quien presenta varios problemas de salud, dentro de los cuales se destaca un trastorno psiquiátrico. El actor fue miembro del Ejercito Nacional en calidad de soldado profesional desde el año 2002 hasta el 26 de diciembre del año 2009, fecha en la cual se ausentó de sus labores por creer que se encontraba en vacaciones colectivas.El accionante afirmó haber entendido que salía de vacaciones el 26 de diciembre de 2009 con el resto del personal militar donde se encontraba adscrito, pero al retomar sus labores el 12 de enero de 2010, la Trigésima Brigada del Ejercito Nacional lo separó de la institución sin asignación de retiro y sin pensión, bajo el cargo de inasistencia al servicio por mas de 10 días sin causa justificada, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000. Lo anterior, trajo consigo la inmediata terminación de los servicios de salud de los que hasta entonces había podido disfrutar el señor Ochoa. A consecuencia de lo expuesto, el accionante presentó una primera acción de tutela en la cual se amparó su derecho fundamental a la salud y por ello se le suministran los tratamientos y medicamentos requeridos. En la providencia de tutela de la cual me aparto, el señor Ochoa solicitó el pago de los salarios de los meses comprendidos entre enero y abril de 2010 por encontrarse incapacitado para dichas fechas.En la sentencia T-585 de 2011 la Sala Séptima de revisión planteó el problema jurídico referente a la determinación de la posible vulneración de los derechos fundamentales del actor a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad, al negarle el reconocimiento y pago de las incapacidades acaecidas entre los meses de enero y abril de 2010. Así mismo, se estudió si la justificación que tuvo el Ejército Nacional al darlo de baja en el servicio sin previos exámenes médicos fue válida, teniendo en cuenta que el señor Ochoa padecía problemas psiquiátricos que lo llevaron a creer que estaba en vacaciones. Para resolver el problema jurídico planteado se estudió lo referente a (i) la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, (ii) situación de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública que sufren grave afectación en su capacidad laboral a causa del cumplimiento del servicio y (iii) los actos de retiro del servicio de los miembros de la fuerza pública no pueden ser arbitrarios.En la parte resolutiva de la providencia se tutelaron los derechos fundamentales del actor y, en consecuencia, se ordenó al Ejército Nacional (i) reintegrar al actor sin solución de continuidad, (ii) reconocer y pagar las incapacidades ordenadas por el médico tratante, y (iii) reanudar y mantener por el tiempo que resulte necesario el suministro de toda la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psiquiatrita que requiera la salud del señor Ochoa. Finalmente, se ordenó convocar a la Junta Médica de Calificación Laboral, para que realizara una nueva valoración al accionante a fin de determinar si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. ii Motivos del Salvamento de Voto.No comparto la decisión final a la cual llegó la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-585 de 2011 por las siguientes razones:En primer lugar, en lo referente a la orden dada de suministro de la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psiquiatrita, encuentro que ya en oportunidades anteriores tal mandato había sido dado por el juez de tutela, como se indica en los hechos de la sentencia y en la resolución del caso concreto. De allí que estime innecesario repetir la orden dada, pues en caso de incumpliendo, el cual nunca se manifestó, lo que procedería era un incidente de desacato y no una nueva tutela.Por otro lado, y es este el motivo fundamental de mi salvamento, considero que en este caso no procedía el reintegro del señor Ochoa por cuanto el retiro del servicio del actor no se muestra como arbitrario o irrazonable por parte del Ejército Nacional, ya que el mismo se fundamentó en lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000 (Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de la fuerzas militares), que prescribe:Capítulo III del Retiro, Artículo 12 RETIRO POR INASISTENCIA. ‘el soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente’. (… ).En el caso concreto el señor Ochoa se ausentó por más de 10 días al entender que se encontraba en vacaciones, por lo que le asiste razón al personal de la Trigésima Brigada al darlo de baja con fundamento en la normatividad transcrita.Adicional a lo anterior, estimo que por la naturaleza de la función desempeñada y la enfermedad siquiátrica padecida por el actor, no resulta conveniente que el mismo regrese al Ejército Nacional, pues ello podría implicar consecuencias desfavorables tanto para la salud del actor, como para el cumplimiento de los fines de la institución.Lo anterior, por cuanto no se puede perder de vista que en cabeza del Ejército Nacional se encuentran las funciones de defensa y seguridad del Estado y las condiciones del accionante en la actualidad, no son las mejores para prestar este servicio. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Art. 49 de la C.P. Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” La Resolución 2266 de 1998 ha definido la incapacidad laboral como “el estado de inhabilidad física o mental de una persona, que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio” M.P., José Gregorio Hernández, reiterada en las sentencias, entre otras: T-972 del 22 de octubre de 2003 M.P., Jaime Araujo Rentería, T-413 del 6 de mayo de 2004 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra, T-855 del 2 de septiembre de 2004 M.P., Manuel José Cepeda Espinosa, T-1059 del 28 de octubre de 2004 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra, T-201 del 4 de marzo de 2005 M.P., Rodrigo Escobar Gil y T-789 del 28 de julio de 2005 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver entre otras las sentencias T-273 del 30 de mayo de 1997 M.P., Carlos Gaviria Díaz, T- 616 del 28 de octubre de 1998 M.P., Vladimiro Naranjo Mesa, SU-667 del 12 de noviembre de 1998 M.P., José Gregorio Hernández, T- 514 del 8 de mayo de 2000 M.P., Álvaro Tafur Galvis, T-940 del 3 de septiembre de 2001 M.P., Jaime Araujo Rentería, T-567 del 4 de junio de 2004 M.P., Manuel José Cepeda Espinosa, T-050 del 27 de enero de 2005 M.P., Clara Inés Vargas Hernández y T-624 del 3 de agosto de 2006 M.P., Álvaro Tafur Galvis.  Sentencias T-125 de 2007 MP. Álvaro Tafur Galvis;T-243 de 2007 y T-549 de 2006 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-311 de 1996 MP. José Gregorio Hernández Sentencia T-311 de 1996 MP. JOSÉ Gregorio Hernández Sentencia T-789 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-772 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. MP. Jorge Pretelt Chaljub Sentencia T-365 del 17 de abril de 2008 M.P., Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-350 de 2010 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Decreto 1796 de 2000 Sentencia T-376 de 1997; Sentencia T-762 de 1998. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. T-393 99 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-534 92 MP. Ciro Angarita Barón. T-366 07 Mp. Jaime Araújo Rentería y T-376 97 MP. Hernando Herrera Vergara. T-393 99 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz. T-824 02 MP. Manuel José Cepeda Espinoza. T-393 99 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-762 98 MP. Alejandro Martínez Caballero, y T-376 97 MP. Hernando Herrera Vergara. Sentencia T-824 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinoza. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. MP. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia C-179 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-1173 de 2005 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-179 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Pareja Sentencia C-368 de 1999 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Alfredo Baltrán Sierra  Artículo 2° del Decreto 094 de 1989. Folio 3, sentencia T-585 de 2011 Folio 19, ibidem