ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-565 14UNIDAD FAMILIAR-Contacto del menor con sus parientes (Aclaración de voto) Específicamente en el caso de los menores de edad y la separación de sus padres la Corporación ha señalado que la unidad familiar es garantía del desarrollo integral del menor pues, en esa edad el niño necesita más apoyo psicológico y moral de su familia y, fundamentalmente de sus padres para evitar traumas que puedan incidir en su desarrollo personal. Bajo esta premisa, considero que en el caso objeto de estudio la actuación mínima y razonable a efectos de verificar de manera objetiva los hechos que motivaron la presentación de la presente acción de tutela, exigían un mayor despliegue probatorio por parte de la Sala de Revisión. En mi opinión, el desapego y rechazo de la menor hacía su madre obedecen a la separación y la falta de convivencia; que se justifica por parte de la actora la inconveniencia de trasladar a su hija al lugar donde actualmente labora y que su núcleo familiar compuesto por madre y hermana coadyuvan en la crianza de la menor, lo que se opone al criterio de la mayoría, pues se considera que las razones alegadas por la accionante son insuficientes y no demuestran los motivos que le impiden llevar a su hija consigo, como tampoco el nexo causal entre la afectación de la menor y el distanciamiento de su madre. A mi juicio, la evaluación del caso en concreto ameritaba una mayor dosis de sensibilidad y precaución tratándose de una madre cabeza de familia y de una menor de edad que necesita fortalecer los lazos con su madre.INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección (Aclaración de voto) ACCION DE TUTELA RESPECTO DE TRASLADOS LABORALES-Caso en que se requería un despliegue probatorio que recaudara las pruebas necesarias que permitieran obtener suficiente información que desvirtuara o confirmara la situación dilucidada (Aclaración de voto) Respecto del interés superior del menor de edad, este no constituye un ente abstracto que pueda ser desprovisto de vínculos con la realidad concreta, su protección es el resultado del análisis que bajo circunstancias únicas e irrepetibles se evidencian en cada caso, lo que desde mi perspectiva debió tomar en consideración la Sala de Revisión. Las circunstancias esgrimidas por la accionante en conjunto con las pruebas aportadas, demuestran una realidad en la que se manifiestan los problemas emocionales y afectivos de la menor, el rechazo y desapego respecto de su madre, quien es cabeza de familia, cuyo núcleo familiar se compone de madre y hermana, quienes coadyuvan con la labor de crianza de la menor, quien viene siendo afectada con la ausencia de su progenitora. En consecuencia, estimo que ante el panorama que se exhibe y ante las dudas de la Sala, se requería de un despliegue probatorio que recaudara las pruebas necesarias que permitieran obtener suficiente información que desvirtuara o confirmara la situación dilucidada y que a juicio de la mayoría resultó exiguo Referencia: Expediente T-4.291.943Acción de tutela instaurada por Zonia Nohemi Hernández Gamboa en nombre propio y en representación de su menor hija Brigitte Alejandra romero Hernández contra la Fiscalía General de la Nación.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.Aunque comparto la decisión a la que se llega por parte de la Sala de Revisión, considero que la jurisprudencia constitucional al estudiar el ejercicio del ius variandi ha señalado entre las condiciones necesarias que deben ser valoradas por el juez de tutela, la siguiente: la afectación grave clara y directa a los derechos fundamentales del accionante o de su núcleo familiar. Específicamente en el caso de los menores de edad y la separación de sus padres la Corporación ha señalado que la unidad familiar es garantía del desarrollo integral del menor pues, en esa edad el niño necesita más apoyo psicológico y moral de su familia y, fundamentalmente de sus padres para evitar traumas que puedan incidir en su desarrollo personal (derecho al libre desarrollo de la personalidad).Bajo esta premisa, considero que en el caso objeto de estudio la actuación mínima y razonable a efectos de verificar de manera objetiva los hechos que motivaron la presentación de la presente acción de tutela, exigían un mayor despliegue probatorio por parte de la Sala de Revisión, en atención a que: (i)la actora venía siendo trasladada en distintas ocasiones por parte de la entidad accionada, sin embargo, el nacimiento de su hija constituye un hecho que modifica su núcleo familiar, y que no solo trae consigo nuevas responsabilidades, sino sentimientos y deseos de procurar el mejor entorno. (ii) fueron allegados al expediente informes rendidos por docentes de la Institución donde la menor cursa prejardín y en el que se prueban los episodios de rebeldía y rechazo hacía su madre, así como la desmotivación, inseguridad, miedo y ansiedad que presenta. (iii) Se encuentra demostrado que la accionante nunca ha convivido con su hija, que no cuenta con la ayuda del padre y conforme la explicación de sus gastos y salario devengado, alega una serie de obligaciones que le corresponde asumir y que le impiden visitar con mayor periodicidad la ciudad donde habita su familia. En mi opinión, las anteriores circunstancias sí son indicativas de que el desapego y rechazo de la menor hacía su madre obedecen a la separación y la falta de convivencia; que se justifica por parte de la actora la inconveniencia de trasladar a su hija al lugar donde actualmente labora y que su núcleo familiar compuesto por madre y hermana coadyuvan en la crianza de la menor, lo que se opone al criterio de la mayoría, pues se considera que las razones alegadas por la accionante son insuficientes y no demuestran los motivos que le impiden llevar a su hija consigo, como tampoco el nexo causal entre la afectación de la menor y el distanciamiento de su madre. A mi juicio, la evaluación del caso en concreto ameritaba una mayor dosis de sensibilidad y precaución tratándose de una madre cabeza de familia y de una menor de edad que necesita fortalecer los lazos con su madre.Las mujeres cabeza de familia se encuentran en una especial situación pues llevan las riendas del hogar, razón por la cual el acompañamiento de hermanos, padres y tíos crea un entorno que les hace más llevadero su estado, el cual a juicio de esta Corte debe ser protegido. Este tipo de mujeres que tienen a su cargo la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas que dependan de ella tanto afectiva como económicamente merecen protección.Ahora bien, respecto del interés superior del menor de edad, este no constituye un ente abstracto que pueda ser desprovisto de vínculos con la realidad concreta, su protección es el resultado del análisis que bajo circunstancias únicas e irrepetibles se evidencian en cada caso, lo que desde mi perspectiva debió tomar en consideración la Sala de Revisión. Las circunstancias esgrimidas por la accionante en conjunto con las pruebas aportadas, demuestran una realidad en la que se manifiestan los problemas emocionales y afectivos de la menor, el rechazo y desapego respecto de su madre, quien es cabeza de familia, cuyo núcleo familiar se compone de madre y hermana, quienes coadyuvan con la labor de crianza de la menor, quien viene siendo afectada con la ausencia de su progenitora. En consecuencia, estimo que ante el panorama que se exhibe y ante las dudas de la Sala, se requería de un despliegue probatorio que recaudara las pruebas necesarias que permitieran obtener suficiente información que desvirtuara o confirmara la situación dilucidada y que a juicio de la mayoría resultó exiguo. Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Así consta en el recibo de nómina aportado al expediente, el cual corresponde al mes de octubre del año 2013. El valor total de los ingresos percibidos por la actora es de $1’966.595. Cuaderno 1, folio
12. Cuaderno 1, folio
13. Cuaderno 1, folio
14. Cuaderno 1, folios 15 y
16. Cuaderno 1, folio
17. Cuaderno 1, folio
18. Cuaderno 1, folio
22. Cuaderno 1, folio
24. Cuaderno 1, folios 25 a
30. Cuaderno 1, folios 86 a
101. Cuaderno 1, folio
101. Los documentos que sobre este asunto fueron aportados al expediente, están suscritos por la Rectora de la Institución Educativa Rafael Reyes, la directora de pre-jardín y una estudiante de psicología de la Universidad UNAD. En relación con este tema, la accionante presenta una relación de los gastos que asume actualmente y los compara con los que se causarían en caso de que llegara a llevarse a su hija a vivir con ella a Chiquinquirá. Sentencia T-797 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Sentencia T-770 de 2005, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. “Artículo
11. Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:[…]
18. Modificar la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Para tal efecto podrá trasladar cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la necesidad del servicio y sin que ello implique cargo al tesoro u obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.” “ARTICULO
17. FUNCIONES. <Decreto derogado por el artículo 79 de la Ley 938 de 2004> El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:[…]
20. Trasladar cargos en la Fiscalía General de la Nación de acuerdo con la nomenclatura de empleos y la escala de salarios establecida.” Sentencia T-1498 de 2000, Magistrada Ponente (E): Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. A este tema se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en las Sentencias T-407 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez ; T-026 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett ; y T-165 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-483 de 1993, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-770 de 2005, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Sobre el alcance del perjuicio irremediable pueden consultarse las Sentencias T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-161 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1034 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-598 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, entre otras. Al respecto, puede consultarse la Sentencia T-1022 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia T-083 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. “ARTÍCULO
138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Sobre el tema de la improcedencia por la existencia de otros mecanismos de defensa, pueden consultarse las Sentencias T-247 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-210 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Consultar, entre otras, las Sentencias T-715 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; y T-288 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-065 de 2007, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Sentencias T-330 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-483 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-131 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía; T-181 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-514 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-516 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-208 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; y T-532 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-503 99 (MP. Carlos Gaviria Díaz). Sentencias T-120 97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532 96 (MP Antonio Barrera Carbonell). Sentencia T-264 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Sentencias T-532 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; y T-353 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencias T-362 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-016 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y T-288 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-288 de 1998, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. Sentencia T-1498 de 2000, Magistrada Ponente (E): Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. Sentencia T-353 de 1999, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Entre otras, Sentencia T-715 de 1996, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-264 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Magistrada Ponente (E): Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. En este mismo sentido, puede consultarse la Sentencia T-311 de 1993. Así se desprende de la manifestación que hizo la actora en la demanda de tutela, según la cual “en los últimos dos años y nueve meses mi hija ha estado apartada de la suscrita”. Al momento de la interposición de esta acción, la menor contaba con dos años y diez meses de edad. Debe indicarse, además, que la hermana de la actora figura en el Registro Único de Afiliados – RUAF, como afiliada al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo, en condición de cotizante principal. Sentencia T-1498 de 2000, Magistrada Ponente (E): Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. En este sentido, el artículo 44 de la Constitución Política establece que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”. Específicamente para el caso de los padres, el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y de la Adolescencia, dispone “La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.” La Convención sobre los derechos del niño destaca la importancia de que el niño se mantenga al lado de sus padres. El artículo 9º numeral 1º establece: "Los Estados velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". T-165-2004 T-247 de 2012.