Salvamento de voto a la Sentencia No. T-475del Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOACCION DE TUTELA-Improcedencia JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA REVISION FALLO DE TUTELA-Objeto (Salvamento de voto)Considero que la situación planteada es, desde el punto de vista jurídico, una de aquellas respecto de las cuales está llamado a operar en toda su plenitud el Derecho Administrativo, cuyos principios y procedimientos tienen la suficiente aptitud para resolver la situación de la persona posiblemente afectada sin necesidad de que ésta se vea precisada a hacer uso del mecanismo subsidiario en que consiste la acción de tutela. La afortunada circunstancia de haberse plasmado en la Constitución de 1991 una figura como la tutela, enderezada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de la autoridad pública o de particulares en los casos previstos por la ley, no puede convertirse en motivo para desmontar instituciones consagradas de tiempo atrás en la legislación colombiana y decantadas por la doctrina y la jurisprudencia, uno de cuyos fundamentos radica precisamente en la garantía de los derechos yen la defensa de los intereses que corresponden a los gobernados frente a las autoridades. La revisión que a esta Corte corresponde debe estar orientada antes que todo a definir si cabía la acción de tutela y si los jueces cuyas decisiones se examinan la concedieron o negaron acertadamente dentro de las reglas constitucionales y legales que rigen la institución. Unicamente después de establecidos esos presupuestos indispensables puede entrar la Corte a formular sus criterios sobre el alcance de los derechos en cuestión y a pronunciarse sobre las medidas concretas que deben ponerse en marcha, si es del caso, para la efectiva y verdadera protección de los derechos fundamentales.ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Improcedencia PERJUICIO IRREMEDIABLE (Salvamento de voto)El calificativo de irremediable únicamente puede predicarse respecto de aquel daño "que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización", lo cual no ocurre en este proceso, pues el actor podía lograr, por la vía judicial adecuada, el restablecimiento en el ejercicio de sus derechos tanto en la sentencia que fallara de fondo sobre sus pretensiones como en el auto que resolviera sobre su solicitud de suspensión provisional, esto último con una prontitud y una eficacia prácticamente iguales a las que podría buscar por el camino de la tutela. Los jueces de tutela no tienen competencia para suspender actos administrativos.Ref.: Expediente T-1917Actor: JAIME FELIPE FAJARDO Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Santafé de Bogotá,D.C. veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992).Como puede observarse por la lectura de los antecedentes que relata la sentencia, el actor acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio para obtener la protección inmediata de su derecho fundamental al trabajo en relación con el acto administrativo mediante el cual la Secretaría de Planeación Municipal de Popayán ordenó suspender el permiso que le había sido conferido para hacer uso del suelo e instalar en el área autorizada un juego de billares.Considero que la situación planteada es, desde el punto de vista jurídico, una de aquellas respecto de las cuales está llamado a operar en toda su plenitud el Derecho Administrativo, cuyos principios y procedimientos tienen la suficiente aptitud para resolver la situación de la persona posiblemente afectada sin necesidad de que ésta se vea precisada a hacer uso del mecanismo subsidiario en que consiste la acción de tutela.Debo decir una vez más, como ya lo he repetido en varios proyectos de fallo y como lo he expuesto en diferentes salas de revisión, que la afortunada circunstancia de haberse plasmado en la Constitución de 1991 una figura como la tutela, enderezada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de la autoridad pública o de particulares en los casos previstos por la ley, no puede convertirse en motivo para desmontar instituciones consagradas de tiempo atrás en la legislación colombiana y decantadas por la doctrina y la jurisprudencia, uno de cuyos fundamentos radica precisamente en la garantía de los derechos y en la defensa de los intereses que corresponden a los gobernados frente a las autoridades.Por cuanto alude al Derecho Administrativo no se puede menospreciar el difícil proceso de instauración y fortalecimiento de sus postulados esenciales, ya que él corresponde a uno de los más gloriosos capítulos en la historia de la civilización jurídica.A nadie se oculta que la jurisdicción administrativa hubo de establecerse luego de un intrincado periodo de acomodamiento cuyos orígenes están vinculados con la garantía reconocida a los súbditos del Estado en el sentido de poder impugnar los actos de los gobernantes, como tampoco que en sus inicios el monarca disponía de la llamada "justicia retenida", es decir que, si bien los fallos eran proyectados por su consejo asesor, él era en últimas quien poseía la facultad decisoria, en contravía del principio de equilibrio entre los poderes públicos pues concentraba la función ejecutiva y la jurisdiccional.Más tarde, con el paso a la denominada "justicia delegada", fue el juez administrativo quien autónomamente empezó a vigilar los actos del gobernante, garantizando así a los administrados una vía judicial que permitiera, frente a los excesos en el ejercicio del poder, proteger a los particulares llegando incluso a condenar a los organismos públicos responsables de actividades violatorias de los derechos ciudadanos. En la medida en que se consolidó el Estado de Derecho, se estructuraron los principios que hoy sustentan la posibilidad de que el Estado y sus agentes resulten condenados cuando por su acción o negligencia ocasionan daño a las personas o desatienden los mandatos del orden jurídico al que se encuentran sometidos.Así, pues, el Derecho Administrativo surgió y se ha desarrollado dentro de la idea de someter el poder de la autoridad pública a los dictados del Derecho, mediante el establecimiento de jueces y tribunales especializados a cuyo cargo está, de acuerdo con el respectivo sistema jurídico, el conocimiento y decisión de los actos, hechos y operaciones administrativas adelantadas por las autoridades públicas, señalando los tribunales competentes para conocer de tales asuntos, y también el procedimiento que se ha de seguir y las diferentes acciones que sirven de medio al ciudadano para manifestar su desacuerdo y solicitar no sólo el reconocimiento de los desafueros en que pueda incurrir la autoridad, sino también la respectiva reparación o indemnización por los perjuicios eventualmente causados.En las sociedades civilizadas la actividad de la administración, sometida al control del juez, no goza de un poder arbitrario, pues el pensamiento jurídico ha evolucionado constantemente y la jurisdicción administrativa asume, en el curso de esa evolución, un radio de acción cada vez más amplio, lo cual, correlativamente, limita, condiciona y controla de modo progresivo las actuaciones de quien ejerce el poder. Este se halla obligado, al igual que los particulares, a observar las reglas que impone el ordenamiento jurídico y si las infringe, máxime cuando con esa infracción causa daño a las personas o les conculca sus derechos, es precisamente función de los tribunales la de sancionar los actos contrarios a la ley y la conducta de quienes los ejecutan, cumpliendo así un papel protector de los derechos que corresponden a los gobernados1.Dentro de estos criterios, la jurisdicción administrativa es, así en Colombia como en Francia, elemento esencial del sistema jurídico. A ella se confía la función de preservar la legalidad en ese ámbito de las relaciones entre la administración y los particulares. Dicho sea de paso, cuando se habla en este sentido de legalidad no se quiere significar que el papel de la jurisdicción Contencioso Administrativa excluya la consideración de si la autoridad ha ajustado sus actuaciones a los cánones constitucionales, pues el orden jurídico es uno solo y, tal como en forma reiterada lo han señalado la propia ley, la jurisprudencia y la doctrina, entre las fuentes de la legalidad se encuentran en el primer nivel la Constitución Política, los principios que la inspiran, los derechos, deberes y competencias que consagra.Ahora bien, para el normal desenvolvimiento de la vida en sociedad y con el objeto de que la administración pueda cumplir las funciones que le son propias, los actos administrativos, mientras no sean incompatibles con la Constitución (artículo 4o. C.N.), gozan de la presunción de legalidad, la cual únicamente puede ser desvirtuada por medio de sentencia judicial adoptada, previos los trámites procesales que la ley indique, por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Como quiera que la decisión no es inmediata, por la necesidad de dar cumplimiento al proceso legalmente previsto, la propia Constitución ha autorizado a dicha jurisdicción para suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que la ley establezca, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial (art. 238 de la Carta Política). Se trata cabalmente de obtener que el ostensiblemente contrario al Derecho deje de operar mientras se resuelve de fondo, con lo cual también se está preservando la efectividad de los derechos que puedan resultar conculcados con su aplicación.Puesto que la Constitución Política de 1991 no derogó la jurisdicción Contencioso Administrativa, ni disminuyó sus atribuciones y, por el contrario, destinó el Capítulo 3 del Título VIII a reiterar las disposiciones básicas con arreglo a las cuales fue estructurada por el ordenamiento constitucional anterior, fuerza concluir que la institución de la tutela no vino a sustituirla ni a desplazarla y que resulta indispensable armonizar, en esta como en otras materias, el artículo 36 de la Constitución y las normas del Decreto 2591 de 1991 con los demás preceptos de la Carta y con el resto del ordenamiento jurídico, de modo tal que los diversos ámbitos de competencia se enmarquen dentro de la órbita que el sistema jurídico señala a cada uno, a fin de no desquiciar el Estado de Derecho y asegurar la vigencia de un orden justo, como lo pretende el Preámbulo de la Constitución y la prevalencia del interés general, como lo quiere su artículo 1o.Las consideraciones generales que anteceden me llevan a discrepar del fallo en referencia, no en relación con los argumentos atinentes al trabajo como derecho fundamental, la libertad de escoger profesión u oficio, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad económica y los demás elementos de fondo que constituyen su motivación, sino respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso controvertido, ya que en mi opinión no era ese el mecanismo que cabía aplicar para la protección de los derechos posiblemente conculcados, mientras que en la sentencia de la cual me aparto esa procedencia se supone en cuanto es confirmado el fallo que concedió el amparo pedido.En efecto, la revisión que a esta Corte corresponde debe estar orientada antes que todo a definir si cabía la acción de tutela y si los jueces cuyas decisiones se examinan la concedieron o negaron acertadamente dentro de las reglas constitucionales y legales que rigen la institución. Unicamente después de establecidos esos presupuestos indispensables puede entrar la Corte a formular sus criterios sobre el alcance de los derechos en cuestión y a pronunciarse sobre las medidas concretas que deben ponerse en marcha, si es del caso, para la efectiva y verdadera protección de los derechos fundamentales.En el presente asunto, ante la existencia de un acto administrativo perfectamente identificable, respecto del cual cabía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Código Contencioso Administrativo, el petente había podido acudir a los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico le otorgaba para obtener la nulidad del acto que lo afectaba y el restablecimiento de su derecho, y también a la solicitud de suspensión provisional de dicho acto, con la consecuencia de que, en el evento de prosperar esta petición, habría quedado sin efecto alguno el acto administrativo que le impedía ejercer su actividad, haciendo innecesaria la acción de tutela.Esta tesis, ya expuesta por la Corte en varias de sus sentencias de revisión2, encuentra sustento en el propio artículo 86 de la Constitución a cuyo tenor "esta acción (la de tutela) solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Tal es el carácter subsidiario o supletorio de la acción de tutela, que se constituye en una de sus características esenciales dentro del ordenamiento jurídico colombiano.La mayoría de la Sala considera que en el caso sometido a examen cabía la tutela aún bajo el expuesto criterio de la norma constitucional, ya que se trata precisamente de una acción instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.A ello respondo, apoyado en el artículo 6o., numeral 1o., del Decreto 2591 de 1991, que el calificativo de irremediable únicamente puede predicarse respecto de aquel daño "que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización", lo cual no ocurre en este proceso, pues el actor podía lograr, por la vía judicial adecuada, el restablecimiento en el ejercicio de sus derechos tanto en la sentencia que fallara de fondo sobre sus pretensiones como en el auto que resolviera sobre su solicitud de suspensión provisional, esto último con una prontitud y una eficacia prácticamente iguales a las que podría buscar por el camino de la tutela.En torno a la suspensión provisional, debo reiterar lo que ya aparece consignado de manera perentoria al menos en dos sentencias de esta Corte, en relación con la competencia exclusiva de la jurisdicción Contencioso Administrativa para resolver sobre ella, tal como lo estatuye el artículo 238 de la Constitución, de donde se deriva la incompetencia de los jueces de tutela para suspender los actos administrativos, salvo que en el caso concreto no sea procedente o resulte inútil la suspensión provisional para la protección efectiva del derecho violado o amenazado.Me permito transcribir lo expresado por la Corte Constitucional a ese respecto:- En la sentencia No. T-01 de la Sala Tercera de Revisión se dijo:"De lo dicho se desprende que, en los asuntos al examen de la Corte, los jueces no estaban facultados para invadir la órbita propia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y es evidente que lo hicieron""Aunque por vía distinta, esas determinaciones judiciales equivalieron, en sus consecuencias jurídicas y prácticas, a la suspensión provisional de los enunciados actos administrativos, la cual únicamente podía provenir de dicha jurisdicción según lo preceptuado por el artículo 238 de la Constitución, que establece: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".La propia norma constitucional anuncia que la suspensión provisional que decreta la mencionada jurisdicción exigirá motivos y requisitos, lo cual implica que no siempre cabe aplicarla aun por el tribunal competente, lo cual resulta luego desarrollado por el Código Contencioso Administrativo cuando requiere violación, "prima facie", de precepto superior para que sea posible suspender el acto administrativo. Este punto no corresponde estudiarlo a cualquier juez sino, de acuerdo con la Constitución, exclusivamente al que tiene la competencia para decretar la suspensión provisional."3 - En la sentencia No. T-443 de la misma Sala se expresó:"... la atribución de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos está específicamente conferida por la Constitución a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 238) y mal pueden interpretarse en contra de su perentorio mandato las disposiciones de los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, aplicables tan solo a aquellos actos contra los cuales no sea procedente dicho mecanismo, de conformidad con las reglas generales.No desconoce la Corte que la última de las disposiciones citadas, al permitir el ejercicio conjunto de la acción de tutela con las pertinentes ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, faculta al juez para ordenar que tratándose de un perjuicio irremediable, se inaplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita mientras dure el proceso, pero es obvio que ésta norma legal parte del supuesto de que en tales casos no procede la suspensión provisional, pues resultaría innecesario, inconveniente e inconstitucional que, siendo ella aplicable para alcanzar el específico fin de detener los efectos del acto cuestionado, se añadiera un mecanismo con idéntica finalidad por fuera del proceso Contencioso Administrativo y a cargo de cualquier juez de la República, con el peligro adicional de decisiones contradictorias, máxime si se tiene en cuenta que también la suspensión provisional se resuelve mediante trámite expedito tal como lo dispone el Código Contencioso Administrativo.4 Los motivos mencionados hacen que disiente de la decisión adoptada en la fecha por esta Sala.JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado ---pies de página--- Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia para primer debate sobre el trabajo y el trabajador. Guillermo Guerrero, Angelino Garzón, Tulio Cuevas, Jaime Benítez, Guillermo Perry e Iván Marulanda, Gaceta Constitucional No. 45 p.
5. Ibídem. p.
6. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-425 de Junio 24 de 1992. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-225 del 17 de junio de 1992. DE LAUBADERE, André: Manual de Derecho Administrativo. Bogotá. Editorial Temis. 1984, Págs. 7, 8 y
9. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Tercera de Revisión. Sentencias números T-01 de abril 3, T-03 de mayo 11, T-07 de mayo 13, T-408 de junio 8, T-460 de julio 15, T-443 de julio 6 de 1992. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-01 de abril 3 de 1992 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-443 del 6 de julio de 1992.