Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia No. T-422 ADMINISTRACION PUBLICA-Discrecionalidad CARRERA ADMINISTRATIVA CONCURSO DE MERITOS (Salvamento de voto)La Resolución del Departamento Administrativo del Servicio Civil es clara en el sentido de que el nominador está obligado a designar uno de los cinco primeros -bien entendido que los elegibles pueden ser menos sin que por ello el principio pierda aplicabilidad- pero que no está forzado a escoger a quien haya ocupado el primer lugar, pues se le ha querido dar un cierto margen de apreciación de lo que más convenga a la Entidad y a la administración de acuerdo con factores que generalmente no son reflejados por los concursos pero que tienen suma importancia como son "las cualidades específicas del funcionario en relación al cargo que se va a proveer y los antecedentes laborales y personales del mismo".EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia JUEZ DE TUTELA-Límites (Salvamento de voto)La sentencia sin ninguna explicación lógica o forma alguna de distinción, salta de un momento a otro a criticar las normas en sí y en su contenido general, aparte de cualquier caso concreto en que se apliquen y sea que se apliquen o no razonable y equitativamente y por lo mismo, sin ninguna autoridad para ello y en abierto desafio a nuestro sistema constitucional y legal, termina decidiendo una inaplicabilidad por inconstitucionalidad general y no limitada al caso concreto, en razón y para el mismo que es lo lógico, técnico y procedente. Somos jueces constitucionales y no administradores.Me permito salvar el voto de la sentencia T-422 del 16 de junio corrientes, dictada dentro del proceso de tutela instaurado por el señor JORGE ELIECER RANGEL PEÑA y que yo considero francamente abusiva.En primer término, quiero dejar establecido el modo como creo que debió decidirse el caso, lo que haré mediante la transcripción de lo pertinente de la ponencia inicial que presenté y que fue desautorizada por la mayoría, y luego comentaré el proveído del cual me separo.1. La ponencia inicial, en esencia, decía así: "En cuanto al resultado del concurso que se efectuó en septiembre del pasado año, debe considerarse que existe la resolución 350 de 1982 del Jefe de Departamento Administrativo del Servicio Civil, como lo afirman los sentenciadores de instancia con razón, la que es clara en el parágrafo de su artículo 2o. en el sentido de que el nominador está obligado a designar uno de los cinco primeros -bien entendido que los elegibles pueden ser menos sin que por ello el principio pierda aplicabilidad- pero que no está forzado a escoger a quien haya ocupado el primer lugar, pues se le ha querido dar un cierto margen de apreciación de lo que más convenga a la Entidad y a la administración de acuerdo con factores que generalmente no son reflejados por los concursos pero que tienen suma importancia como son "las cualidades específicas del funcionario en relación al cargo que se va a proveer y los antecedentes laborales y personales del mismo"". Es de observar en este punto que el autor de la resolución estaba facultado al efecto por el artículo 184 del Decreto reglamentario 1950 de 1973, entre otros; dice este artículo: "La provisión de los empleos comprendidos en la carrera administrativa se hará mediante la selección de candidatos capacitados, por el sistema de concursos, de acuerdo con los reglamentos que expida el Departamento Administrativo del Servicio Civil". Además, ya el decreto ley 2400 de 1968 le había señalado atribuciones al Departamento Administrativo del Servicio Civil para "fijar la política en materia de administración de personal civil" y para "establecer los sistemas de selección"(art. 54). Finalmente, se destaca que el artículo 210 del decreto 1950 de 1973 ya había establecido el sistema cuando dispuso: "Cuando sea necesario proveer un empleo por vacancia o creación y no fuere posible hacerlo por ascenso, deberá designarse a una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la lista de elegibles formado por concurso abierto". Se concluye, entonces, que la conducta del empleador se ciño a la ley.2. A su vez, la providencia merece algunos comentarios, como los siguientes:a. Se parte del presupuesto equivocado de que las pruebas que componen el concurso de méritos arrojan un resultado perfecto, completo, absolutamente confiable y, por lo tanto obligatorio como demostración inconcusa de una disposición o vocación inmejorable para el cargo, cuando la verdad es que se trata de un instrumento falible y oscilante que se ha venido diseñando como fórmula de ayuda y como una guía de importancia apenas relativa para llegar a decisiones que tienen más complejidad y vasto alcance como son las que atañen a las necesidades del servicio y al mejor desarrollo de la función pública, puntos estos que son los verdaderamente centrales y básicos en la escogencia de los funcionarios públicos; hay, además, una serie de factores y aspectos que tienen influencia en esto último y que no se reflejan ni están contenidos en tales pruebas y que pueden ser determinantes, como ocurre, por ejemplo, con inusitada frecuencia con rasgos morales relevantes, antecedentes personales, hábitos y costumbres que, como si fuera poco, son refractarios a una evaluación simplemente numérica. Ante este carácter nada más instrumental y orientador de las pruebas del concurso, es apenas natural que la normatividad deje un cierto margen de discrecionalidad, no para que se ejercite arbitrariamente o sin razón -como parece creer la sentencia que siempre ocurre- sino para que dentro de la prudencia y el designio de acierto se acuda en mejor forma a llenar el interés público; en esta forma se le da al concurso la importancia que tiene y se le reconoce su efecto, pero se llenan los vacíos y debilidades que presenta. Entonces, el resultado no es la discriminación ilegítima sino la ponderación de distintos factores, entre estos los que brindan las pruebas y números del concurso.b. La sentencia reconoce en un principio la validez del sistema de escogencia entre los 5 primeros que estatuyen el decreto reglamentario 1950 de 1973 y la resolución 350 del 9 de julio de 1982 del Departamento Administrativo del Servicio Civil y la necesidad de estudiar en cada caso concreto y particular, como se admite ordinariamente en el derecho administrativo, si ha habido discriminación ilegítima por abuso o desviación del poder o falsa motivación. Dice, en efecto, en términos generales: "Si se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente justificada, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad". Más concretamente dice: "Un medio como la faculta discrecional de la administración puede ser adecuado y proporcional con relación al fin del buen servicio buscado, pero por su ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses legítimos de una persona mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el uso de un medio está condicionada a las circunstancias del caso concreto". Igualmente se desprende de otros pasajes que se trata de desnudar el caso concreto. Sin embargo -y esto es duramente censurable- sin ninguna explicación lógica o forma alguna de distinción, salta de un momento a otro a criticar las normas en sí y en su contenido general, aparte de cualquier caso concreto en que se apliquen y sea que se apliquen o no razonable y equitativamente; por eso concluye con este "dictum" general e indiferenciado: "....las normas que por su indeterminación al otorgar facultades discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio deberán ser excluidas del ordenamiento y, mientras ello así sucede, deberán ser inaplicadas en el caso concreto para evitar la vulneración del principio de igualdad"; y por lo mismo, sin ninguna autoridad para ello y en abierto desafio a nuestro sistema constitucional y legal, termina decidiendo una inaplicabilidad por inconstitucionalidad general y no limitada al caso concreto, en razón del caso concreto y para el caso concreto -como aparece en el numeral 2o. de la parte dispositiva- que es lo lógico, técnico y procedente (art. 29-6, Decreto 2591,91).c. Finalmente, como lo dije en las reuniones pertinentes, creo que somos jueces constitucionales y no administradores y que el expediente no daba base ninguna para pensar que se hubiese conculcado ningún derecho al peticionario y se hubiese caído en la arbitrariedad y la discriminación; creo que las normas son constitucionales por las razones apuntadas y, además, que la Sala abusó de sus poderes en la declaratoria dicha, contenida en su parte resolutiva, y al ordenar un nombramiento supuestamente basado en el resultado de un concurso que ella ni siquiera conoció.Fecha ut supra.JAIME SANIN GREIFFENSTEINMagistrado ---pies de página---