SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-384 15PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ POR INVALIDEZ-Aplicación del principio de favorabilidad debe ser a régimen inmediatamente anterior (Salvamento de voto)Referencia: Expedientes T- 4.337.152 y T-4.340.114 Acciones de tutela presentadas por Francy Stella Ramírez Quesada como agente oficiosa de Azael Gómez contra la Cooperativa de Trabajo Asociado Solidario y otros, y Luis Alfredo Cruz Molina contra la Administradora de Pensiones Colpensiones. Magistrada Ponente (E):MYRIAM ÁVILA ROLDÁN En el primer proceso -expediente 4.340.114- el actor no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en el régimen actual de la Ley 100 de 1993, ni en sus modificaciones, así como del derogado Acuerdo 049 de 1990. Por lo que se dio aplicación al principio de favorabilidad laboral para otorgar la pensión bajo el especial de vejez previsto en el artículo 33 parágrafo 4º de la ley 100 de 1993. Si bien, comparto que en este caso se daban las condiciones para reconocer la pensión anticipada por vejez, considero innecesario variar la interpretación de la manifestación del principio protector de favorabilidad, puesto que en aplicación de las facultades extra petita del juez constitucional se podía llegar a la protección del derecho a la seguridad social en pensiones. En lo que respecta al segundo caso -expediente T-4.337.152-, el hecho generador de la invalidez ocurrió el 17 de agosto de 2011 en vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003, en el que se requiere la acreditación de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. No obstante, como el actor no cumple con dicho requisito, se empleó la doctrina de la condición más beneficiosa, la cual hace referencia a que se toma el régimen inmediatamente anterior, es decir, el artículo original de la Ley 100
93. Sin embargo, se extendió su aplicación a dos regímenes anteriores, -Decreto 758 de 1990- y así ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo un régimen pensional distinto al de la causación, y diferente al inmediatamente anterior.Así dejo sentado mi apartamiento, respecto de los fundamentos esgrimidos por la Sala Novena de Revisión en la sentencia T-384 de 2015, ya que considero que aplicó indebidamente el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa.Respetuosamente, MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- En adelante Colpensiones. Folios 11 y 12, cuaderno de única instancia. El número de semanas que fue tenido en cuenta por Colpensiones para emitir dicha resolución, difiere del total real cotizado por el accionante, resulta evidente que solo relacionó parcialmente las cotizaciones hechas por el señor Cruz Molina, quien tal como lo certificó esa misma entidad cotizó en total 746.29 semanas al sistema, desde julio de 1976 hasta mayo de 1999. En este aparte la Sala seguirá especialmente la sentencia T-142 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la Corte, en sentencia T-786 08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias T-225 93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544 01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1316 01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983 01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), entre otras. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “La Corte ha llamado la atención sobre la importancia de que dichas circunstancias sean examinadas, también, al realizar el análisis material de la acción de tutela. Al respecto, señala la sentencia T-093 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas): “(...) el reconocimiento de una pensión adquiere relevancia constitucional cuando: a.) del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud, su precaria situación económica, se concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta; b.) se verifica la grave afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de otros de derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso; y c.) se constata la afectación de principios constitucionales como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de irrenunciabilidad de los beneficios económicos establecidos en las normas que dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social”.” Al respecto, ver sentencia T-1083 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-142 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibíd. Sentencias T-007 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-201 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada y T-665 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Regulada por el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003. Consagrada en el parágrafo 4, inciso 1º, artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003. Contemplada en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003. Estas siglas corresponden a “no aplica”. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. Principio aplicado por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia C-024 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Cfr., Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, No.
4. Consideración
64. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Un estudio detallado del contenido y alcance del principio de favorabilidad en materia laboral fue realizado por la Corte en la sentencia SU-1185
01. En esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el tema lo siguiente:“Pero además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos.Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica.” (Sentencia T-001 99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).Y en decisión posterior, reiteró la Corte:“...el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.” (Sentencia T-800 99, M.P. Carlos Gaviria Díaz)”. Sentencia T-043 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Sala seguirá lo señalado al respecto en la sentencia T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227. “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2 3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. Ibíd. Decreto 2943 de 2013. “Artículo 1: Modificar el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:Parágrafo 1º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. (…)” La sentencia T-786 de 2009 (M.P. María Victoria Calle) enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a los empleadores. El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta del trabajador. Artículo 30, Decreto 2463 de 2001. Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-980 de 2008, M.P. Jaime Córdoba; T-920 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; T-137 de 2012, M.P. Humberto Sierra y T-263 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio. La Corte Constitucional ha definido la pensión de invalidez como "una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política”. Corte Constitucional, Sentencia T-951 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia 1072 de 2007, M.P Rodrigo Escobar Gil. En la sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte definió las expectativas legítimas de esta forma: “Las expectativas legítimas se ubican en una posición intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos. Las tres figuras hacen alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en que podría encontrarse un sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo; estará ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación; y tendrá una expectativa legítima o derecho eventual cuando logre consolidar una situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los requisitos relevantes de reconocimiento del derecho subjetivo. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que (i) las meras expectativas carecen de amparo en la resolución de casos concretos; (ii) los derechos adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular y; (iii) las expectativas legítimas son merecedoras de una protección intermedia atendiendo a los factores relevantes del asunto específico y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad” M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub. Corte Constitucional, sentencia de tutela T-043 del 1 de febrero de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicación No. 24280, acta No. 60 del 5 de julio de 2005. M.P. Camilo Tarquino Gallego. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Para una mejor comprensión de esta figura es necesario recordar la habitual distinción entre disposición y norma jurídica empleada por esta Corporación. En esa dirección, la Corte ha precisado que una misma disposición jurídica puede contener diversas normas jurídicas o interpretaciones. La norma jurídica en realidad es el resultado de la disposición jurídica interpretada. Al respecto, es necesario tener en cuenta que las expresiones texto legal, disposición jurídica y enunciado normativo, son sinónimas; y que los términos norma jurídica, contenido normativo e interpretación, lo son igualmente entre sí. Para mayor ilustración conviene traer a cita un fragmento de la sentencia C-987 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas), en la que se precisó: “Hay que acudir a la distinción, acogida por la doctrina y frecuentemente empleada por esta Corporación entre disposición y norma pues es claro que con frecuencia el control de constitucionalidad no recae sobre un texto legal (disposición o enunciado normativo) sino sobre su interpretación (norma o contenido normativo), por lo tanto, en principio no siempre que la demanda de constitucionalidad verse sobre la interpretación de una disposición resultaría infundada, sin embargo, la interpretación que se acusa debe ser plausible y además debe desprenderse del enunciado normativo acusado. La falta de estas características se traduce en la ausencia del requisito de certeza en la formulación de los cargo”. La Sala de Casación Laboral ha circunscrito esta posibilidad a la duda que surge al interpretar una misma disposición jurídica. Sin embargo, en criterio de la Sala la posibilidad de incertidumbre en el marco interpretativo también se presenta ante la presencia de una pluralidad de disposiciones jurídicas, pues no en pocos casos el intérprete se ve forzado a derivar una norma jurídica a partir de distintos textos legales. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), rad. 57442 (MP Jorge Mauricio Burgos Ruíz). Esa posición ha sido sostenida, entre otras, en las siguientes providencias: sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008), rad. 3315 (MP Luis Javier Osorio López); sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010), rad. 41676 (MP Gustavo José Gnecco Mendoza); sentencia del cinco (5) de abril de dos mil once (2011), rad. 40492 (MP Jorge Mauricio Burgos Ruíz); sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil once (2011), rad. 49291 (MP Luis Gabriel Miranda Buelvas); sentencia del diez (10) de julio de dos mil trece (2013), rad. 41619 (MP Elsy del Pilar Cuello Calderón). Ver sentencia T-832 A de 2013. Sentencias T-062 A de 2011, T-688 de 2011, T-595 de 2012, T-576 de 2013, T-012 de 2014, T-320 de 2014 y T-953 de 2014. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Mauricio González Cuervo. T-043 de 2007 M.P. Alberto Rojas Rios. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP Nilson Pinilla Pinilla. M.P. María Victoria Calle Correa. Recuérdese que la misma Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha sostenido que la condición más beneficiosa no solo se fundamenta en la protección a la confianza legítima, sino también en los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad. En el apartado 4.1.1 de esta providencia se citó la sentencia del cinco (5) de julio de dos mil cinco (2005), rad. 24280 (MP Camilo Tarquino Gallego), en la cual se explicó que “sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer”. Por lo que en el caso era necesario invocar la condición más beneficiosa para efectos de aplicar una norma derogada, en vigencia de la cual un reclamante había efectuado todas sus cotizaciones al sistema. Este término fue utilizado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), rad. 9758 (MP José Roberto Herrera Vergara), para dar cuenta de una aplicación normativa que es ajena a las circunstancias concretas de un caso en el cual se reclamaba la aplicación de una norma derogada, para efectos del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. En el folio 3 del cuaderno de única instancia se encuentra una copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en el que consta que el señor Azael Gomez tiene al 30 de noviembre de 2013, 1.004,89 semanas de cotización, T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005, T-542 de 2006, T-799 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, entre otras. Folio 3, cuaderno de única instancia. El folio 2 del cuaderno de única instancia es una fotocopia de la cédula del accionante, en la que consta que nació el 22 de abril de 1953. Folio 8, cuaderno de única instancia. Ver, supra, numeral 8.3 Folio 3, cuaderno de única instancia. Folio 22, cuaderno de única instancia. Los folios 40, 41 y 42 del cuaderno de única instancia, corresponden a copias de los recibos de los servicios públicos de acueducto, energía, y gas natural, todos con aviso de pago inmediato, para evitar la suspensión. Como prueba de esa situación, se adjuntaron a la acción de tutela varios correos electrónicos enviados por Fecol, a la esposa del accionante, en los que le propone entregar la casa en la que viven, para poder saldar la deuda que tienen con el Fondo. En estos le advierten que de no aceptar dicha propuesta, se verían obligados a proceder con el cobro jurídico. (Folios 44 y 45, cuaderno de única instancia). En el folio 43, del cuaderno de única instancia, consta un correo electrónico enviado por la secretaría del colegio en el que estudian los hijos del actor, a la esposa del accionante, en el que cita a sus padres para tratar asuntos relacionados con un acuerdo de pago firmado para ponerse al día con las pensiones, el cual estaba siendo incumplido. Folios 11 y 12, cuaderno de única instancia. “ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: (…)b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” El folio 34 del cuaderno de única instancia corresponde a una fotocopia de la cédula del actor, en la que consta que nació el 19 de febrero de 1959. Supra numerales 2.3.1 y 2.3.2.