Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-261 14REGIMEN DE ASCENSO DENTRO DE LA CARRERA DE LA POLICIA NACIONAL-Regulación (Aclaración de voto) Me opuse a que la parte motiva del fallo de revisión incluyera una línea relativa al "derecho constitucional al ascenso de los integrantes de las fuerzas armadas". La Carta Política no contempla tal derecho. Lo que ha reconocido la Corte, como acertadamente se indica en la Sentencia, es la importancia de ese régimen de carrera especial, que asociado a criterios de mérito, aptitud y capacidad, garantiza la probidad de los integrantes de la Policía Nacional. Ya que el hecho de que el artículo 218 superior le haya asignado al legislador la tarea de definir el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional no implica que sus integrantes tengan un derecho constitucional de ascenso, propuse titular la línea de una manera distinta, que aludiera, por ejemplo, a la garantía del debido proceso en el sistema de ascenso de los miembros de la Policía Nacional, o a la naturaleza de la carrera especial de los integrantes de esa institución. La mayoría no acogió mis sugerencias, por lo cual aclaro mi voto en los términos expuestosComparto la decisión adoptada en el fallo de la referencia, en tanto amparó los derechos fundamentales que la Policía Nacional le vulneró a la accionante al incumplir la sentencia que, en 2008, había ordenado su reintegro sin solución de continuidad. Estimo, en efecto, que la peticionaria tiene derecho a que las decisiones sobre sus ascensos consideren los años que estuvo por fuera del servicio por cuenta del acto administrativo que posteriormente se declaró nulo.Pese a eso, considero que la orden de exhortar a la Policía Nacional a hacer lo necesario para asimilar las condiciones de rango de la actora a las de los oficiales que hicieron parte del curso 069 resulta insuficiente frente a la protección que se pretende conceder. A mi juicio, la orden que se impartió en este sentido debió ser más precisa. Por eso, propuse a la Sala advertir a la citada autoridad que las decisiones que adoptara en relación con el ascenso de la actora deberían tener en cuenta como tiempo de servicio los años 20022008, considerando que por cuenta del fallo de nulidad y restablecimiento la Capitán Rodríguez nunca estuvo desvinculada y que, por lo tanto, sus condiciones de ascenso deben ser las mismas que las de los oficiales que hicieron parte del curso 069.Adicionalmente, debo aclarar que me opuse a que la parte motiva del fallo de revisión incluyera una línea relativa al "derecho constitucional al ascenso de los integrantes de las fuerzas armadas". La Carta Política no contempla tal derecho. Lo que ha reconocido la Corte, como acertadamente se indica en la Sentencia T-261 de 2014, es la importancia de ese régimen de carrera especial, que asociado a criterios de mérito, aptitud y capacidad, garantiza la probidad de los integrantes de la Policía Nacional.Ya que el hecho de que el artículo 218 superior le haya asignado al legislador la tarea de definir el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional no implica que sus integrantes tengan un derecho constitucional de ascenso, propuse titular la línea de una manera distinta, que aludiera, por ejemplo, a la garantía del debido proceso en el sistema de ascenso de los miembros de la Policía Nacional, o a la naturaleza de la carrera especial de los integrantes de esa institución. La mayoría no acogió mis sugerencias, por lo cual aclaro mi voto en los términos expuestos.Fecha ut supra, LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Sentencia T-016 de 2006. Ver sentencia T -739 10 Sentencia SU-961 de 1999. Sentencias T-814 de 2004 y T-243 de 2008. Sentencia T-883 de 2009. Consultar, entre otras, las sentencias T- 1110 de 2005 y T-425 de 2009. Sentencia T-158 de 2006. Principalmente serán reiterados los fundamentos consignados en las sentencias T-1033 de 2010 y T-735 de 2013. Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, T-648 de 2005, T-1089 de 2005, T-691 de 2005 y T-015 de 2006. Ver las sentencias C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001, T–1670 de 2000 y la T-225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. Sentencia T-1121 de 2003. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. En la sentencia T-1222 de 2001, esta Corte argumentó: “(...) el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.” Sentencia T-822 de 2002, reiterando lo dicho en la sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” T-567 de 1998 Cfr. Sentencia T-444 de 2013. Al respecto, esta corporación en la Sentencia T-983 de 2001 señaló lo siguiente: La acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico” En realidad el fallo en mención no inicia la línea de jurisprudencia relativa a la procedibilidad de la acción de tutela para garantizar el cumplimiento de las sentencias judiciales. Para este efecto se deben tener en cuenta las sentencias T-431 y T-554 de 1992. La sentencia T-553 de 1995 es citada en este caso debido a que contiene elementos similares a los que se estudian en esta oportunidad. Este tema ha sido abordado por la Corte Constitucional en diversas oportunidades, en las que se ha insistido que la tutela es procedente para garantizar el cumplimiento de un fallo judicial. Vale la pena destacar las siguientes decisiones: T-403 de 1996; T-392 de 1998; T-777 de 1998; T-779 de 1998; T-211 de 1999; T-395 de 2001; T-242 de 2002; T-406 de 2002; T-510 de 2002; T-1051 de 2002; T-1222 de 2003; T-133 de 2005; T-323 de 2005; T-916 de 2005; T-735 de 2006; T-025 de 2007; T-031 de 2007; T-360 de 2007 y T-676 de 2007. Sentencia T-403 de 1996. Ibídem. Esta doctrina fue reiterada en la sentencia T-830 de 2005. En este caso, los accionantes instauraron la acción de tutela contra el Alcalde del municipio de Sincé, ya que a pesar de que el Tribunal Administrativo de Sucre había ordenado el reintegro a sus puestos de trabajo, el funcionario no había dado cumplimiento a la orden. En esa oportunidad la Corte determinó que era procedente la acción de tutela para lograr el cumplimiento de la sentencia que ordenó el reintegro, pues acudir al proceso ejecutivo no otorgaba ninguna efectividad en la medida en que el proceso de ejecución solo podría reiterar una orden que ya había sido dada y que no ha sido cumplida por el demandado. Para este caso, se determinó que por tratarse de una obligación de hacer cuyo cumplimiento resultaba inútil por el la vía ejecutiva, la acción de amparo podía ser usada como mecanismo de defensa de los derechos. Sentencia T-329 de 1994 Sentencia T-403 de 1996. Ibídem. Esta doctrina fue reiterada en la sentencia T-830 de 2005. Sentencia T-329 de 1994 El pronunciamiento más reciente sobre esta cuestión es la sentencia T-216 de 2013, en la que se estudió un caso en el que se requería el cumplimiento de una orden de reintegro que fue justificado en la imposibilidad física de la entidad territorial:“En relación a lo anterior, en la sentencia T-272 de 2008 se afirmó que frente a “la procedencia de la acción de tutela para exigir el cumplimiento de providencias judiciales ejecutoriadas, esta Corporación ha establecido de manera general que cuando lo ordenado en la providencia incumplida es una obligación de hacer, como es el caso del reintegro de un trabajador, es viable lograr su cumplimiento por medio de la acción de tutela, pues los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia”En razón a todo lo expuesto se determina que la regla general establece que para el cumplimiento de las providencias judiciales, existen otros mecanismos judiciales a los cuales se debe acudir antes de acceder a la jurisdicción constitucional -como ejemplo de lo expuesto se evidencian los procesos ejecutivos que proceden para reclamar obligaciones claras, expresas y exigibles-. Sin embargo, en caso de que la obligación sea de hacer, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en determinar que no ha de exigirse el principio de subsidiaridad de la acción de tutela pues los medios previstos para el asunto no resultan idóneos frente a la protección de los derechos fundamentales del afectado.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de agosto de 1996, exp. 7163. Radicación número 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01). Jurisprudencia reiterada en sentencia del 26 de enero de 2006 por la Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 25000-23-25-000-1998-01259-02(0837-2004) en la que el demandado fue la Policía Nacional. “Ahora bien, como se venía explicando ut supra, la acción de restablecimiento del derecho (la misma que antes se conocía con el nombre de “acción de plena jurisdicción” (CCA, art. 667, L. 167 41) y hoy “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (D.L. 2304 89, art. 15), aunque en verdad es típicamente de carácter subjetivo (“Toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo...”), guarda estrecha armonía con la acción de nulidad simple (tutelar el derecho objetivo), puesto que como se deriva de la simple lectura del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo vigente, los motivos que se pueden invocar por el demandante, en una u otra acción, son comunes. De allí que una de las pretensiones que contempla la acción de restablecimiento del derecho sea la anulación del acto administrativo y que otra, consecuencia de los resultados favorables de ésta, el restablecimiento en su derecho. Más, lógicamente, que ese restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, por que si no existe, mal puede restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona.” (Consejo de Estado, providencia del 15 de noviembre de 1990, Exp. 2339). La parte pertinente de la norma dice: “Art. 175.- Cosa juzgada. (…) la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor”. Esta disposición señala: “Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2° de este decreto, siempre que no haya solución de continuidad.Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien mas de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad”. (Negrilla fuera de texto original). La norma citada indica: "De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1°.Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1° de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieron más de quince días hábiles.La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa" (Negrilla fuera de texto original). Ese artículo dispone lo siguiente: “Pago proporcional de la prima de servicios. Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, siempre que hubiere prestado sus servicios al organismo por un término mínimo de seis (6) meses.(…)No obstante lo dispuesto en el presente artículo, cuando un funcionario pase del servicio de una entidad a otra, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra”. (Negrilla fuera de texto original). REF: Expediente Nº 25000-23-15-000-2011-02862-01. Acción de Tutela. Actor: Franklin Weimar Olivos González. En esta sentencia el Consejo de Estado concedió la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad, y ordenó lo siguiente: “ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional que resuelva nuevamente la petición de llamamiento a curso de ascenso para el grado de Mayor del Capitán Franklin Weimar Olivos González, teniendo en cuenta para efectos de determinar la antigüedad en el grado que actualmente desempeña la situación de sus compañeros de curso y no la fecha efectiva de reintegro al servicio, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.” Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Segunda - SUBSECCION “B”. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11894-01(2465-04). Actor: Diana Susana Rubio Guzmán. Cfr sentencias T-1140 de 2004 y T-757 de 2005. Sentencias C-872 de 2003, T-1140 de 2004 y T-941 de 2009. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares". Artículo 218 de la Constitución Política. Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-479 de 1992, C-195 de 1994 y C-1079 de 2002. Sentencia C-179 de 2006. Op. Cit., sentencia C-1156 de 2003.