Salvamento parcial de Diana Constanza Fajardo Rivera

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-227 19ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia no debe condicionarse a requisitos adicionales a los establecidos en la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 (Salvamento parcial de voto) ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-No es aceptable que al accionante se le mantenga fuera del concurso, pese a que la Corte reconoce que no hay razones que sustenten su exclusión (Salvamento parcial de voto)Ante la actuación arbitraria de las entidades demandadas (por la no motivación de sus actos), las consecuencias adversas tengan que recaer exclusivamente en el demandante. Por ello, no encuentro aceptable que al accionante se le mantenga fuera del concurso, pese a que la Corte reconoce que no hay razones que sustenten su exclusiónACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Pese a que se dio una exclusión injustificada en el concurso de méritos, no se dispuso la continuación del proceso de selección, lo cual perpetuó la trasgresión de las garantías del accionante (Salvamento parcial de voto) (M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)Con el respeto acostumbrado por las sentencias de la Corte Constitucional, me permito presentar salvamento parcial de voto frente a la Sentencia T-227 de 2019, adoptada por la mayoría de la Sala Primera de Revisión. Si bien comparto la decisión de amparar los derechos del actor, considero que la Sala, además de no adelantar un estudio adecuado de procedibilidad, no garantizó las medidas adecuadas para materializar el amparo de los derechos del accionante. Para mayor claridad, a continuación, hago una presentación sintética del caso y enseguida profundizo en las razones de mi disenso.

1. Breve contextualización del casoEn esta ocasión, se estudió la acción de tutela formulada por el señor Harold Raúl Padilla Sepúlveda, relacionada con la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso al desempeño de cargos públicos y trabajo en la que, según el actor, incurrieron la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y la Universidad de Medellín. Como fundamentos de hecho, se encontró que el peticionario participó en la Convocatoria de empleo público No. 428 de 2016, adelantada por las instituciones demandadas, con la aspiración de ocupar, en propiedad, el cargo que desde el año 2016 venía desempeñando provisionalmente, al servicio de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC. Luego de superar las fases iniciales del concurso de méritos, correspondientes a las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, el demandante fue convocado a entrevista con polígrafo, cuyo resultado fue insatisfactorio (“no ajustado”). Por tratarse de una etapa eliminatoria, el actor fue excluido de la convocatoria. En los resultados de la prueba, se observó que no se superaban los ítems titulados “antecedentes judiciales”, “vínculo con personas o grupo al margen de la ley” y “aspectos de salud”, sin ninguna explicación o motivación explicita. De este modo, al requerir mayor información sobre las razones que llevaron al resultado, las entidades no hicieron un pronunciamiento de fondo. Al respecto, el señor Padilla explicó en la tutela que su respuesta ante la existencia de antecedentes y vínculo con organizaciones ilegales fue afirmativa, debido a que hace más de 30 años fue integrante de la guerrilla del M-19, pero producto de los acuerdos de paz celebrados en su momento con el Gobierno nacional, le fue otorgada la amnistía. En ese sentido, cuestionó el actuar de las instituciones demandadas, pues desde su perspectiva desconocieron el proceso de reinserción a la vida civil, producto del cual ha ocupado cargos públicos como, por ejemplo, director de la Oficina de Protección de la Fiscalía General de la Nación, y Senador de la República. Con base en ello, pidió amparar las garantías constitucionales invocadas, para que, como consecuencia, se disponga su inclusión en la lista de elegibles, lo cual corresponde al procedimiento siguiente a la prueba de entrevista con polígrafo. Al estudiar el caso en sede de revisión, la mayoría de la Sala Primera decidió “tutelar los derechos fundamentales de petición, acceso a la administración de justicia, debido proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”. Como remedio judicial, ordenó a las entidades demandadas “[emitir] una respuesta de fondo a la reclamación promovida por el actor el 2 de agosto de 2018, y que, en ella, tomen en cuenta los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia. De ser necesario, y como se expuso en las consideraciones del presente fallo, deberán expedir un nuevo acto administrativo motivado, en el que se expongan las razones por las cuales se emitió el concepto no ajustado en la prueba de polígrafo y, de ser el caso, adelantar las actuaciones pertinentes para garantizar los eventuales derechos del actor en el concurso”.

2. Razones para apartarse parcialmente de la decisión mayoritaria2.1. La procedencia de la tutela no debe condicionarse a requisitos adicionales a los establecidos en la Constitución y el Decreto 2591 de 1991Respecto al estudio de procedibilidad en materia de subsidariedad, la Sala concluyó que, aunque en principio el actor contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la tutela era procedente, pues las accionadas no ofrecieron la información “necesaria y suficiente” al accionante para acudir a la administración de justicia. Aunque estoy de acuerdo en que la tutela es procedente, encuentro incorrecto el argumento de la Sala para llegar a dicha conclusión, pues considero que, aún en el evento en que las entidades hubiesen brindado la información “necesaria y suficiente”, el mecanismo constitucional era procedente porque, sencillamente, por las condiciones del caso, en especial la necesidad de proteger los derechos de forma urgente, la vía de la jurisdicción de lo contencioso administrativo resultaba ineficaz. En casos como el de la referencia, la Corte ha señalado que la procedencia del amparo está condicionada únicamente a verificar que los medios de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no sean eficaces. Supeditar la procedibilidad de la tutela a no contar con la información necesaria para controvertir las decisiones de la administración es un criterio adicional que no puede convertirse en una regla de análisis, por carecer de sustento en el ordenamiento. 2.2. La Sala no abordó los problemas jurídicos relevantes del caso. Por el contrario, el pronunciamiento evidencia una actuación particularmente restringida frente a la garantía de los derechos del demandanteNo comparto lo dicho en la Sentencia T-227 de 2019 frente a la delimitación del caso y el planteamiento del problema jurídico. Es evidente que la solicitud de amparo del accionante no iba encaminada simplemente a obtener una respuesta de fondo a una petición, como lo estimó la mayoría, sino a lograr su reintegro urgente al concurso de méritos. Si bien el señor Padilla hizo una breve referencia a la importancia de conocer los motivos por los cuales el resultado de la prueba de polígrafo fue “no ajustado”, es claro que su propósito al acudir al Juez constitucional era continuar participando en el concurso, pues su exclusión podía, como en efecto ocurrió, generar un perjuicio irremediable. No obstante, la Sala concentró el debate alrededor del derecho de petición, y le restó toda relevancia a derechos como la igualdad, el debido proceso y el acceso a cargos públicos. Como lo insistí ante los demás integrantes de la Sala Primera, dada la gravedad del caso, era deber de la Corte orientar su perspectiva hacia la garantía real de los derechos del accionante, y de este modo hacer uso de las amplias facultades probatorias que el ordenamiento nos otorga a los jueces constitucionales. En ese sentido, la Sala estaba llamada a oficiar directamente a las autoridades accionadas para que, ante la urgencia del asunto, explicara al Tribunal Constitucional las razones que, en concreto, dieron lugar al resultado “no ajustado” en el polígrafo presentado por el actor; para así poder evaluar con certeza y materialmente si se le han afectado o no las garantías invocadas. En últimas, la Sentencia T-227 de 2019 lo que determinó es que el demandante debe recaudar la prueba de la posible afectación de sus derechos fundamentales. Se trata de una respuesta que es restringida porque no sólo desconoce la facultad probatoria a la que ya me referí, sino que ignora que: (i) la Comisión Nacional del Servicio Civil se ha negado a otorgarle dicha información al solicitante; y (ii) con ello se fija una nueva etapa y o trámite dentro del concurso, que redunda en extender en el tiempo la resolución de su situación, pudiendo la Corte solucionar el asunto definitivamente, más aún si se tiene en cuenta que por la premura de la convocatoria, el demandante sigue requiriendo una respuesta sustancial urgente, no formal.En todo caso, ni siquiera era necesario hacer uso de la facultad probatoria de las salas de revisión de la Corte. En mi criterio, cuando un juez constitucional está frente a un caso en el que no existen razones constitucionalmente suficientes para excluir a un participante de una convocatoria pública, lo adecuado es que prosigan las etapas del concurso, no que la entidad “busque esas razones” y las exponga en un nuevo acto administrativo. En estos eventos, dado que se trata de una exclusión injustificada, el juez debe asumirlo como una actuación discriminatoria y por tanto proceder eliminando dicha exclusión. En línea con lo anterior, me resulta jurídicamente inadmisible que, ante la actuación arbitraria de las entidades demandadas (por la no motivación de sus actos), las consecuencias adversas tengan que recaer exclusivamente en el demandante. Por ello, no encuentro aceptable que al accionante se le mantenga fuera del concurso, pese a que la Corte reconoce que no hay razones que sustenten su exclusión.Asimismo, es desacertada una de las consideraciones planteadas por la Sala, al afirmar genéricamente que “en el asunto sub judice la deficiente motivación del acto mediante el cual se calificó al participante como no ajustado en una de carácter eliminatorio, se sumó a la ausencia de una respuesta de fondo ante su reclamación, todo lo cual generó una amenaza de su derecho a desempeñar cargos públicos” (Énfasis fuera del texto original). En mi opinión, el problema no se redujo a una amenaza a los derechos del actor; es indudable que la trasgresión iusfundamental se materializó, en la medida que no se encontraron razones válidas que justificaran la exclusión del señor Padilla del concurso. Observo que, aunque no exista certeza sobre si hubiera sido elegido para el cargo, las entidades vulneraron los derechos del actor al impedirle, sin motivación alguna, continuar participando en el proceso de selección. Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que, el haber dispuesto que las entidades demandadas expongan las razones por las cuales se excluyó al accionante del concurso de méritos no corresponde a un remedio judicial idóneo. Se trata de una orden que no tiene la capacidad de materializar la salvaguarda de los derechos del actor. Con base en lo que ya he manifestado, lo constitucionalmente adecuado era disponer el reintegro inmediato del actor al proceso de selección, ante la evidencia de una exclusión abiertamente arbitraria por la ausencia de justificación en la que se incurrió.

3. ConclusiónEn síntesis, salvo parcialmente mi voto en esta ocasión, por cuatro razones que no comparto en el proceder de la Sala: (i) hizo un análisis de subsidariedad desacertado; (ii) adelantó un estudio del caso que es puramente formal y, por tanto, insuficiente en términos de garantía de los derechos del actor; (iii) catalogó como una “amenaza” de derechos lo que en realidad fue una vulneración evidente de los mismos; y (iv) ello condujo a la adopción de un remedio judicial inidóneo, pues pese a que se dio una exclusión injustificada del accionante en el concurso de méritos en el cual participaba, no se dispuso la continuación del proceso de selección, lo cual perpetuó la trasgresión de las garantías del demandante. En los anteriores términos, dejo planteadas las razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto frente a la Sentencia T-227 de 2019. DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La Sala de Selección Número Doce estuvo integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. Folios 1, 15 al 29 y 64 y 74, cuaderno principal. Folio 39 y 74 cuaderno principal. Folios 1 y 65, cuaderno principal. Folios 1 y 45, cuaderno principal. Folios 1, 65 y 77, cuaderno principal. Folios 1, 23, 24 y 65, cuaderno principal. Folios 1 y 65, cuaderno principal. Folio 3 y 24 cuaderno principal Folios 1, 39, cuaderno principal. Folios 30 a 38, cuaderno principal. Folio 2, cuaderno principal Señaló que lo único que indicó frente a su salud era que había sido sometido a 3 cirugías de hernias hace más de 25 años, que había tenido una cirugía de rodilla el año anterior, que había tenido una cirugía de mano hace tres meses por un accidente, que estaba tomando unos medicamentos para controlar los triglicéridos, que jamás había sufrido enfermedades graves y que se encontraba, en general, en buen estado de salud. Folio 31, cuaderno principal. Folio 31 cuaderno principal. Folio 38, cuaderno principal. Folio 40, cuaderno principal. Folio 41, cuaderno principal. Folio 42, cuaderno principal. En este concepto se señala que se llevaron a cabo los exámenes de optometría, valoración psicológica, perfil lípido, parcial de orina, cuadro hemático y audiometría. Se registraron las siguientes recomendaciones: “USO CORRECCIÓN VISUAL PERMANENTE POSTURAL DISMINUIR DESPLAZAMIENTOS PROLONGADOS USO FRECUENTE DE ESCALERAS EVITAR EXPONERSE A RUIDOS FUERTES EVITAR PERMANECER EN POSICIÒN SEDENTE POR UN TIEMPO SUPERIOR A DOS HORAS CONTÍNUAS REALIZAR PAUSAS ACTIVAS CON REGULARIDAD”. Se realizaron las siguientes recomendaciones: “CONTINUAR CONTROLES POR ORTOPEDIA CADA TRES MESES OPTOMETRÍA ANUALMENTE SOLICITAR VALORACIÓN POR OTOLOGÍA MEDICINA GENERAL TOMA DE EXÁMENES COMPLEMENTARIOS DIETA BAJA EN GRASAS SATURSADAS ULTRA PROCESADOS INGESTA DE AGUA INCLUIR OMEGA3 ACTIVIDD FÍSICA”. Folio 39, cuaderno principal. Folios 47 y 48, cuaderno principal. Folios 1 al 14, cuaderno principal. Folios 56 al 58, cuaderno principal. Pese a que la ITRC no figuraba como una de las entidades accionadas, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento remitió comunicación con destino a esta entidad, a fin de que ejerciera “sus derechos de defensa y contradicción”. Folios 66, cuaderno principal. Folios 64 a 73, cuaderno principal. Folios 74 a 85, cuaderno principal. Folio 78, cuaderno principal. Folio 79, cuaderno principal. Folios 80, cuaderno principal. Folio 81, cuaderno principal Previamente, en providencia del 22 de agosto de 2018, este despacho judicial negó la medida provisional solicitada por el accionante, porque concluyó que no se cumplía con “lo normado en el Art. 7 del Decreto 2591 de 1991”. Folio 15, cuaderno

2. Previamente, el 12 de febrero de 201, tal como consta en el folio 23 del cuaderno de revisión, el despacho del magistrado sustanciador se comunicó con el accionante a fin de establecer si había adelantado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El actor señaló que no la interpuso. Folios 24 y 25, cuaderno principal. “Copia de las notas tomadas por el accionante respecto del resultado obtenido en la prueba de Entrevista con Polígrafo, realizada el 25 de junio de 2018. Copia del derecho de petición presentado por el accionante el 5 de septiembre de 2018, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Copia de la respuesta al derecho de petición presentado por el accionante el 5 de septiembre de 2018, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín. Certificaciones laborales del accionante, que demuestran su experiencia en el sector público. Copia de la resolución de nombramiento del accionante en el cargo de Gestor Código T1, Grado 12 de la Subdirección de Auditoría y gestión del Riesgo de la Unidad Administrativa Especial agencia del Inspector General de Tributos Rentas y Contribuciones Parafiscales -ITRC, así como certificación de tiempo de servicio y copia de los resultados de la prueba de polígrafo realizada al accionante en marzo de 2016, para su ingreso a la ITRC”. Folios 31 y 32, cuaderno principal. Folios 1 al 35, cuaderno reservado. “ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: (…)

42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: […]

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas”. En todo caso, cabe señalar que el actor aseguró en su escrito de tutela que recibió dicha respuesta el 15 de agosto de 2018. Constitución Política, artículo

86. Corte Constitucional. Sentencias T-149 de 2013 y T-165 de 2017. “ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: […]

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación” (negrilla fuera del texto original) “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Una postura similar se planteó en la sentencia T-180 de 2015 en la que se indicó que, “La reticencia de los organizadores de un proceso de selección a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y las pruebas por cualquier aspirante, claramente desconoce las mencionadas garantías superiores, como quiera que con ello se impide que pueda corroborar sus calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que considere necesarias”. Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Sentencia del 13 de diciembre de 2012. Radicación: 25000-23-42-000-2012-00492-01(Ac). Cfr., entre otras, las sentencias T-251 de 2008, T-487 de 2017 y T-077 de 2018. Corte Constitucional, Sentencia T-283 de 2013. Folio 79, cuaderno principal. Folios 80, cuaderno principal. Folio 78, cuaderno principal. Folios 23 y 24 cuaderno principal. El cual es ajustado en cada una de las preguntas. Corte Constitucional. Sentencias SU-917 de 2010, T-204 de 2012, SU-556 de 2014 y T-003 de 2018, entre otras. Corte Constitucional, Sentencias SU-446 de 2011, T-272 de 2012 y T-682 de 2016, entre otras. Corte Constitucional , Sentencia C-123 de 2013. Folio 3, cuaderno principal. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-123 de 2013 y T-441 de 2017. Folio 3, cuaderno principal. Artículo 26 de la Ley 1755 de 2015. “Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. || Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes […] || PARÁGRAFO. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”. En esta sentencia la Corte analizó el caso de un detective del DAS que fue declarado insubsistente tras haber sido sometido a una prueba de polígrafo. El actor señaló que no tuvo oportunidad de controvertir el resultado del polígrafo en el que se indicaba que existía indicación de engaño, porque únicamente pudo conocer el resultado cuando ya no trabajaba en la entidad. Además, tampoco le fue permitido tener acceso a un informe de inteligencia en el que se indicaba que existían dudas sobre su confiabilidad, por cuanto la entidad alegó que esta información tenía carácter reservado. Sentencia T-384 de 2005. Sentencia C-1173 de 2005, reiterada en sentencia C-211 de 2007. Sentencia C-1173 de 2005 Sentencias C-194 de 1995 y C-577 de 2014. “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”. Sentencia C-674 de 2017. Sentencia C-577 de 2014 Corte Constitucional. Sentencia T-441 de 2017. Corte Constitucional, Sentencias T-463 de 1996, T-1266 de 2008, T-045 de 2011 y T-441 de 2017. Esta Corporación se ha pronunciado acerca de la procedibilidad de la acción de tutela para resolver las controversias suscitadas en desarrollo de un concurso de méritos. Así las cosas, en Sentencia T-180 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte estudió la tutela de una accionante que se presentó a concurso de méritos para proveer los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. La actora consideró que hubo varias irregularidades durante la convocatoria, por lo que decidió acudir al amparo. Se estimó que en estos casos “si bien los afectados pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo”. De igual manera, en sede de tutela, la Corte revisó la situación de dos participantes que concursaron en una convocatoria del INPEC y fueron excluidos puesto que el resultado de los exámenes médicos de ambos fue “No apto”. Sin embargo, los accionantes consideraron que dicho resultado no correspondía a la realidad. En esta ocasión, la Sala Séptima de Revisión, a través de la Sentencia T-551 de 2017 (M.P. Cristina Parto Schlesinger) señaló que “debe analizarse la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo de protección, toda vez que en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante y de ascensos del INPEC que ya cuenta con lista de elegibles, i) las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata”.