SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-155 12DEBIDO PROCESO EN SANCION DE ADMINISTRACION DE CONJUNTO RESIDENCIAL-Se debió establecer procedimiento para aplicar sanciones a que hubiere lugar garantizando debido proceso en orden de expulsar perro de raza rottweiler (Salvamento parcial de voto) Referencia: expediente T- 3.252.514.Accionante: Aingeru Abradelo Bastante.Accionado: Junta Directiva del Conjunto Residencial Miramar –Barranquilla-.Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.Salvo parcialmente mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión del dos (2) de marzo de dos mil doce (2012), por las razones que a continuación expongo:La sentencia de la que me aparto parcialmente, decidió dejar sin efectos la decisión contenida en la comunicación del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), expedida por la Junta Directiva del Conjunto Miramar, en la que se le dio un plazo de cinco (5) días al señor Abradelo, para retirar su perro del conjunto residencial. Así las cosas, aún cuando comparto la decisión de dejar sin efectos la mencionada decisión por habérsele vulnerado el derecho al debido proceso del accionante, considero que la orden carece de eficacia, en la medida en que no se propuso, de conformidad con el reglamento del Conjunto Residencial Miramar P.H y la Ley 675 de 2001, un procedimiento para aplicar las sanciones a que hubiere lugar, garantizando el derecho de contradicción y defensa, y demás garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución Política. Lo anterior, para efectos de que la administración residencial explicara las razones por las cuáles pretende sancionar al accionante, cuáles son los deberes por él incumplidos, cuáles las sanciones previstas y de esta manera, permitirle al señor Abradero ejercer su derecho al debido proceso. En virtud de las anteriores consideraciones, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Barranquilla, el primero (1) de junio de dos mil once (2011) y, en segunda instancia, por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, el primero (1) de agosto de dos mil once (2011), con ocasión de la acción de tutela instaurada por Aingeru Abradelo Bastante contra la Junta Directiva del Conjunto Residencial Miramar – Barranquilla-. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Diez, mediante auto proferido el veinte (20) de octubre de dos mil once (2011). Escrito dirigido al accionante y firmado por todos los integrantes de la Junta Directiva del conjunto. Folios 11 y 12 del cuaderno principal (En adelante cada vez que se haga mención a un Folio del expediente, deberá entenderse que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario) De ésta acción de tutela conoció en única instancia el Juzgado Decimo Civil Municipal de Barranquilla, que profirió sentencia amparando los derechos fundamentales invocados y ordenó al Conjunto Residencial construir la rampa de acceso al edificio y al apartamento del accionante de acuerdo la Norma Técnica NTC 4143 del Icontec. Folio 152 El artículo 2 de la Ley 746 de 2002: Adiciónase al Libro 3, Título 4, del Código Nacional de Policía un capítulo nuevo del siguiente tenor: (…), el artículo adicionado establece: “Artículo 108-F. Ejemplares caninos potencialmente peligrosos. Se considerarán perros potencialmente peligrosos aquellos que presenten una o más de las siguientes características:a) Perros que han tenido episodios de agresiones a personas u otros perros;b) Perros que han sido adiestrados para el ataque y la defensa;c) Perros que pertenecen a una de las siguientes razas o a sus cruces o híbridos: American Staffordshire Terrier, Bullmastiff, Dóberman, Dogo Argentino, Dogo de Burdeos, Fila Brasileiro, Mastín Napolitano, Pit Bull Terrier, American Pit Bull Terrier, De presa canario, Rottweiler, Staffordshire Terrier, Tosa Japonés.El propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posición de garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y espacios públicos y al medio natural en general. El artículo 52 del Reglamento prevé: “los animales en las áreas comunes sólo podrán estar con collar y cadena y de acuerdo a la agresividad de su raza con bozal” Folios 20-24. Inciso Segundo del artículo 52 del Reglamento: “(...) El incumplimiento del reglamento acarrea la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 190 y su reincidencia conllevará la exclusión del animal del conjunto, o la permanencia indefinida del mismo en el interior del apartamento. Si el propietario del animal no acata estas disposiciones es obligación del administrador iniciar querella ante la autoridad policiva correspondiente” Folios 20-24 Contestación de la acción de tutela. Escrito allegado al proceso por el señor Nelson Segrera en calidad de administrador del Conjunto. Folios 40-43 Carta de la Sociedad Protectora de Animales dirigida al conjunto Residencial Miramar. Folios 84-87 Ley 675 de 2001 “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.” “Titulo II.DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.ARTÍCULO
58. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Para la solución de los conflictos que se presenten entre los propietarios o tenedores del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el consejo de administración o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica, en razón de la aplicación o interpretación de esta ley y del reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de la competencia propia de las autoridades jurisdiccionales, se podrá acudir a:1. Comité de Convivencia. Cuando se presente una controversia que pueda surgir con ocasión de la vida en edificios de uso residencial, su solución se podrá intentar mediante la intervención de un comité de convivencia elegido de conformidad con lo indicado en la presente ley, el cual intentará presentar fórmulas de arreglo, orientadas a dirimir las controversias y a fortalecer las relaciones de vecindad. Las consideraciones de este comité se consignarán en un acta, suscrita por las partes y por los miembros del comité y la participación en él será ad honorem.2. Mecanismos alternos de solución de conflictos. Las partes podrán acudir, para la solución de conflictos, a los mecanismos alternos, de acuerdo con lo establecido en las normas legales que regulan la materia.PARÁGRAFO 1o. Los miembros de los comités de con vivencia serán elegidos por la asamblea general de copropietarios, para un período de un (1) año y estará integrado por un número impar de tres (3) o más personas.” El Parágrafo 3 de la Ley 675 de 2001 “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.” Establece “Cuando se acuda a la autoridad jurisdiccional para resolver los conflictos referidos en el presente artículo, se dará el trámite previsto en el Capítulo II del Título XXIII del Código de Procedimiento Civil, o en las disposiciones que lo modifiquen, adicionen o complementen.” El Título XXIII del Código de procedimiento Civil se refiere a los procesos verbales y verbales sumarios así: “ARTÍCULO
435. ASUNTOS QUE COMPRENDE:
1. Controversias sobre la propiedad horizontal de que tratan el artículo 7. de la Ley 182 de 1948 y los artículos 8. y 9. de la Ley 16 de 1985.” Cabe aclarar que Las Leyes 182 de 1948 y 16 de 1985 fueron derogadas por el artículo87 de la Ley 675 de 2001, 'por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal', publicada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001” Ley 746 de 2002 “Por la cual se regula la tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos” “Artículo 108-A De las contravenciones especiales con respecto a la tenencia de ejemplares caninos. La tenencia de ejemplares caninos en las viviendas urbanas y rurales requiere que las circunstancias de su alojamiento en el aspecto higiénico y sanitario, de alimentos y custodia, sean las adecuadas, y que no se produzca ninguna situación de peligro o incomodidad para los vecinos u otras personas en general, o para el propio animal.” MP Clara Inés Vargas. También las Sentencias T-035 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara), T- 119 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz) y T- 889 de 1999 (MP. Fabio Morón Díaz), entre varias, consideraron que la acción de tutela era procedente para proteger los derechos relacionados con la tenencia de mascotas en el propiedades bajo el régimen de propiedad horizontal. En la ya citada sentencia T-035 de 1997, la Corte realizó un análisis de las circunstancias que rodeaban la tenencia de un animal, entre estas las razones por las que una persona y su familia decidían tener un animal, al respecto vale la penda destacar, por su relación con el caso objeto de revisión las últimas dos: “Aquella en la cual se refleja el propósito de las personas de satisfacer el deseo de llevar a cabo una afición que puede concretarse en la crianza, cuidado, educación, exposición de animales con fines de entretenimiento, recreación, o por propósitos lucrativos o económicos, de carácter lícito y bajo condiciones estrictas de protección del animal. c. Por último, se evidencia otra situación relacionada específicamente con el comportamiento afectivo de los seres humanos, en donde el animal se convierte en un objeto de cariño y compañía en grado quizás igual o superior a una persona integrante de la familia o de su núcleo social, al cual se le destina atención especial, cuidado y amor. En este evento, se pueden observar situaciones extremas, en donde se pretende remplazar con el animal la carencia de apoyo afectivo, el cual adquiere niveles importantes de afectación en la salud mental de los individuos, generando tendencias depresivas causadas por la soledad o el rechazo del mundo exterior y que se ven retribuidas y aliviadas por la compañía, el cariño y la confianza que se obtiene del animal.” Sentencia T-035 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara) En la cual se revisaron varias casos en los que se había interpuesto querellas policivas para que se retiraran algunos animales de conjuntos residenciales. En esa oportunidad, se citó éste aparte original de la Sentencia T-532 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), que explica el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su dimensión de autodeterminación. El artículo 2 de la Ley 746 de 2002: Adiciónase al Libro 3, Título 4, del Código Nacional de Policía un capítulo nuevo del siguiente tenor: (…), el artículo adicionado establece: “Artículo 108-F. Ejemplares caninos potencialmente peligrosos. Se considerarán perros potencialmente peligrosos aquellos que presenten una o más de las siguientes características: a) Perros que han tenido episodios de agresiones a personas u otros perros; b) Perros que han sido adiestrados para el ataque y la defensa; c) Perros que pertenecen a una de las siguientes razas o a sus cruces o híbridos: American Staffordshire Terrier, Bullmastiff, Dóberman, Dogo Argentino, Dogo de Burdeos, Fila Brasileiro, Mastín Napolitano, Pit Bull Terrier, American Pit Bull Terrier, De presa canario, Rottweiler, Staffordshire Terrier, Tosa Japonés. El propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posición de garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y espacios públicos y al medio natural en general. Debe ponerse de presente que el ejercicio de los derechos y las libertades implica, en muchas ocasiones, que se generen conflictos entre derechos de igual jerarquía, los cuales exigen ser resueltos mediante un ejercicio de armonización. Por ello, corresponde al juez constitucional encontrar soluciones que garanticen la efectividad de cada uno de los derechos en colisión, evitando amparar un derecho fundamental, mediante el sacrificio de otros. Esta posición ha sido ampliamente desarrollada por ésta Corporación, tanto en providencias de control abstracto, como concreto. Por vía de éste último, la Corte, en la Sentencia T-425 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) revisó el caso de un propietario de una estación de servicio de gasolina que interpuso acción de tutela contra otro particular dueño de un negocio que colindaba con su estación. En dicho negocio se vendían bebidas alcohólicas y cigarrillo, los cuales eran consumidos por los clientes enfrente del establecimiento comercial y al lado de la estación de gasolina, poniendo en peligro no solamente al propietario sino a todos los moradores del sector, dado el altísimo grado de inflamabilidad de los surtidores. Por ello, el accionante invocaba la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la paz, y a la integridad personal. En aquella oportunidad la Corte sostuvo que para resolver el choque entre derechos de la misma jerarquía (de un lado estaba la vida digna, la integridad personal y la tranquilidad de la comunidad en general, y del otro el derecho al trabajo, a la libertad de empresa y de expresión), se debía dar aplicación al principio de armonización concreta. Al respecto señaló la Sala Tercera de Revisión: “(…) De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra.” Ahora bien, en la misma providencia, se expuso la importancia de que en ese proceso de armonización se fijen límites proporcionales al ejercicio de los derechos, lo que significa que estos no deben ir más allá de las restricciones indispensables para permitir el goce de cada uno de los derechos en pugna. En ese sentido, esta Corporación sostuvo: “La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., art. 2), y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos.” Dice la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada mediante Ley 16 de 1972: Artículo
5. Derecho a la Integridad Personal. “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. Esa solución fue tenida en cuenta por la Corte Constitucional, por ejemplo en la sentencia T-035 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara). En esa ocasión, este Tribunal se refirió a la posibilidad de exigir al propietario del animal una conducta determinada relacionada con (i) la protección del animal o, (ii) la tranquilidad de los vecinos. En esa misma providencia la Sala de Revisión señaló algunas medidas que deben tomarse por parte de las Asambleas de Copropietarios, entre estas, mencionó, “un control al número de animales que puedan albergarse en el lugar de habitación”, “requerir a los propietarios otorgarles la debida atención, y la adopción de medidas que aseguren que la permanencia de los mismos en la copropiedad no resulte abusiva, peligrosa ni molesta”. Artículo 2 de ley de 2006 “por la cual se regula la tenencia y el registro de perros potencialmente peligrosos dispone: Adiciónase al Libro 3, Título 4, del Código Nacional de Policía un capítulo nuevo del siguiente tenor “(…) Artículo 108-A. La tenencia de ejemplares caninos en las viviendas urbanas y rurales requiere que las circunstancias de su alojamiento en el aspecto higiénico y sanitario, de alimentos y custodia, sean las adecuadas, y que no se produzca ninguna situación de peligro o incomodidad para los vecinos u otras personas en general, o para el propio animal. || Artículo 108-B. Se permitirá la presencia de ejemplares caninos en los ascensores de edificios públicos y privados que, como guías acompañen a su propietario o tenedor. Para los demás ejemplares, será deber de la copropiedad reglamentar su permisibilidad. En las zonas comunes de propiedades horizontales o conjuntos residenciales, los ejemplares caninos deberán ir sujetos por medio de traílla, y provistos de bozal si es el caso específico de perros potencialmente peligrosos según las definiciones dadas por la presente ley. || Artículo 108-C. En las vías públicas, en los lugares abiertos al público, y en el transporte público en que sea permitida su estancia, todos los ejemplares caninos deberán ser sujetos por su correspondiente traílla. En el caso de los ejemplares objeto de los artículos 108-E y 108-F de la presente ley, deberán portar además su correspondiente bozal y permiso. || En caso de incumplimiento de las anteriores medidas preventivas, el animal será decomisado por las autoridades de policía, y el propietario será sancionado del siguiente modo: multa de cinco (5) salarios mínimos legales diarios por no portar la traílla; multa de diez (10) salarios mínimos legales diarios por no portar el bozal en el caso de los ejemplares definidos en los artículos 108-E y 108-F y multa de quince (15) salarios mínimos legales diarios por no portar el respectivo permiso en el caso de los ejemplares definidos en los artículos 108-E y 108-F. En caso de concurrencia de las contravenciones, las multas se aplicarán independientemente. Los gastos por la permanencia del animal en las perreras que el respectivo municipio determine correrán por cuenta de su propietario, el cual podrá retirarlo provisto de los preceptivos bozal y traílla, en un plazo máximo de diez (10) días contados a partir de la fecha de decomiso. Si el propietario no lo retira en el plazo establecido, el ejemplar se declarará en estado de abandono y se podrá proceder a su sacrificio eutanásico.” Tanto la Ley 746 de 2002, como el Reglamento de la Propiedad horizontal Miramar, establecen la obligación de sacar el perro con bozal y Cadena. En efecto, el artículo 2 de ley señala: “Artículo 108-B. Se permitirá la presencia de ejemplares caninos en los ascensores de edificios públicos y privados que, como guías acompañen a su propietario o tenedor. Para los demás ejemplares, será deber de la copropiedad reglamentar su permisibilidad. En las zonas comunes de propiedades horizontales o conjuntos residenciales, los ejemplares caninos deberán ir sujetos por medio de traílla, y provistos de bozal si es el caso específico de perros potencialmente peligrosos según las definiciones dadas por la presente ley.” Por su parte el Reglamento en el artículo 52 establece: ““los animales en las áreas comunes sólo podrán estar con collar y cadena y de acuerdo a la agresividad de su raza con bozal”, y el mismo artículo en el segundo inciso establece, que la reincidencia en su incumplimiento, acarrea la sanción de “(…) exclusión del animal del conjunto, o a la permanencia indefinida del mismo en el interior del apartamento”. Al respecto puede consultarse, entre otras la Sentencia SU-467 de 1997 (MP. Vladimiro Naranjo mesa) En esa oportunidad la Corte revisó el caso de una persona que invocaba el amparo de su derecho a la tranquilidad y solicitaba a la Alcaldía de Bogotá adoptar las medidas necesarias para erradicar los negocios de prostitución y desnudismo del barrio en el que vivía, como quiera que estos propiciaban los problemas a altas horas de la madrugada, el expendio de drogas y la inseguridad con el consecuente deterioro de la calidad de vida del sector, mayoritariamente residencial. La Corte sostuvo que la vida en comunidad supone el cumplimiento de deberes recíprocos cuya base es el respeto por los derechos de los demás .Al respecto señaló: (…) el hombre en sociedad no es titular de derechos absolutos, ni puede ejercer su derecho a la libertad de manera absoluta; los derechos y libertades individuales deben ser ejercidos dentro de los parámetros de respeto al orden jurídico existente y a los valores esenciales para la vida comunitaria como son el orden, la convivencia pacífica, la salubridad pública, la moral social, bienes todos estos protegidos en nuestro ordenamiento constitucional. Por tal razón, dentro de un Estado social de derecho como el que nos rige, el interés individual o particular debe ceder al interés general, que es prevalente en los términos de la Constitución Política. Todos los ciudadanos pues, individual y colectivamente, deben someterse en el ejercicio de sus derechos y libertades a la normatividad establecida, lo cual implica de suyo el aceptar limitaciones a aquellos.” Así, el reglamento dice expresamente que: “[i]gualmente se establece para este reglamento que los animales en las áreas comunes sólo podrán estar con collar y cadena, y de acuerdo a la agresividad de la raza y a las tendencias del animal se exigirá bozal”. Y luego dice: “[e]l incumplimiento del reglamento acarrea la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 19 y su reincidencia conllevará la exclusión del animal del conjunto o la permanencia indefinida del mismo en el interior del apartamento”. En efecto, si la administración consideraba que el accionante había incumplido los deberes señalados, tenía la obligación de iniciar el procedimiento para aplicar las sanciones a que hubiere lugar, en el que garantizando el derecho a la defensa del actor, imputara los respectivos cargos por vulneración de la Ley 746 de 2002 y del reglamento de la copropiedad, le diera la oportunidad de presentar descargos y controvertir sus acusaciones y si era el caso, impusiera la sanción. En cuanto a lo anterior, la Sala insiste en que si bien la tenencia de animales domésticos en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, no puede conllevar de manera alguna a desconocer la ley el reglamento de la copropiedad, es necesario que las actuaciones surtidas por virtud de este régimen consulten siempre la garantía del debido proceso. De igual manera, se reitera que quien habite la propiedad horizontal y que tenga animales domésticos, debe sujetarse estrictamente a las condiciones establecidas en la Ley y el Reglamento para poder conservar su mascota, máxime si es un ejemplar potencialmente peligroso. De lo contrario, es legítimo que los órganos competentes de la propiedad horizontal, inicien los procedimientos definidos en su propio reglamento, tendientes a prohibir la permanencia del animal en la copropiedad, para evitar poner en riesgo la vida e integridad física de los demás copropietarios o residentes. No obstante, sea cual sea el procedimiento definido en el reglamento, deberá respetarse la garantía del debido proceso y, en particular, del derecho a la defensa tornándose indispensable oír a los implicados, verificar el incumplimiento de los deberes de cuidado contemplados tanto en la Ley 746 de 2002 “por la cual se regula la tenencia y el registro de perros potencialmente peligrosos”, como los estipulados Reglamento y aplicar las sanciones correspondientes, sólo si se llegaba a comprobar la inobservancia de dichas normas. De igual manera, deberá darse aviso a las autoridades territoriales competentes, para que tomen también las medidas de control necesarias, tendientes a proteger el interés de la comunidad en general.