Salvamento de voto a la Sentencia No. T-142 94PRESUNCION DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO ACCION INDEMNIZATORIA-Titularidad PRINCIPIO DE INTERPRETACION RAZONABLE (Salvamento de voto)Considerar inaceptable el pago de una determinada y modesta suma de dinero que apenas serviría para aliviar las penurias económicas de la familia del desaparecido, con el argumento de que no se han cumplido todos los trámites del proceso en el que se declara la muerte del titular del dinero, constituye un argucia formalista que desvirtúa el sentido de la institución que presume la muerte por desaparecimiento y obstaculiza, con argumentos ajenos al contexto, el propósito legal y constitucional de realizar la justicia y la equidad. El hecho de que parte esencial de los deberes del padre consista en aportar recursos económicos para el sustento de los miembros de su familia, hace que, de hecho, alguna parte de sus bienes esté comprometida para el cumplimiento de tales deberes. La circunstancia que hace imposible la manifestación de la voluntad del titular del dinero no hace menos urgente el cumplimiento de sus deberes, ni debilita el derecho de sus familiares al apoyo económico paterno. La sentencia abandona todo intento jurídicamente plausible para proteger el interés de la familia sin que el interés del padre se vea afectado. La exigencia de una caución a la madre, por ejemplo, podría ser una solución simple y adecuada para proteger todos los intereses en juego. Al aplicar ciegamente la ley, con independencia de las consecuencias familiares, el juez constitucional opta por la vía más cómoda y evade su compromiso de adaptar el derecho escrito a las diferentes manifestaciones de la realidad social. JUEZ CONSTITUCIONAL-Función PRINCIPIO DE EQUIDAD (Salvamento de voto)El juez encarna el más importante de los canales de comunicación entre el sistema jurídico y la realidad social. Por eso su prerrogativa de decir el derecho es también una función en la que participa un auditorio heterogéneo. La idea de "paz judicial" considerada por numerosos autores contemporáneos como elemento esencial de la estabilidad democrática, consiste justamente en tomar decisiones motivadas en derecho, que obtengan asentimiento de las partes, del público y de la comunidad jurídica, o por lo menos de una buena parte de ellos. Es contraria a dicho propósito toda decisión que la opinión común no acepte por considerarla en contravía de la equidad o manifiestamente inapropiada para el caso que se juzga. Desde luego esto no significa que los fallos deban seguir el hilo conductor de las opiniones mayoritarias, quiere decir, eso sí, que la idea de equidad - el "ars aequi et boni" de los romanos - es la única solución jurídica adecuada para aquellos casos en los cuales la conclusión silogística o la simple aplicación directa de la norma resulta irrazonable, como ocurre en el presente. Ref: Expediente T-24202Actor: ANTONIA ISABEL ORTEGA DE LOPEZMagistrado Ponente:Dr. JORGE ARANGO MEJIACon todo respeto expongo las razones que me apartan de la decisión de la Sala. La idea central que anima este salvamento es la siguiente: un fallo respaldado en una legalidad pura, que no consulta la equidad, riñe con los preceptos constitucionales que consagran el estado social de derecho. A continuación explico los elementos básicos de esta crítica. A. Equidad y seguridad jurídica1. La relación que el derecho mantiene con la justicia y la legalidad (o seguridad jurídica) es problemática, difícil de discernir y aún más de inmovilizar en axiomas objetivos. Dicha dificultad proviene de que las decisiones jurídicas intentan hacer realidad ambos valores - justicia y seguridad - sin que ello sea posible plenamente debido a la relación de proporcionalidad inversa que mantienen.2. El concepto de equidad irrumpió en las decisiones judiciales de principios de siglo en Europa, como una reacción contra el formalismo y el conceptualismo racionalista que quería hacer del derecho un saber a imagen de las ciencias naturales dominantes en el siglo
XIX. Al respecto es famoso el caso descrito por Casamayor, que tuvo lugar en el poblado de Montrouge (Francia) en el año de 1900. Según una ley francesa de 1884, el alcalde podía delegar la celebración de matrimonios entre sus asistentes. A falta de una delegación especial del alcalde se debía seguir el orden de los adjuntos presentes. Así, en ausencia del asistente primero, le correspondía al segundo, a falta de éste al tercero y así sucesivamente. Sucedió que una pareja fue unida por una tercer adjunto, sin que el segundo estuviese ausente, violando de esta manera la disposición legal. El procurador solicitó la nulidad del matrimonio. Los esposos resultaron concubinos y los hijos bastardos, hasta que el proceso llegó a la Corte de Casación, la cual consideró absurda la aplicación de la ley y regresó las cosas a su estado anterior por medio de la introducción de la figura del "funcionario de hecho"1.
3. El concepto de decisión razonable, en detrimento de los fallos fundados en la estricta legalidad, se impuso a principios de siglo como una práctica de jueces y tribunales, justificado en la necesidad de evitar consecuencias indeseadas en la aplicación del derecho. Pero la lucha contra el formalismo no se detuvo allí, en el texto de algunos fallos aislados. La creación del derecho incorporó numerosas fórmulas que aceptaron este tipo de correctivos judiciales. Fue así como se introdujeron en todos los ordenamientos europeos conceptos tales como "motivos de equidad", "decisión razonable", "justa moderación", "consecuencias inaceptables", con el propósito de evitar, incluso a través del recurso a la ficción, las consecuencias irrazonables de la aplicación directa de la ley.4. Las constituciones propias del estado social de derecho, no sólo aprueban la participación creativa del juez en la aplicación del derecho, sino que, además, lo exigen como una condición esencial para la realización de sus propósitos. Quizás lo más importante de la innovación que introdujo el constitucionalismo de mediados del presente siglo - del cual se nutre la constitución política colombiana - consiste en concebir un sistema cuya afectación de la "predictivilidad" - seguridad jurídica - se justifica en beneficio de una mayor cercanía de las normas a la realidad social, esto es, de una mayor justicia. No sobra señalar que con la aceptación de esta manera de pensar, no se hizo otra cosa que recoger a plenitud la idea aristotélica de la equidad, como correctivo de la legalidad.
5. Los propósitos esenciales en un Estado social de derecho son de orden material. Todos los procedimientos y formalidades están previstos como medios para la realización de valores; de otra manera pierden sentido y justificación. Poco importan las llamadas "categorías jurídicas" si de su aplicación resulta una solución irrazonable que no satisface las exigencias mínimas de paz social que la comunidad demanda del derecho. El derecho es un instrumento finalista, dispuesto en su conjunto para la realización de valores. La aplicación exegética y formalista desnaturaliza su función social y desvirtúa su función constructiva y pacificadora.6. La Constitución colombiana es generosa en el otorgamiento de posibilidades de apreciación judicial y rigurosa en el mandato que impone al juez la realización de la justicia (CP. arts. 1, 2, 13, 94, 228, etc.). B. Los recursos de la interpretación razonable
1. Considerar inaceptable el pago de una determinada y modesta suma de dinero que apenas serviría para aliviar las penurias económicas de la familia del desaparecido, con el argumento de que no se han cumplido todos los trámites del proceso en el que se declara la muerte del titular del dinero, constituye un argucia formalista que desvirtúa el sentido de la institución que presume la muerte por desaparecimiento y obstaculiza, con argumentos ajenos al contexto, el propósito legal y constitucional de realizar la justicia y la equidad.2. El hecho de que parte esencial de los deberes del padre consista en aportar recursos económicos para el sustento de los miembros de su familia, hace que, de hecho, alguna parte de sus bienes esté comprometida para el cumplimiento de tales deberes. La circunstancia que hace imposible la manifestación de la voluntad del titular del dinero no hace menos urgente el cumplimiento de sus deberes, ni debilita el derecho de sus familiares al apoyo económico paterno.
3. Las normas jurídicas, incluso las meramente formales o procedimentales, se crean para proteger ciertos intereses o valores específicos. De lo contrario carecen de sentido. La decisión que no permite que la esposa utilice el dinero del desaparecido, se inspira en la protección del interés monetario del padre y quizás también en la protección del valor de la objetividad del derecho, supuestamente menguada por la introducción de excepciones a la regla general de la titularidad de los bienes.Sin embargo, la sentencia abandona todo intento jurídicamente plausible para proteger el interés de la familia sin que el interés del padre se vea afectado. La exigencia de una caución a la madre, por ejemplo, podría ser una solución simple y adecuada para proteger todos los intereses en juego. Al aplicar ciegamente la ley, con independencia de las consecuencias familiares, el juez constitucional opta por la vía más cómoda y evade su compromiso de adaptar el derecho escrito a las diferentes manifestaciones de la realidad social. Al fallar de esta manera, lo más probable es que la sentencia consiga justamente lo que quiere evitar; esto es, desvirtúa la eventual voluntad del padre, la cual, seguramente, estaría de acuerdo con la utilización de su propio dinero para la protección económica de la familia. La sentencia, portadora de una visión exclusivamente patrimonialista, desconoce la existencia de los vínculos de afecto y solidaridad que unen al núcleo familiar (CP. art. 42) y ve en la esposa una amenaza para los intereses del desaparecido, sin el menor fundamento fáctico o normativo.4. La decisión mayoritaria deja fácilmente de lado la tarea de encontrar una respuesta al problema, diferente de aquella que se desprende directamente del texto legal; con ello olvida la efectividad de los principios y valores constitucionales y, de paso, fosiliza los postulados normativos y paraliza el progreso de la dogmática jurídica. En efecto, buena parte del avance de la ciencia del derecho se ha llevado a cabo a través de la práctica judicial que consiste en encontrar soluciones jurídicas por fuera de la aplicación directa de la ley, cuando ésta produce consecuencias indeseadas. La ficción es un buen ejemplo de este tipo de motivación jurídica. Ella sirve para obtener un resultado deseado -justo- calificando los hechos de manera contraria a como se presentan. Al explicar la importancia de esta figura en las decisiones judiciales, Chaim Perelman2 relata que a finales del siglo XVIII el derecho inglés contemplaba la pena de muerte para todo robo superior a 40 chelines. Ante semejante norma, los jueces se negaron a cuantificar todo robo importante por encima de 39 chelines, hasta que cambió la legislación. Un robo de 10 libras, que tuvo lugar un día de 1908, en este orden de ideas, fue estimado en 39 chelines.
5. La declaración de muerte por desaparecimiento ha sido ideada como una presunción - muy cercana a la ficción - con el objeto de favorecer a los herederos del desaparecido. Su explicación no se reduce a un simple recurso técnico; también debe ser entendida como un mecanismo gnoseológico para ordenar y orientar la realidad hacia la obtención de ciertos propósitos. "Las instituciones son el reino de la ficción porque son lugares de producción de verdades institucionales", dice Jesús Ignacio Martínez3 . Por eso el sentido de la norma legal que consagra la presunción, se encuentra en concordancia con la introducción de una excepción a la regla general, la cual habría permitido a la esposa hacer uso de los dineros de su marido.
C. La función pacificadora del juez constitucionalEl juez encarna el más importante de los canales de comunicación entre el sistema jurídico y la realidad social. Por eso su prerrogativa de decir el derecho es también una función en la que participa un auditorio heterogéneo. La idea de "paz judicial" considerada por numerosos autores contemporáneos como elemento esencial de la estabilidad democrática, consiste justamente en tomar decisiones motivadas en derecho, que obtengan asentimiento de las partes, del público y de la comunidad jurídica, o por lo menos de una buena parte de ellos. Es contraria a dicho propósito toda decisión que la opinión común no acepte por considerarla en contravía de la equidad o manifiestamente inapropiada para el caso que se juzga. Desde luego esto no significa que los fallos deban seguir el hilo conductor de las opiniones mayoritarias, quiere decir, eso sí, que la idea de equidad - el "ars aequi et boni" de los romanos - es la única solución jurídica adecuada para aquellos casos en los cuales la conclusión silogística o la simple aplicación directa de la norma resulta irrazonable, como ocurre en el presente. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado ---pies de página--- Casamayor, Les juges París, Seuil, 1957, p.154 Ch. Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, L.G.D.J., París, 1984 La imaginación jurídica, Debate, Madrid, 1992. p.108