Salvamento de voto a la Sentencia No. T-128 94PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES CONSTITUCION POLITICA-Sentido Garantista MENOR DE EDAD PRESUNCION DE INDEFENSION DEL MENOR (Salvamento de voto)La hipotética duplicidad de funciones, la afectación del principio de competencias regladas como consecuencia de un régimen de pluralidad de acciones para la defensa de los derechos fundamentales y, en una palabra, el temor de "echar por la borda todo el sistema jurídico y administrativo del Estado", son razones que pesan más para la Sala que el prístino mandato constitucional que reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona - especialmente los derechos a la vida y a la integridad física y moral que son derechos de aplicación inmediata -, y el mecanismo de protección de los derechos fundamentales consagrado en el artículo 86 de la Constitución, tal y como fuera desarrollado por el Legislador en cuanto a su procedencia contra particulares. La sentencia desconoce el sentido garantista de la Constitución y desatiende el tenor, que admiten la posibilidad de interponer la acción de tutela contra las acciones u omisiones de un particular que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. Pese a que el decreto 2591 de 1991 prevé la procedencia de este mecanismo extraordinario de defensa contra el particular, para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de indefensión, LA QUE SE PRESUME TRATANDOSE DE MENORES DE EDAD.ACCION DE TUTELA CONTRA PADRES DE FAMILIA DERECHOS DEL NIÑO (Salvamento de voto)Esta Corporación había brindado con anterioridad protección judicial a menores de edad frente a las acciones violentas de sus padres (acción de tutela contra particulares). dependiendo el accionante, moral y económicamente de su padre, la acción de tutela, en el caso que se examina, se halla dentro de los parámetros establecidos por la norma citada, y por tanto, se observa en forma clara la procedencia de la misma. La acción de tutela se intenta contra la supuesta omisión de un particular, el padre del actor, quien maltrata físicamente al menor, además no está cumpliendo con la obligación de proporcionarle alimentos ni la oportunidad de acceder a la formación integral a la que tiene derecho.PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NIÑO (Salvamento de voto)Además del cambio injustificado de la doctrina constitucional de la Corte Constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela, en la modalidad de mecanismo transitorio, para proteger en forma inmediata los derechos a la vida y a la integridad personal, amenazados por la violencia desplegada por un padre sobre sus hijos menores de edad, la decisión mayoritaria sustrae toda fuerza normativa al principio de prevalencia de los derechos del niño. La multiplicidad de mecanismos constitucionales y legales para precaver las situaciones que ponen en peligro la vida o la integridad del menor, no puede ser un factor desfavorable para el particular que, por cualquier medio, busca la defensa inmediata de los derechos del menor, menos aún cuando el Constituyente tomó la determinación de elevar su consagración al plano constitucional, y rodearlos de especiales garantías para su efectiva protección.ACCION DE TUTELATUTELA CONTRA PADRES DE FAMILIA ACCION DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA (Salvamento de voto)La sentencia afirma que la conducta a seguir, ante el riesgo que enfrentaban las niñas, era la de suscitar la intervención del organismo administrativo - Instituto de Bienestar Familiar - competente para declarar las situaciones de abandono o de peligro. El Decreto 2591 de 1991, por su parte, no condiciona la interposición de la acción de tutela contra un particular a que el afectado previamente y sin éxito haya acudido a la autoridad administrativa en procura de protección a los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. A la luz del artículo 86 de la Constitución, la persona que busca la protección de sus derechos fundamentales, o los de un menor de edad, no está obligado a acudir primero a la autoridad administrativa para luego, de presentarse una omisión de la autoridad pública, sí proceder a la interposición de la acción de tutela, pero, ésta vez, contra la autoridad omisiva y no contra el particular, quien, en este orden de ideas, sería inmune a la acción de tutela.MARZO 16 DE 1994Ref.: Expediente T-16617Peticionaria: GLORIA PEREZ RODRIGUEZMagistrado ponente:Dr. JORGE ARANGO MEJIACon el debido respeto, presento a continuación las razones que me llevaron a separarme de la decisión mayoritaria. Considero que la sentencia de junio 11 de 1993, proferida por el Juzgado 21 de Familia de Santa Fe de Bogotá, que concedió transitoriamente la tutela solicitada, ha debido confirmarse por los siguientes motivos:1. Los hechos que dieron origen a la interposición de la acción de tutela evidencian la vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales de menores de edad, en particular los derechos a la vida y a la integridad física y moral de KELLY NAGLY, CINDI IVETTE y WENDI PAULETTE GRANDA PEREZ, por actos de un particular, CESAR OSWALDO GRANDA REINOSO. La sentencia de la que me separo, afirma en uno de sus apartes:"Cuando la actora interpuso su acción, existía una dramática situación familiar que colocaba en peligro inminente a cuatro menores de edad, según consta en las declaraciones recibidas en el Juzgado."Las niñas, cuyas edades son 13, 11, 9, 8 años de edad, eran, según sus declaraciones, maltratadas física y moralmente por su padre. Vivían bajo la amenaza de que serían envenenadas a través de la comida; golpeadas con palos, correa, etc.; el padre las trataba de ahogar con agua. Es decir, a las niñas se les estaba violando sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, y, en general, a su dignidad, al tenor de los artículos 11, 12 y 44 de la Constitución, por parte de un particular, su padre."La decisión mayoritaria se plantea si la acción de tutela es la vía para reclamar la protección inmediata de los derechos de las niñas, y, pese a la situación descrita, sorprendentemente, concluye que es improcedente, ya que ésto "sería desconocer, en forma general y sin fundamento, todo el engranaje creado por el Estado para intervenir de manera efectiva en la solución de situaciones como la que originó esta acción de tutela", entre ellos el Código del Menor, algunos artículos de los Códigos Penal y laboral, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las comisarías de familia, etc. .
2. La mayoría invierte el orden de valores consagrado en la Constitución al dar primacía a un argumento orgánico funcional sobre la parte dogmática de la Carta Política, sentido y razón de ser de todo el ordenamiento jurídico. En efecto, la hipotética duplicidad de funciones, la afectación del principio de competencias regladas como consecuencia de un régimen de pluralidad de acciones para la defensa de los derechos fundamentales y, en una palabra, el temor de "echar por la borda todo el sistema jurídico y administrativo del Estado", son razones que pesan más para la Sala que el prístino mandato constitucional que reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5º) - especialmente los derechos a la vida y a la integridad física y moral que son derechos de aplicación inmediata (CP art. 85) -, y el mecanismo de protección de los derechos fundamentales consagrado en el artículo 86 de la Constitución, tal y como fuera desarrollado por el Legislador en cuanto a su procedencia contra particulares.3. La sentencia desconoce el sentido garantista de la Constitución (CP art. 86) y desatiende el tenor literal de la Ley (Decreto 2591 de 1991, arts. 8, 9 , 42), que admiten la posibilidad de interponer la acción de tutela contra las acciones u omisiones de un particular que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. Pese a que el decreto 2591 de 1991 prevé la procedencia de este mecanismo extraordinario de defensa contra el particular, para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de indefensión, LA QUE SE PRESUME TRATANDOSE DE MENORES DE EDAD (artículo 42 numeral 9º), la decisión mayoritaria concluye la improcedencia, y revoca la sentencia del juez de familia por la que se concedía transitoriamente la tutela solicitada. De esta forma, el Corte Constitucional opta por exigir el ejercicio de los derechos legales por las vías ordinarias, y deniega - no sin antes tranquilizar su conciencia adoptando las medidas provisionales para propiciar la intervención inmediata del Instituto de Bienestar Familiar que, dicho sea de paso, constituía una de las pretensiones de la peticionaria -, la tutela solicitada.4. De las declaraciones de las menores de 13, 11, 9 y 8 años de edad puede inferirse, sin mayor esfuerzo, que el juez de primera instancia se encontraba ante una lesión directa de diversos derechos fundamentales, con el consecuente riesgo para su vida e integridad, circunstancia que tornaba indiscutible la naturaleza constitucional del asunto planteado y la procedencia de la acción de tutela. Esta Corporación había brindado con anterioridad protección judicial a menores de edad frente a las acciones violentas de sus padres (acción de tutela contra particulares):"La acción de tutela se intenta contra la supuesta omisión de un particular, el padre del actor, quien maltrata físicamente al menor, además no está cumpliendo con la obligación de proporcionarle alimentos ni la oportunidad de acceder a la formación integral a la que tiene derecho."Pues bien, el artículo 42 numeral 9o. del Decreto 2591 de 1991 consagra que la acción de tutela procede cuando se trate de proteger la vida o la integridad física de quien se halle en una situación de subordinación o indefensión, respecto del particular contra quien se intenta, presumiéndose la indefensión del menor."Es claro, entonces, que dependiendo el accionante, moral y económicamente de su padre, la acción de tutela, en el caso que se examina, se halla dentro de los parámetros establecidos por la norma citada, y por tanto, se observa en forma clara la procedencia de la misma."Ya que el actor tiene a su alcance los mecanismos judiciales eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados, como son, el proceso de fijación de la obligación alimentaria, consagrado en los artículos 139 y siguientes del Decreto 2737 de 1989, y la posibilidad de acudir ante el señor Defensor de Menores de la ciudad de Leticia, que debe encargarse de adelantar tales acciones en procura de defender los derechos del peticionario, la acción de tutela, en este caso, procede sólo como mecanismo transitorio, dada la situación económica en que se encuentra el menor, y por el tiempo necesario para que se adelanten las actuaciones pertinentes, ante la Justicia Ordinaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991."Además del cambio injustificado de la doctrina constitucional de la Corte Constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela, en la modalidad de mecanismo transitorio, para proteger en forma inmediata los derechos a la vida y a la integridad personal, amenazados por la violencia desplegada por un padre sobre sus hijos menores de edad, la decisión mayoritaria sustrae toda fuerza normativa al principio de prevalencia de los derechos del niño (CP art. 44).La multiplicidad de mecanismos constitucionales y legales para precaver las situaciones que ponen en peligro la vida o la integridad del menor, no puede ser un factor desfavorable para el particular que, por cualquier medio, busca la defensa inmediata de los derechos del menor, menos aún cuando el Constituyente tomó la determinación de elevar su consagración al plano constitucional, y rodearlos de especiales garantías para su efectiva protección.El temor de la mayoría, respecto a que el uso indiscriminado de la acción de tutela en estas situaciones tendría el efecto de desintegrar o sustituir todo el engranaje jurídico y administrativo del Estado para la protección del menor, revela un recóndito rechazo a la introducción en nuestro sistema jurídico de la acción de tutela como mecanismo constitucional de primer orden para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, fin esencial del Estado (CP art. 2º). Argumentos catastrofistas como éstos no son de recibo en casos como el presente, máxime cuando es la propia Constitución la que autoriza la interposición de la acción de tutela, incluso previendo la existencia de otros medios de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable, en este caso la vida, la integridad física o psíquica de un menor de edad.
5. La doctrina del fallo hace más exigente que la propia ley el ejercicio de la acción de tutela contra particulares para la defensa de los derechos fundamentales del menor (D. 2591 de 1991). En efecto, la sentencia afirma que la conducta a seguir, ante el riesgo que enfrentaban las niñas, era la de suscitar la intervención del organismo administrativo - Instituto de Bienestar Familiar - competente para declarar las situaciones de abandono o de peligro. El Decreto 2591 de 1991, por su parte, no condiciona la interposición de la acción de tutela contra un particular a que el afectado previamente y sin éxito haya acudido a la autoridad administrativa en procura de protección a los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. A la luz del artículo 86 de la Constitución, la persona que busca la protección de sus derechos fundamentales, o los de un menor de edad, no está obligado a acudir primero a la autoridad administrativa para luego, de presentarse una omisión de la autoridad pública, sí proceder a la interposición de la acción de tutela, pero, ésta vez, contra la autoridad omisiva y no contra el particular, quien, en este orden de ideas, sería inmune a la acción de tutela. El anterior razonamiento lleva, indefectiblemente, a socavar la posibilidad de que este eficaz instrumento de defensa de los derechos fundamentales impida su desconocimiento por las acciones u omisiones de particulares.Fecha ut supraEDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado ---pies de página--- Corte Constitucional. Sentencia T-339 de 1993 M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ