ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-1028 de 2010Referencia: Expedientes T-2699828Acción de tutela instaurada por Alicia Lizcano Cotes contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta.Magistrado Ponente:Humberto Antonio Sierra PortoCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones por las cuales decidí aclarar mi voto.
1. Este fallo acertadamente tuteló los derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de la peticionaria. Porque, en efecto, el haberla privado de la sustitución pensional, por el hecho de haber tenido la condición de compañera permanente, y no de cónyuge, cuando murió el trabajador con derecho a la pensión, significaba ir en contravía de la Constitución. Por tanto, aunque la Ley 33 de 1973, vigente para la época en que murió el compañero permanente de la actora, la hubiera excluido por ese motivo en específico del disfrute de la garantía pensional, la Constitución ordenaba protegerla y garantizarle su derecho al reconocimiento de la sustitución pensional. Con todo, en la sentencia se dice también que el amparo constitucional no podía prodigarse por la vía de darle aplicación a la Ley 71 de 1988, aunque precisamente haya remediado la deficiencia aquí señalada de la Ley 33 de 1973 en tanto extendió a las compañeras permanentes las previsiones sobre sustitución pensional contenidas en esta última. Y, eso, porque la Ley 71 de 1988 –dice el fallo- “no estaba vigente al momento de la muerte del compañero permanente de la señora Lizcano y no posee efectos retroactivos sino el efecto general inmediato y hacia el futuro que, por regla general, tiene la legislación”. No obstante, a mi juicio no sólo era posible, sino además deseable por considerarlo más eficaz en nuestra tradición de respeto por la presunción de legalidad, disponer que también era válido aplicar a este caso –o a otro igual a este- la Ley 71 de 1988, aunque el hecho se hubiera consolidado antes de que entrara en vigencia.
2. Pero, antes de sustentar mi afirmación, debo aclarar que estoy de acuerdo con que se le hubiera ordenado en este caso a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia expedir una nueva sentencia, en la cual aplique la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 1 de la Ley 33 de 1973. Por eso suscribo plenamente la parte resolutiva de la providencia. Con lo que discrepo, es con que la Corte Constitucional haya indicado en la parte motiva que esa es la única forma de resolver legítimamente los casos futuros iguales a este. De ese modo, en mi criterio, se sugiere que si los jueces resuelven un caso como el examinado con fundamento en la Ley 71 de 1988, entonces desconocen la ley o la Constitución. Y eso no me parece útil, y en cambio sí podría resultar contrario al propósito que, en definitiva, animó a esta Sala a proteger los derechos invocados por la peticionaria.
3. En efecto, para explicarlo adecuadamente, considero preciso hacer la siguiente distinción: una cosa es la vigencia de una ley, y otra su aplicabilidad. Porque aun cuando admito como válido, que por regla general las leyes sólo son aplicables a los hechos que ocurran desde cuando han entrado en vigencia, y hasta tanto se deroguen, ese no siempre es el caso. El ejemplo más claro es el de una persona que comete un delito mientras está en vigencia una ley, la cual consagra una determinada pena para su conducta, pero, antes de su enjuiciamiento, una nueva ley entra en vigencia derogando la anterior y contempla para ese mismo delito una pena superior. Así, cuando el juez proceda a enjuiciarlo, la ley vigente será sin dudas la ley posterior, pero la ley aplicable a su caso será la ley anterior (art. 29, C.P.). Porque, en últimas, el campo temporal de aplicación de las leyes, depende en gran medida de las determinaciones que al respecto establezcan las normas superiores; en nuestro caso, la Constitución de 1991. Así las cosas, la Ley 71 de 1988 pudo no haber estado vigente al momento de morir el compañero permanente de una persona, pero eso no necesariamente indica que dicha ley no le sea aplicable hoy por hoy.
4. Pienso, en cambio, que aun cuando la Ley 71 de 1988 no estaba vigente cuando el hecho se consolidó, actualmente sí sería aplicable, por las siguientes razones: 4.1. En primer lugar, porque así lo había dicho la Corte en la sentencia T-202 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell). En esa ocasión, debía resolver si era válida la negativa de la sustitución pensional al compañero permanente supérstite de una pensionada, bajo el argumento –entre otros- de que la Ley 33 de 1973, vigente cuando falleció esta última (febrero de 1988), sólo consagraba el derecho a la sustitución para la cónyuge supérstite. La Corte Constitucional dijo que no era válida tal negativa, porque aun cuando la ley citada resultaba ser la vigente para aquella época, luego la Ley 71 de 1988 (diciembre de 1988) había extendido ese derecho a las compañeras y compañeros permanentes supérstite, y debía aplicarse para el caso del peticionario. Por tanto, dijo que “los referidos actos [de negativa de la pensión] se apartan de la preceptiva de la Ley 71 de 1988”. 4.2. En segundo lugar, porque no se trata de abrir una compuerta para la aplicación de todas las leyes pensionales que resulten más benéficas, a hechos consolidados en vigencia de normas luego derogadas. Descarto de plano ese entendimiento. Tampoco supondría, entonces, entender que la Ley 71 de 1988 siempre fue aplicable a todos los casos ocurridos antes de entrar en vigencia, y mientras regía la Ley 33 de 1973. Lo único que postula esta tesis, es que la Constitución de 1991 les ordena a los jueces aplicarles retroactivamente, de forma específica y puntual, la Ley 71 de 1988 a las personas injustamente discriminadas por la Ley 33 de 1973. Ello con dos finalidades. La primera, para reconocer que fue por virtud del propio legislador democráticamente elegido, y no sólo por obra de la Constitución de 1991, ni tampoco por disposición de la Corte Constitucional, que se removió una barrera oprobiosa para la promoción efectiva del derecho a la igualdad entre las personas vinculadas entre sí por matrimonio, y las personas vinculadas mediante uniones de hecho. La segunda, con el propósito de exponer otra vía posible para garantizar el derecho a la igualdad, incluso en una comunidad jurídica tradicionalmente venerante de la presunción de legalidad, en la cual a menudo acaba por ser inoperante el mandato de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, cuando los preceptos legales violen la Constitución.
5. En últimas, mi opinión coincide con la de la Sala en al menos la segunda finalidad. La primera de ellas no es compartida en la sentencia. Pero lo que en realidad me lleva a aclarar el voto, no es la diferencia en los fines, sino en los medios expuestos como válidos dentro de la parte motiva de este fallo. Pues, en mi sentir, no sólo es legítimo adicionar el artículo 1° Ley 33 de 1973 en el sentido de que el derecho a la sustitución pensional consagrado en él comprende también a la compañera permanente desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. También lo es aplicar retroactivamente, a estos casos en concreto, las modificaciones introducidas por la Ley 71 de 1988. Para eventos como este, no veo por qué no es legítimo admitir que se aplique la Ley 71 de 1988 retroactivamente. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Folio 85, cuaderno
1. Folio 104, cuaderno
1. Folio 78, cuaderno
1. Según declaración juramentada ante notario nació el 6 de febrero de 1935. Folio 74, cuaderno
1. Folios 80-80A y 87, cuaderno
1. Debido a que esta fue la fecha en la que se estableció la invalidez. Folio 87, cuaderno
1. Folio 78, cuaderno
1. Folio 2, cuaderno
1. Folio 75, cuaderno
1. Folio 78, cuaderno
1. Folios 80-80 A, cuaderno
1. Folio 81, cuaderno
1. Folios 90-91, cuaderno
1. Folio 91, cuaderno
1. Folio 92, cuaderno
1. Folios 111-112, cuaderno
1. Folios 115-116, cuaderno
1. Folio 41, cuaderno
1. Folio 49, cuaderno
1. Folio 42, cuaderno
1. Folio 74, cuaderno
1. Declaración rendida ante notario el 18 de septiembre de 2009. Folio 6, cuaderno
1. Folio 74, cuaderno
1. Folio 6, cuaderno
1. Folio 8, cuaderno
1. Folio 9, cuaderno
1. Folio 247, cuaderno
1. Folio 192-198, cuaderno
1. Folios 70-72, cuaderno
1. Folio 66, cuaderno
1. Folios 190-191, cuaderno
1. Folio 199-200, cuaderno
1. Folio 201, cuaderno
1. Folio 201, cuaderno
1. Folio 229, cuaderno
1. Folio 203, cuaderno
1. Folio 205, cuaderno
1. Folio 227, cuaderno
1. Folios 182 y 183, cuaderno
1. Folio 242, cuaderno
1. Folio 246, cuaderno
1. Folio 247, cuaderno
1. Folio 248, cuaderno
1. Folio 352, cuaderno
1. Folio 264-265, cuaderno
1. Folio 19, cuaderno
2. Folios 19-20, cuaderno
2. Folio 192-198, cuaderno
1. Folios 70-72, cuaderno
1. Folios 179-180, cuaderno
1. Folios 4 y siguientes, cuaderno
1. Al respecto ver las sentencias C-590 de 2005, T-606 de 2004, T-1244 de 2004, T-440 de 2006, T-950 de 2006, T-045 de 2007, T-1059 de 2007, T-012 de 2008, T-014 de 208, T-129 de 2008 y T-311 de 2008, entre otras. En aplicación del mencionado requisito, en la sentencia T-320 de 2005, la Corte negó la indexación de la primera mesada pensional a una persona que no había formulado esta solicitud como cargo de casación en el proceso judicial ordinario. Desarrollados in extenso en la sentencia C-590 de 2005. En este sentido, las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-299 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre muchas otras. Reiterada en numerosas oportunidades por las distintas Salas de Revisión de esta Corte, entre ellas las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-594 de 2008, T-265 de 2009 y T-328 de 2010. En este sentido las sentencias SU-961 de 1999, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-1084 de 2006, T-594 de 2008, T-265 de 2009, T-328 de 2010, entre otras. En este sentido las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-884 de 2008, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. Sentencia T-594 de 2008. Sentencia T-158 de 2006. Reiterada por la sentencia T-691 de 2009. En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. Sentencia SU-961 de 1999. Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras. Sentencia T-328 de 2010. En este sentido las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-468 de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras. Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009. En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. Sentencia T-594 de 2008. Sentencia T-1009 de 2006. Sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-555 de 2009. Sentencia T-555 de 2009. Sentencia T-747 de 2009. Sentencia T-658 de 2005. Sentencia C-069 de 1995. Sentencia T-067 de 1998. Según declaración juramentada ante notario nació el 6 de febrero de 1935. Folio 74, cuaderno
1. Ver sentencias T-396 de 2009, T-326 de 2007 y C-336 de 2008, entre otras. Al respecto ver las sentencias T-396 de 2009, T-043 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-129 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras. Folios 80 y ss, 90 y ss y 111 y ss, cuaderno
1. Folio 111 y ss, cuaderno
1. Folio 247, cuaderno
1. Folio 74, cuaderno
1. Declaración rendida ante notario el 18 de septiembre de 2009. Folio 6, cuaderno
1. Folio 74, cuaderno
1. Sentencias T-526 de 2005 y T-692 de 2006. Sentencia T-243 de 2008. Folio 78, cuaderno 1. “Artículo 3 .- Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante”. Sentencia T-090 de 2009. Sentencia T-658 de 2005. Sobre el momento en el cual las leyes entran a regir, dice con el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, “[l]a ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de su promulgación. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción”. Y, a tenor del artículo 53 del mismo Código, “[s]e exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los siguientes casos:
1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.” Sobre la aplicabilidad de las leyes desde que entran a regir y hasta que sean derogadas, pueden verse entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C-181 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis) y C-434 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime). En la primera de ellas, la Corte dijo que “[l]a regla general sobre la aplicación de la ley en el tiempo prescribe que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria”. A propósito de la utilidad de distinguir entre la vigencia y la aplicabilidad, puede verse a Prieto Sanchís, Luis: Apuntes de teoría del derecho, Tercera edición, Madrid, Trotta, 2008, p.
170. Kelsen decía que “[e]l campo de vigencia temporal de una norma […] puede ser determinado hasta cierto punto por otra norma superior”. Ver, al respecto, Kelsen, Hans: “La vigencia espaciotemporal de la norma. El campo de la vigencia espacial y temporal”, en Teoría General de las Normas, Trad. Hugo Carlos Delory Jacobs, México, Trillas, 1994, p.
150. No sobra aclarar que Kelsen hacía alusión a los efectos retroactivos de una norma jurídica como un asunto referido “al campo de vigencia temporal” de la misma.