SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-075A 11Referencia: expediente T-2.793.215Acción de tutela instaurada por Esmeralda Ferti contra el Gimnasio Fontana S.A..Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las breves razones que apoyan mi postura son las siguientes:1. La mayoría de la Sala consideró que la acción de tutela interpuesta por la señora Ferti es improcedente por desconocer el principio de subsidiariedad. El alcance de la subregla que sustenta esa posición es clara: sólo la justicia ordinaria puede determinar si la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa contraviene alguna disposición normativa, incluyendo la Constitución. Infortunadamente la providencia no establece con claridad por qué en este caso no se presenta el perjuicio irremediable que hubiera hecho procedente el amparo como mecanismo transitorio. En contraste, estimo que el hecho de no poseer más ingresos, de que sus dos hijas fueran retiradas del mismo centro educativo y que le hubieren descontado tres millones de pesos de su liquidación, evidencian la existencia de un daño grave e inminente, que justifica la urgencia de una protección temporal. Aunado a que la docente – madre cabeza de familia se quedó sin trabajo por lo menos hasta el inicio del nuevo periodo escolar, la Sala debió valorar el efecto que la situación tuvo sobre las menores y verificar que la actora tenía pocas posibilidades de matricularlas en un nuevo plantel.Sin duda, la terminación del contrato de trabajo en este caso no solo afectó a la trabajadora sino también al resto de su núcleo familiar, compuesto por dos niñas. Puntualmente, dicha situación dejó sin colegio a las menores, de quienes se desconoce si tuvieron la posibilidad de retomar sus estudios y, también, si la abrupta terminación del contrato de trabajo de su madre afectó su entorno social. En esas circunstancias se hacía necesario que el juez de tutela completara y verificara el relato consignado en la acción y, en todo caso, se acreditaba la procedibilidad de la acción como mecanismo temporal. Por lo demás, vale la pena citar que en múltiples oportunidades la Corte ha aceptado que ella procede en ciertas formas de negocios jurídicos privados y algunas tipologías de relaciones laborales. Concretamente, sobre el vínculo existente entre los docentes y los establecimientos educativos, así como los límites adscritos a la terminación unilateral de un contrato de trabajo, en la sentencia SU-667 de 1998 se señaló lo siguiente:“Aunque la Corte debe repetir que la acción de tutela contra particulares no es la regla general, ha de subrayar también que el objeto mismo de las instituciones privadas de educación en sus distintos niveles -la prestación de un servicio público- la hace procedente cuando se trata de proteger los derechos fundamentales de cualquiera de los miembros de la comunidad educativa. No solamente los de los estudiantes frente a sus profesores y en relación con los directivos del plantel, sino también los que corresponden a los docentes. Además, siendo claro que los catedráticos universitarios se encuentran, respecto del centro académico, en una relación de subordinación, pueden ejercitar el mecanismo de amparo constitucional.(…)el poder que la ley ha otorgado al patrono para dar por terminada unilateralmente la relación contractual no puede ser absoluto ni abusivo, menos todavía si se establece que el ejercicio de la atribución no es otra cosa que un instrumento retaliatorio respecto de situaciones ajenas al campo estrictamente laboral. Además, ya la Sala Plena ha hecho visible la relatividad de las facultades patronales en cuanto a la terminación del contrato de trabajo, así como el principio de estabilidad que favorece por mandato constitucional a todos los trabajadores y la necesaria aplicación del debido proceso cuando se trata de decisiones unilaterales del empleador. En este último aspecto, no puede dejar de mencionarse el reciente fallo de constitucionalidad proferido por la Corte, que exige como condición indispensable para la terminación unilateral del vínculo laboral por parte del patrono el respeto al derecho de defensa del trabajador: "Aunque la norma demandada autoriza al empleador para poner fin a la relación laboral en forma unilateral, ello no implica que su decisión esté cubierta por el ordenamiento incluso cuando es caprichosa o arbitraria. Para efectos de su aplicación es necesario que se surta un procedimiento previo que garantice al trabajador su derecho de defensa. La terminación del contrato de trabajo debe ser una resolución justa, razonable y proporcionada con la conducta asumida por el trabajador, que para el caso de debate, es la violencia grave, la injuria o el maltrato contra el patrono, su familia, sus representantes o socios y vigilantes de la empresa".(…)Este es el último recurso, pues el propósito de la norma, dentro de un Estado Social de Derecho, es que de acuerdo con una interpretación más favorable para el trabajador, sea ejercido el derecho de defensa, y se solucionen las controversias laborales a través del diálogo y los medios pacíficos. Se trata, en últimas, de evitar que todos los conflictos sean materia de pronunciamientos judiciales, y conseguir que los problemas se resuelvan por un acuerdo de las partes, respetando el debido proceso. Si, luego de confrontar las versiones sobre los hechos, el empleador concluye que en realidad éstos existieron, y que su gravedad es tal que definitivamente entorpecen las relaciones laborales hacia el futuro, puede legalmente terminar de manera unilateral el contrato de trabajo; y el empleado, (afectado su derecho a trabajar, pues al momento de ejercer esta opción ya ha sido retirado de su puesto) si aún persiste en su descontento, podrá acudir a la jurisdicción laboral, para que el juez evalúe objetivamente los hechos y sus consecuencias, y diga la última palabra respecto al conflicto.” (Esta trascripción corresponde a la sentencia C-299 de 1998).
2. Agregado a la procedencia de la tutela en este caso, considero que la Sala Cuarta de Revisión debió haber concedido la protección de los derechos al debido proceso y a la libertad de cátedra. En síntesis, la Sala negó que existiera vulneración de esos valores en el despido sin justa causa del que fue objeto la actora. De acuerdo a la denuncia de sólo tres estudiantes, durante el desarrollo de la clase de sociales y ante la exposición correspondiente al conflicto del medio oriente, ella afirmó lo siguiente: “si a mi me quitaran mi tierra yo me volvería terrorista y no mataría 5 israelitas sino a 5 millones de judíos.”La sentencia T-075A de 2011 reconoce la importancia de ese derecho pero, sin más sustento, infiere la siguiente limitación: “en principio, desde luego, esa libertad de cátedra no presupone la posibilidad de difundir ideas o pensamientos que constituyan la apología de comportamientos claramente reprochables al amparo de las reglas éticas, morales o punitivas, que orienta (sic) el discurrir deóntico de cualquier sociedad que presuma de ser civilizada”.Además, en la providencia se reiteran las razones reveladas por el colegio para justificar el despido. Allí se resume que la docente habría acudido a ideas de carácter guerrerista y a la violencia como método para la solución de conflictos. La institución consideró que esos mecanismos son “contrarios a los lineamientos del Gimnasio y a la ética de la profesión” y los comprobó a partir del testimonio de tres alumnas de los grados 6A y 6B.La Corte Constitucional sí ha reconocido la existencia de límites aplicables a la libertad de cátedra. Para ello ha abordado los alcances del derecho e, inclusive, ha intentado mostrar su núcleo esencial. La sentencia T-588 de 1998 los enunció de la siguiente manera:“La función que cumple el profesor requiere que éste pueda, en principio, en relación con la materia de la que es responsable, manifestar las ideas y convicciones que según su criterio profesional considere pertinentes e indispensables, lo que incluye la determinación del método que juzgue más apropiado para impartir sus enseñanzas. De otro lado, el núcleo esencial de la libertad de cátedra, junto a las facultades que se acaba de describir, incorpora un poder legítimo de resistencia que consiste en oponerse a recibir instrucciones o mandatos para imprimirle a su actuación como docente una determinada orientación ideológica. En términos generales, el proceso educativo en todos los niveles apareja un constante desafío a la creatividad y a la búsqueda desinteresada y objetiva de la verdad y de los mejores procedimientos para acceder a ella y compartirla con los educandos. La adhesión auténtica a este propósito reclama del profesor un margen de autonomía que la Constitución considera crucial proteger y garantizar.”En aquella oportunidad, se estableció que la autonomía docente debe estar concebida como una práctica pluralista, participativa y dinámica. La esencia misma del derecho impone la necesidad de definir sus límites a partir del ejercicio de otros derechos fundamentales, sobre todo aquellos radicados en cabeza de los estudiantes. Sobre este tema, la sentencia citada dijo lo siguiente:“4. Por lo que respecta a las limitaciones que se originan en otros derechos fundamentales, la libertad de cátedra - como por lo demás se predica de cualquier otro derecho constitucional -, no puede pretender para sí un ámbito absoluto a expensas de otros principios y valores constitucionales de la misma jerarquía. Las facultades que en principio se asocian a cada derecho fundamental, deben en las diferentes situaciones concretas armonizarse con las que se derivan de las restantes posiciones y situaciones amparadas por otras normas de la misma Constitución. Las colisiones de un derecho fundamental con otro, según el criterio adoptado por esta Corte, se deben resolver en lo posible mediante fómulas que concilien el ejercicio de ambos derechos, lo que implica aceptar restricciones puesto que de lo contrario el acomodamiento recíproco sería imposible de obtener y, en su lugar, tendría que optarse por la solución extrema - que mientras se pueda deberá evitarse - de sacrificar un derecho para dar prelación a otro.” El nexo entre esta libertad y otros valores constitucionales es evidente. No es posible erigir seriamente un ideal democrático real sin que sea defendida con ahínco la autonomía en el ejercicio docente y el derecho de los estudiantes a acceder a las diferentes formas de conocimiento y a las herramientas existentes para que interpreten la realidad y para que intervengan en ella. Esta actividad, por su naturaleza, tiene como base el ejercicio de la libertad de expresión de cada una de las partes, por tanto, también está cobijada por las garantías adscritas a esta, así como sus restricciones. La Corte se ha referido insistentemente a estas últimas en los siguientes términos:“A pesar de la presunción de que toda forma de expresión esta cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se han de interpretar con estricta sujeción a las definiciones fijadas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se sancionen formas de expresión legítimamente acreedoras de la protección constitucional.”La propaganda a favor de la guerra sí es un límite al ejercicio de la libertad de expresión. Sin embargo, la aplicación de esta subregla a la autonomía docente requiere diferenciar por lo menos dos escenarios: (i) la referencia constante e innecesaria a formas violentas como método u objetivo de enseñanza; y (ii) analizar o relacionar las batallas como pauta para entender la historia y la complejidad de los conflictos humanos.Sin duda la cita por la que fue denunciada la profesora ante las directivas del Gimnasio Fontana constituye una expresión incorrecta, que merece reproche y que, en caso de ser cierta, debía ser corregida. Sin embargo, es desproporcionado e irrazonable considerar que la frase por sí sola convierta el curso de sociales en una apología de la guerra o un ensalzamiento de la violencia. Buena parte de la historia de la humanidad y de nuestra realidad, tristemente está compuesta por un grupo de confrontaciones bélicas que se hace necesario relatar, comprender y criticar. En definitiva, aunque haga parte del ‘lado oscuro’ de las civilizaciones, es sensato que el contenido de un curso de este tipo aborde esos conflictos y, por tanto, su enseñanza libre hace parte del ámbito de protección del derecho.Con todo, la ausencia de un procedimiento que se encargue de verificar el contexto y la veracidad de la acusación, le quita confiabilidad a la existencia de la frase censurada y, además, da un pésimo ejemplo a toda la comunidad estudiantil. En efecto, en lugar de apropiar el trámite de la queja como una fórmula para buscar la verdad, hacer participativo y proteger la libertad de cátedra con todos los estudiantes, el colegio decidió expulsar a uno de sus integrantes con tan solo citar genéricamente la trasgresión de sus valores institucionales y la ética profesional. Aunque los reproches a la conducta de la docente hacen referencia a los paradigmas de solución de los conflictos, me temo que este caso no será un buen modelo o pauta a seguir por parte del alumnado.Pienso que es improbable que una profesora que llevaba más de cuatro años dictando esa materia en el Gimnasio, haya incurrido en la anomalía denunciada por las estudiantes. Con justicia, considero que el tiempo en que ella había hecho parte de la institución, por lo menos la hacía merecedora de un trámite más completo y sosegado.Con base en lo expuesto, respetuosamente considero que el caso de la docente Ferti se enmarca en el ejercicio legítimo de la libertad de cátedra lo que llevaba a que se concediera la protección de sus derechos fundamentales.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Artículo 9° del Decreto 230 de 2002 “Por el cual se dictan normas en materia de currículo, evaluación y promoción de los educandos y evaluación institucional”, Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 3055 de 2002 Promoción de los educandos. Los establecimientos educativos tiene que garantizar un mínimo de promoción del 95% de los educandos que finalicen el año escolar en cada uno de los grados. Al finalizar el año, la Comisión de evaluación y promoción de cada grado será la encargada de determinar cuáles educandos deberán repetir un grado determinado. Se considerarán para la repetición de un grado cualquiera de los siguientes educandos: a. Educandos con valoración final Insuficiente o Deficiente en tres o más áreas; b. Educandos que hayan obtenido valoración final insufi8ciente o deficiente en matemáticas y lenguaje durante dos o más grados consecutivos de la Educación Básica.; c Educandos que hayan dejado de asistir injustificadamente a más del 25% de las actividades académicas durante el año escolar. Es responsabilidad de la Comisión de evaluación y promoción estudiar el caso de cada uno de los educandos considerados para la repetición de un grado y decidir acerca de ésta, pero en ningún caso excediendo el límite del 5% del número de educandos que finalicen el año escolar en cada grado. Los demás educandos serán promovidos al siguiente grado, pero sus evaluaciones finales no se podrán modificar. Esta fecha es señalada por la demandada como el día de los hechos, por el contrario, la apoderada indica que ocurrieron el 21 de enero. Ver folio 13 del cuaderno principal. Ver folios 14 y 15 del cuaderno principal. Ver folio 16 del cuaderno principal. Ver folio 17 del cuaderno principal. Ver folio 18 del cuaderno principal. Ver folio 19 del cuaderno principal. Ver folio 20 del cuaderno principal. Ver folio 21 del cuaderno principal. Ver folio 24 del cuaderno principal. Ver folios 25 al 27 del cuaderno principal. Ver folios 28 y 29 del cuaderno principal. Ver folios 30 al 37 y del 43 al 56 del cuaderno principal. Ver folios 38 al 40 del cuaderno principal. Ver folio 41 del cuaderno principal. Ver folios 59 al 73 del cuaderno principal. Ver folios 11 al 15 del cuaderno
2. Ver Sentencia T-152 de 2009, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Conforme al artículo 29 del Ordenamiento Superior. Ver Sentencia T-546 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa y T-385 de 2006, M.P. Clara Ines Vargas Hernández Ver Sentencias C-299 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-546 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-362 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-385 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En Sentencia T-535 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Véase sentencias T-277 de 1999, T-118 de 2000 y T-769 de 2005. Argumentos similares se encuentran en la tutela T-535 de 2003, citada en esta providencia en el argumento jurídico 4.2. Sentencia C-442 de 2011.