ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-039/24 Referencia: expediente T-9.370.946 Acción de tutela instaurada por Modesto Manjarrez Salcedo, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de las veredas del municipio de Santa Rosa de Lima-Bolívar, contra Autopistas del Caribe S.A.S. Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera
1. Acompaño la decisión de la Sala Tercera de amparar los derechos fundamentales a la participación, al debido proceso administrativo y a la consulta previa de las comunidades agrupadas en el consejo comunitario de comunidades negras de las veredas del municipio de Santa Rosa de Lima, el consejo comunitario de comunidades negras de Paiva Mamonal, y el cabildo indígena Zenú de Chiricoco, CAIZECHI, en relación con el proyecto "Construcción de la segunda calzada Bayunca-Clemencia, Variante Bayunca, correspondiente a la Unidad Funcional 3 del proyecto Corredor de Carga Cartagena - Barranquilla de la Concesión Vial Autopistas del Caribe S.A.S". Sin embargo, aclaro mi voto porque considero que no sólo se logró acreditar la afectación directa derivada de la interrupción del camino veredal de Buri Buri, sino también la afectación que esta obra de infraestructura tendrá (i) en las fuentes hídricas que abastecen a las comunidades accionante y vinculadas de agua y alimento, (ii) en sus actividades de caza y cultivos, (iii) en su medicina tradicional, rituales y patrimonio arqueológico, (iv) así como aquella derivada del aumento de población foránea.
2. Para explicar estas conclusiones iniciaré retomando, brevemente, las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional, y reiteradas en esta providencia, sobre la susceptibilidad de la afectación - y no la afectación ya causada - como parámetro determinante para establecer la procedencia de la consulta previa, y sobre la carga probatoria de la afectación directa. Luego, me referiré en detalle a los hallazgos de la inspección judicial realizada por mi despacho a partir de los cuales, como lo anuncié, era posible concluir que se demostraron afectaciones mucho más amplias de lo que reconoció la mayoría de la Sala.
3. La valoración de la prueba de las afectaciones efectuada por la mayoría de la Sala se aleja de la forma como la jurisprudencia de esta Corte ha entendido -y aplicado- el concepto de afectación directa como criterio esencial para la activación de la consulta previa a pueblos étnicos, en el marco de medidas legislativas o administrativas que puedan impactarles. Basándose en el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia constitucional, recogida actualmente en la Sentencia SU-123 de 2018, ha establecido que la consulta previa es obligatoria cuando hay evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar de manera directa a un grupo étnico. Esta afectación directa se entiende en un sentido amplio, y abarca impactos diversos como cambios en las estructuras sociales, espirituales, culturales, económicas y ambientales, los cuales son fundamentales para la cohesión social de estas comunidades. Así, la consulta previa se presenta no solo como un mecanismo de protección de los derechos de los pueblos étnicos, sino también como una práctica esencial para el diálogo intercultural y la justicia ambiental, promoviendo que las comunidades puedan contribuir con su conocimiento y experiencias de mundo a la definición sobre la viabilidad de proyectos que les causen impactos sociales, culturales y ambientales, así como un reparto equitativo de los beneficios y cargas derivados de dichos proyectos.
4. Tal como se expone en la parte motiva de esta Sentencia -ver § 80 a 89 y 180-, el deber de consulta se activa cuando existe evidencia razonable de que las medidas legislativas o administrativas son susceptibles de generar una afectación directa a los pueblos étnicos. Dicha afectación consiste en el impacto - sea positivo o negativo - que una medida puede tener sobre las prácticas culturales y sociales, las fuentes de sustento y el territorio, así como sobre las demás condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que conforman la base de la cohesión social de una comunidad étnica. Como se señala en la Sentencia, atendiendo al carácter previo de la consulta, la evidencia razonable de afectación directa no requiere demostrar que el impacto ya haya ocurrido, sino que, examinado desde una perspectiva ex ante, existe una alta probabilidad de que se produzca como consecuencia de la ejecución del proyecto, obra o actividad de que se trate. Y si bien las comunidades tienen una carga mínima de aportar evidencia sobre las afectaciones directas, dicha carga probatoria debe interpretarse a la luz del principio de prevalencia del derecho sustancial, el rol activo que en materia de prueba corresponde al juez de tutela, la carga dinámica de prueba, la presunción de veracidad y los criterios adjetivos para identificar el grado de afectación de una medida sintetizados en la Sentencia SU-121 de 2022213.
5. Este enfoque refleja un compromiso con la protección efectiva de los derechos de los pueblos étnicos, enfatizando la importancia de realizar una valoración conjunta y ponderada de todos los elementos disponibles en cada caso, destacando que las comunidades tienen la carga de evidenciar las afectaciones, pero esta carga es mínima y atiende a una perspectiva ex ante, si se aplica un enfoque que privilegia el diálogo intercultural respetuoso y en igualdad de condiciones y el principio de precaución que rige los asuntos ambientales.
6. Pues bien, de cara al caso resuelto en esta sentencia, la aplicación de estos criterios permitía concluir que también estaban probadas las siguientes afectaciones:
7. Afectación al arroyo Cacunda. Respecto a la afectación al arroyo Cacunda, advierto que las pruebas recogidas en el proceso, particularmente mediante la inspección judicial, revelaron de manera contundente cómo la construcción del proyecto causará impactos directos significativos sobre las fuentes de agua vitales para las comunidades de las veredas de Buri-Buri, Paiva, y Cacunda. A diferencia de lo concluido por la mayoría, las afectaciones que sufrirá el arroyo Cacunda con la construcción de la obra repercutirán, indudablemente, en los derechos de las comunidades étnicas involucradas.
8. En este punto considero útil retomar el Plano 4214 el cual da cuenta de la interacción entre la obra proyectada y las fuentes hídricas:
9. Este plano ilustra la red de pequeños arroyos y corrientes de agua que irrigan las veredas en las que habitan las comunidades étnicas del municipio de Santa Rosa de Lima. En particular, los integrantes de los consejos comunitarios de Santa Rosa de Lima y de Paiva-Mamonal destacaron las afectaciones que sufrirá el arroyo Cacunda. Este arroyo, que se desprende de la microcuenca arroyo Tabacal, marca el límite entre el corregimiento Bayunca y el municipio de Santa Rosa. El Plano 4 muestra los diversos puntos en los que la vía proyectada se interseca con el arroyo Cacunda y otras fuentes hídricas de la zona215. Tal intersección puede implicar una afectación directa para estas comunidades, por cuanto varias de las actividades desarrolladas en la fase de construcción (remoción de vegetación, movimientos de tierras, construcción de obras hidráulicas) pueden llegar a alterar las características fisicoquímicas y microbiológicas del agua, así como el cauce y el caudal de esta corriente de agua. Estos posibles impactos se advierten en la Resolución de la DANCP ST-1190 de 25 de julio de 2022 donde se señala, en el componente hidrología, que este proyecto vial es susceptible de generar "cambios en la calidad del agua superficial" y "alteración en la capacidad de transporte del agua."216 Estos impactos, a su vez, pueden llegar a incidir en el déficit hídrico que presenta la zona, al que se refirieron tanto el consejo comunitario accionante como los integrantes de las demás comunidades étnicas que participaron en la inspección judicial.
10. Durante la inspección judicial217 también fue posible apreciar que, a pesar del escaso caudal y la contaminación que presenta el arroyo Cacunda en el punto en el que se interseca con el camino de Buri-Buri, los niños de las comunidades lo utilizan para recrearse218. Asimismo, los líderes de las comunidades étnicas que acompañaron el recorrido indicaron que se abastecen de sus aguas, aunque precisaron que no eran aptas para el consumo humano219. Señalaron, además, que en ciertos tramos del arroyo pueden pescar especies como Lisa, Mojarra Amarilla, Monchorro, entre otras, que representan una fuente de proteína animal para su dieta220.
11. Pese a que Autopistas del Caribe descartó tales afectaciones, la evidencia de intersección de dos puntos del arroyo por el proyecto vial, como se aprecia en el Plano 4, permitía concluir la probable afectación directa. La inspección del arroyo Cacunda se limitó al tramo que se cruza con la vía que de Bayunca conduce a la vereda Buri-Buri, punto en el cual, para la mirada de quien no habita ese territorio ni encuentra en él su fuente de sustento, puede parecer un lugar poco apto para la pesca. Sin embargo, los integrantes de la comunidad precisaron que desarrollaban sus actividades de pesca en otros tramos del arroyo, alejados del casco urbano de Bayunca, que resultaban más propicios para esta actividad. En tanto la inspección practicada no incluyó la visita a todo el curso del arroyo Cacunda, ni la empresa accionada aportó pruebas que soportaran su conclusión de que este no ofrece un ecosistema adecuado para el consumo de especies animales, encuentro que no fue desvirtuada la veracidad de la afirmación de los integrantes de las comunidades étnicas, quienes coincidieron en valorar la importancia de esta fuente, que no solo les abastece de agua (para otras actividades distintas al consumo humano), sino de pesca para alimentarse. Adicionalmente, durante la inspección se pudo constatar que esta fuente de agua también es un espacio de recreación para los niños de estas comunidades221.
12. Afectaciones en caza y cultivos. Los integrantes de las comunidades indicaron que la construcción y operación de la Variante Bayunca afectará sus actividades de caza, debido a que ahuyentará a especies que utilizan para alimentarse, como conejos, codornices, torcazas, armadillos, ponches, entre otros222. También señalaron que el proyecto afectará sus cultivos, punto sobre el cual la representante del Consejo Comunitario de Paiva - Mamonal señaló que las familias de su vereda están certificadas como productores orgánicos de mango, cultivos que se verán impactados negativamente por los gases contaminantes que generará el tráfico pesado que circulará por la vía223. La empresa accionada descartó que la zona fuera apta para desarrollar actividades de caza, por cuanto se trata de "pastos limpios", esto es, "predios de gran extensión con ganado de pastoreo", pasturas que, en su criterio, "no son adecuadas para sustentar cultivos ancestrales, ni proporcionar hábitat para la fauna de caza"224.
13. Durante la inspección judicial se pudo constatar que, en efecto, existen grandes extensiones de predios ocupados con pastos limpios, pero también otros cultivados con maíz y árboles frutales, como se aprecia en el video tomado en la cuarta parada (P4), cerca de la finca Campoalegre225. Aunque el mal estado de las vías impidió visitar el cultivo orgánico de mango que impulsa el Consejo Comunitario de Paiva-Mamonal, no existe evidencia que permita dudar de su existencia, afirmada por la representante de esta comunidad. Además, las condiciones logísticas del recorrido no permitieron una observación detallada de la vegetación del lugar ni recorrer los espacios de caza de las comunidades, para lo cual habría sido necesario abandonar el camino veredal e internarse en el campo abierto. Si bien, por sus limitaciones, la observación en terreno efectuada durante la inspección judicial no permitió verificar tales afectaciones, en el expediente no obraba evidencia concluyente para descartarlas. La empresa accionada no demostró que allí no se encuentra el tipo de especies - conejos, codornices, torcazas, armadillos, ponches, etc. - que las comunidades afirman cazar para alimentarse, simplemente se limitó a negar tal afirmación sin aportar prueba alguna de que ello no era cierto.
14. Considerando la evidencia disponible, la Sala ha debido aplicar el principio de precaución - uno de los componentes de la justicia ambiental y, en general, del derecho al ambiente sano - que aconseja que las comunidades que conocen su territorio y señalan que este tipo de afectaciones llegarán a producirse como resultado del proyecto vial, puedan participar y ser tenidas en cuenta en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental, el cual, conforme a lo establecido en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT debe ser efectuado en cooperación con los pueblos interesados226.
15. Afectación de la medicina tradicional, rituales y patrimonio arqueológico. Lo mismo ocurrió con las afectaciones sobre las que llamó la atención el capitán del cabildo indígena Zenú de Chiricoco, quien señaló que la construcción y operación de la variante de Bayunca afectará de manera directa actividades tradicionales como la recolección de plantas y raíces medicinales, la realización de rituales en el predio que poseen en la vereda Tabacal y en sitios aledaños que reconocen como sitios sagrados; y agregó que la realización inconsulta de la obra les impedirá participar en la elaboración del Plan de Manejo Arqueológico de los hallazgos que encuentren durante las obras de construcción de la vía. Como lo advertí previamente, el mal estado de las vías y las condiciones logísticas del recorrido impidieron llegar hasta el predio que la comunidad indígena posee en la vereda Tabacal, así como efectuar recorridos por los lugares donde los integrantes de la comunidad recolectan plantas y raíces medicinales. Sin embargo, tales limitaciones no permitían concluir que estas afectaciones no iban a producirse con la construcción y operación de la vía proyectada. Es más, sobre estas afectaciones, la empresa accionada no presentó objeciones específicas, razón por la cual, la Sala habría podido aplicar la presunción de veracidad, y tenerlas por probadas para efectos de determinar la procedencia de la consulta previa en el presente caso227.
16. Aumento de población foránea. Finalmente, cabe recordar que los integrantes de las comunidades insistieron en que la construcción de la vía propiciará el aumento de población foránea en el territorio, lo que puede generar diferentes problemáticas sociales y contribuir a la desintegración cultural de las comunidades. Esta es una de las afectaciones directas que, en el pasado, la Corte ha reconocido al decidir sobre acciones de tutela relativas a la consulta previa de proyectos viales228. En este caso era razonable inferir que la construcción de la variante Bayunca estimulará el tránsito y asentamiento de población foránea, lo que puede amenazar su ya frágil territorialidad y los procesos de fortalecimiento de la identidad étnica y cultural que adelantan los consejos comunitarios y el cabildo indígena del Municipio. Como lo señala el concepto presentado por la Corporación Ilex Acción Jurídica: "las comunidades negras en el municipio de Santa Rosa de Lima enfrentan un desafío para preservar y recuperar su identidad y formas tradicionales de ocupación territorial tras siglos de integración en la sociedad mayoritaria. Además de la expansión de la ganadería, la agricultura y otras industrias desde el área de influencia de Cartagena, los proyectos de infraestructura que conectan las principales ciudades del Caribe han fragmentado las áreas que previamente formaban parte de la ocupación ancestral de estas comunidades"
229. En estas circunstancias, la llegada de nuevos pobladores atraídos por las oportunidades que ofrece esta nueva vía podía representar, por tanto, una afectación directa a las condiciones constitutivas de la cohesión social de las comunidades étnicas del municipio de Santa Rosa de Lima, por el riesgo que ello implica para el mantenimiento de la base territorial y la identidad como sujeto colectivo de estas comunidades, las cuales, al no contar aún con títulos de propiedad colectiva, ya sea bajo la forma de territorios colectivos (para el caso de los consejos comunitarios) o de resguardo indígena (para el caso del cabildo indígena CAIZECHI), se encuentran en circunstancias de mayor vulnerabilidad para afrontar la llegada de población foránea a su territorio230.
17. Una valoración detallada y ponderada de los hallazgos obtenidos en la inspección judicial que, reitero, no fueron desvirtuados por la empresa accionada, conducía, necesariamente a la conclusión de que la afectación directa que causará la construcción del proyecto vial bajo estudio es mucho más extensa de lo que se reconoció. Por lo tanto, la Sala habría podido adoptar remedios constitucionales adicionales que permitieran la salvaguarda integral de los derechos fundamentales de las comunidades accionante y vinculadas.
18. Por ejemplo, habría podido poner en conocimiento a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, CARDIQUE, de este proceso para que, en el marco de sus competencias, garantizaran los derechos a la participación de las comunidades étnicas agrupadas en el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Santa Rosa, el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Paiva Mamonal, y el Cabildo Indígena Zenú de Chiricoco, CAIZECHÍ, y otras situadas en el área del proyecto analizado, en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental, en el trámite de licenciamiento ambiental y en el posterior control y seguimiento del mismo. También se les habría podido requerir para que se abstuvieran de expedir licencia ambiental u otro tipo de autorizaciones ambientales para este proyecto hasta tanto no se efectúe la consulta previa con las comunidades étnicas mencionadas y con otras respecto de las cuales la DANCP certifique la procedencia de consulta previa en relación con el mismo. Esto era posible porque, pese a que ni la ANLA ni CARDIQUE participaron en el proceso, ello se encuentra dentro del marco de sus funciones legales y reglamentarias231 y no significaría, de manera alguna, que se les estuviese señalando como responsables de la vulneración de derechos encontrada en el caso concreto.
19. En suma, quiero subrayar que las afectaciones directas que la construcción de la variante Bayunca implicará para las comunidades étnicas del municipio de Santa Rosa de Lima no se limitan a la interrupción del camino veredal de Buri Buri; los potenciales impactos de esta obra trascienden a afectaciones multifacéticas que comprometen la vida y sustento de las comunidades afectadas. Se demostró que la obra de infraestructura cuestionada es susceptible de generar una afectación significativa no solo de las fuentes hídricas y la disponibilidad de recursos naturales esenciales para la subsistencia, sino también en la preservación de prácticas culturales, rituales, medicina tradicional y patrimonio arqueológico, que son piedra angular de la identidad de las comunidades accionante y vinculadas. Además, la amenaza del aumento de población foránea podría desencadenar un cambio demográfico que impacte aún más las condiciones de vida de las comunidades originarias, poniendo en riesgo su cohesión social y cultural.
20. También quiero hacer énfasis en que la carga probatoria exigida a las comunidades, entendida en el marco del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, debe ser interpretada con la flexibilidad que amerita la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Este Tribunal ha reconocido la importancia de adoptar un enfoque que permita a las comunidades accionantes aportar evidencia de las afectaciones sufridas, sin ser sometidas a estándares probatorios inalcanzables que obstruyan su acceso a la justicia.
21. En consecuencia, esta aclaración de voto busca resaltar que, más allá del reconocimiento de los derechos vulnerados, es fundamental considerar la amplitud y profundidad de las afectaciones demostradas durante el proceso. Este enfoque no solo es coherente con la jurisprudencia de esta Corte en cuanto a la protección de los derechos de las comunidades étnicas y sus territorios, sino que además se alinea con el compromiso de garantizar la justicia y equidad en el acceso a los recursos naturales y la preservación de las culturas ancestrales.
22. En este sentido, la Sentencia T-039 de 2024 debe ser un punto de partida para una reflexión más profunda sobre cómo las decisiones judiciales pueden y deben incorporar una comprensión holística de las realidades de las comunidades afectadas, asegurando que la justicia no solo sea accesible, sino sustancialmente equitativa. Por ello, en futuras decisiones se deben considerar la totalidad de las afectaciones para así poder adoptar medidas que prevengan la consumación de daños, asegurando la protección efectiva de los derechos fundamentales de las comunidades más vulnerables, en aras de una justicia más inclusiva y representativa de las realidades complejas y multidimensionales de las comunidades afectadas por decisiones de gran impacto ambiental y cultural. Fecha ut supra. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada