ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-038 DE 2011Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito aclarar mi voto por las razones que a continuación se exponen:1.- Contenido de la sentenciaEn la sentencia T-038 de 2011 la Sala Octava de Revisión revocó la sentencia de instancia denegatoria de amparo, y en su lugar concedió la tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en su contenido de garantía a la valoración de la pérdida de capacidad laboral del señor Alexander Muñoz Jiménez.El problema jurídico que enjuició la Corte en la sentencia T-038 de 2011 se contrajo a establecer si la entidad demandada vulneró los derechos constitucionales invocados por el actor al haber negado mediante acto administrativo del 4 de agosto de 2009 la práctica de una valoración de su pérdida de capacidad laboral sin tener en cuenta el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, el cual le asignó un grado de discapacidad del 100% y generó duda sobre su porcentaje real de invalidez.Luego de un juicioso análisis del contenido normativo de los artículos 10, 19 y 22 del Decreto Ley 1796 de 2000, la Sala concluye que el acto administrativo acusado vulneró los derechos fundamentales del accionante en la medida que no tuvo en cuenta que el dictamen particular por él allegado, le otorgó una discapacidad del 100% y generó, por ende, duda sobre el porcentaje real de disminución de la capacidad laboral.Como consecuencia de lo anterior, la Corte ordena a Sanidad Militar la realización de “una nueva valoración de la capacidad laboral del actor y, a partir de ella determinar si cumple los requisitos para que le sea reconocida la pensión de invalidez conforme a la jurisprudencia de esta Corporación”.2.- Motivos de la aclaración de voto2.1.- A mi juicio existen algunos aspectos de la sentencia T-038 de 2011 que de alguna manera resultan problemáticos en términos de sentido de la decisión y fundamentación de la misma. Sobre el primer punto, estimo que la providencia se abstuvo de analizar el problema jurídico y el debate constitucional realmente propuesto por el actor, el cual claramente solicitó al juez constitucional establecer si la entidad demandada, al negar el reconocimiento de su pensión de invalidez, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. De haber abordado el anotado análisis, la Sala habría concluido que el Ministerio de Defensa Nacional cometió la infracción constitucional endilgada, y habría procedido, en consecuencia, a ordenar el inmediato reconocimiento de la pensión de invalidez y el pago del respectivo retroactivo.En efecto, se acreditó que el demandante fue valorado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, grado de discapacidad que de conformidad con la interpretación uniforme y reiterada que esta Corporación le ha dado al artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, le permite acceder a una pensión de invalidez independientemente de la fecha de estructuración de la discapacidad.No está en discusión que el peticionario tiene un grado de discapacidad superior al 50%, pues el Tribunal Médico Militar fijó la misma en 73.06% en acta N° 1691 del 26 de abril de 2000. Podría argüirse sin embargo, que la misma no es actual y por ello existe duda sobre el porcentaje real de discapacidad; no obstante, la mencionada incertidumbre únicamente afectaría la determinación del monto definitivo de la prestación, pero no el reconocimiento de la pensión, ya que fue la propia entidad accionada la que dio plena validez y actualidad al dictamen que fijó en 73.06 el porcentaje de pérdida capacidad laboral del demandante, al emplear dicho documento para negar la petición pensional en la resolución 1141 del 23 de abril de 2009. Asimismo, la vigencia del dictamen emitido por el Tribunal Médico Militar en el año 2000 fue revalidada nuevamente por la demandada al dar contestación a la acción de tutela. Así, refiere la sentencia que en su defensa la accionada sostuvo que “el Tribunal Médico mediante acta N 1691 de 26 de abril de 2000 determinó la incapacidad laboral del actor en un 73.06%, por lo que el actor no cumple con el requisito exigido por el Decreto 094 de 1989 que exige una disminución de la capacidad laboral del 75%”.Nótese que la demandada en ningún momento cuestiona la vigencia del dictamen del año 2000, ni el grado de discapacidad dispuesto en este. El único obstáculo que opone para el reconocimiento de la pensión es la no acreditación por parte del accionante del porcentaje exigido en el Decreto 094 de 1989 (75%), barrera que fácilmente pudo haber sido removida por la Sala Octava en acatamiento a la jurisprudencia plasmada en las sentencias T-829 de 2005, T-595 de 2007, T-431 de 2009 y T-229 de 2009, reiteradas en esta oportunidad.En adición a lo anterior, debe puntualizarse que la pensión ha debido reconocerse incluso en atención al dictamen particular allegado por el demandante, ya que la administración al negarse a practicar una nueva valoración -y con fundamento en ella descartar la presentada por el actor-, resultó vinculada al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta que fijó la discapacidad en 100%. Lo anterior en aplicación analógica de la regla jurisprudencial desarrollada por esta Corte en materia de salud frente a la negación de tratamientos o medicamentos prescritos por médicos no adscritos a la EPS del solicitante.2.2.- Igualmente, desde el punto de vista práctico, reconocer la pensión de invalidez por vía constitucional en modo alguno implicaría dejar sin efecto la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 24 de noviembre de 2005, pues en asuntos atinentes a la pensión de invalidez las decisiones judiciales que ponen fin al proceso, no necesariamente hacen tránsito a cosa juzgada material, pues de variar la situación fáctica que motivó la primera solicitud (por ejemplo el porcentaje de discapacidad) la administración puede disponer la revisión de la prestación o el solicitante impetrar nuevamente su reconocimiento, actos estos últimos que pueden ser cuestionados ante estrados judiciales.En el presente caso, el demandante hizo una nueva petición en el año 2008 con fundamento en un dictamen que le asignó un mayor porcentaje de invalidez que el otorgado en el año 2000 por el Tribunal Médico Militar. Como se expuso, en su respuesta a la solicitud del peticionario, la administración a través de resolución 1141 del 23 de abril de 2009, desestimó el dictamen particular, convalidó el primigenio del año 2000, y se abstuvo de autorizar una nueva valoración. Así, la decisión del Ministerio de Defensa Nacional que aquí se cuestiona es formal y materialmente distinta a la que originó el proceso contencioso administrativo, por lo que la referida sentencia del año 2005 no representa un obstáculo a la procedencia directa del amparo a la pensión de invalidez, al no existir la triple y concurrente identidad en los hechos, en la causa y en lo pedido, exigida por la figura de la cosa juzgada material.2.3- De otra parte, en cuanto a las dificultades de fundamentación de la sentencia T-038 de 2011 anunciadas al inicio de la presente aclaración de voto, es del caso señalar que la tesis mayoritaria precisa que ante la falta de certeza sobre la pérdida de capacidad laboral del accionante, es menester inaplicar los artículos 19 y 22 del Decreto Ley 1796 de 2000, y en su lugar dar trámite al artículo 10 del mismo estatuto, en tanto establece que la administración tiene el deber de realizar una vez cada tres años exámenes médicos de revisión al personal pensionado por invalidez, a fin de mantener, incrementar o revocar la prestación. Al respecto, estimo que no es necesario inaplicar los artículos 19 y 22 del Decreto Ley 1796 de 2000, sino darles una interpretación sistemática y en armonía con la Constitución y el principio de favorabilidad en ella consagrado, en tanto la referida irrevocabilidad y obligatoriedad de las decisiones del Tribunal Médico de Revisión Militar no puede ser entendida como la completa imposibilidad de practicar nuevas calificaciones, pues el propio decreto establece hipótesis en las cuales es posible convocar nuevamente a la Junta Médico Militar en los eventos consignados en los artículos 10 y 19 del indicado estatuto.En similar dirección, es mi criterio que si bien un entendimiento analógico del artículo 10 del Decreto Ley 1796 de 2000 lleva a concluir que las personas a quienes se les ha negado una pensión de invalidez también tienen la posibilidad de solicitar la práctica de una nueva valoración de su pérdida de capacidad laboral, debe precisarse que dicha facultad no solo es aplicable una vez cada tres años como lo establece el decreto para la administración, sino en cualquier tiempo para los afectados, como lo precisa el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, en tanto aunque es posible autorizar un trato diferenciado entre distintos sistemas de seguridad social, no es constitucionalmente admisible la consagración de menores beneficios en el régimen excepcional al momento de atender una contingencia similar a la establecida en el sistema general.Con todo, con prescindencia de los anteriores argumentos, a mi juico el numeral 5 del artículo 19 del Decreto Ley 1796 de 2000 es claro en señalar que la convocatoria de la Junta Médico Laboral procede “por solicitud del afectado”, y no solamente en caso de duda sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral como lo afirma la sentencia, por lo que la calificación procedería igualmente en aplicación de esta norma.3. Conclusiones3.1 La Sala ha debido tener en cuenta que en el presente asunto están seriamente comprometidos los derechos fundamentales de una persona de especial protección constitucional, perteneciente a uno de los segmentos más pobres de la población colombiana, que por más de 13 años ha venido solicitando diligentemente su pensión de invalidez –incluso ante estrados judiciales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo- y proceder, en consecuencia, a ordenar el inmediato reconocimiento de la prestación pensional y el pago del respectivo retroactivo, sin perjuicio de la potestad de revisión del grado de discapacidad que por mandato legal le asiste al Ministerio de Defensa Nacional, y a la nueva calificación que ha de practicarse con el fin de fijar el monto definitivo de la mesada.3.2.- No obstante lo indicado, acompaño el sentido de la decisión en cuanto si bien se dilata aún más el reconocimiento de la prestación del accionante al someterlo a una nueva valoración, calificación y resolución de su situación médico laboral -trámites que a mi juicio resultan desproporcionados para el peticionario debido a su extrema vulnerabilidad y razonable diligencia, más no para la entidad que actuó de forma contraria a derecho-, permite en todo caso la garantía de sus derechos fundamentales, en la medida que la Corte fue clara en condicionar la decisión de la administración al acatamiento de la jurisprudencia de esta Corporación.De este modo, aunque la Sala en esta ocasión invirtió la especial protección que la Constitución le brinda al demandante en favor de la entidad accionada, no cabe duda que de ser valorado el actor con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, el Ministerio de Defensa Nacional debe proceder al inmediato reconocimiento de la prestación y al pago del respectivo retroactivo.Estas observaciones fueron puestas en consideración de la Sala, sin embargo otra apreciación tuvo la mayoría, y por esa razón, aclaro mi voto en los términos indicados.Fecha up supraLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 77, cuaderno 1 Folio 84, cuaderno1 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 Sentencia T-016-07. Ibídem. Articulo 14, Decreto 1796 de 2000 Sentencia T-229 de 2009. En este sentido manifestó la Corte en la sentencia T–595 de 2007,“2-Sobre la vigencia de la Ley 923 de 2004 y las decisiones del Ministerio de Defensa:La Corte nota, con preocupación cómo, tal como sucedió en el caso analizado en la Sentencia T-829 de 2005, la entidad demandada continúa desconociendo la vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos que el gobierno debe respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de la fuerza pública.(…)En consecuencia, esta Sala prevendrá a la Institución demandada para que se abstenga de tomar decisiones que, como ésta, vulneran el debido proceso por desconocer el principio de legalidad y el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales”. Folio 6, Cuaderno 1 Artículo 19 decreto 1796 de 2000. Causales1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.
2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.
3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.
4. Cuando existan patologías que así lo ameriten
5. Por solicitud del afectado ARTICULO
22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. EXAMENES DE REVISION A PENSIONADOS. La Dirección de Sanidad de cada Fuerza o de la Policía Nacional, realizará por lo menos una vez cada tres (3) años exámenes médicos de revisión al personal pensionado por invalidez. En caso de evidenciarse que no persiste la patología que dio origen a la prestación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procederá a revisar el caso. Esta Corporación en providencia A-223 de 2006 sostuvo que “si una función básica de la revisión es unificar la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales, y si la Corte tiene la potestad discrecional de seleccionar qué casos merecen revisión para tal efecto, entonces es claro que la Corte goza también de una razonable discrecionalidad para delimitar los temas que en el caso concreto ameritan un examen en sede de revisión.”. Empero, el Tribunal igualmente precisó que la mencionada potestad está sometida a algunos límites. En esa dirección indicó que “la facultad de determinación de los problemas jurídicos relevantes para el análisis judicial en sede de revisión no puede ser reconocida como una potestad absoluta, puesto que la actuación de la Corte, como sucede con los demás funcionarios que integran la jurisdicción, está sujeta a la vigencia de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y protección de los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia. En esa medida, la Corte puede excluir determinados asuntos del debate en sede de revisión, a menos que (i) sean materias que posean relevancia constitucional o (ii) tengan una entidad tal que su reconocimiento lleve claramente a que se adopte una decisión en sentido distinto por parte de la Corte”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008. Al respecto puntualizó: “Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.”. Artículo 44 de la Ley 100 de 1993. “Revisión de las pensiones de invalidez. El estado de invalidez podrá revisarse: (…) b. por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa”. No obstante la redacción del aparte citado del artículo 44 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación en múltiples oportunidades ha señalado que corresponde a las entidades de seguridad social asumir el pago de los referidos dictámenes. En ese sentido se puede consultar la sentencia T-194 de 2009. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, se considera que existe una discriminación si (i) la prestación objeto de reclamo es claramente separable; (ii) la ley contempla un beneficio indudablemente inferior al previsto en el régimen con cuyo juicio relacional se realiza la comparación y; (iii) no existe en el régimen propio, otro beneficio que compense la desigualdad. En ese sentido se puede consultar las sentencias C-461 de 1995, T-348 de 1997, C-080 de 1999, C-396 de 2004, C-928 de 2006 y T-889 de 2007. Esto en atención a la configuración que el constituyente ha dado a la acción de tutela como mecanismo encaminado a garantizar en forma ágil y oportuna los derechos constitucionales mediante “una protección “inmediata” (…), cuando éstos han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o por los particulares en los casos que determine la ley”. (Subrayado en el original) Cfr. Corte Constitucional, Auto 010 de 2004.