Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia SU.858 01ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Naturaleza del proceso (Salvamento de voto)Por que siempre me he separado del concepto de la Honorable Corte Constitucional, de que la acción de tutela no procede, por regla general, contra providencias judiciales; siendo sólo excepcionalmente procedente. El artículo 86 de la Constitución establece la procedencia de la acción de tutela cuando los derechos constitucionales fundamentales han sido vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública. Este concepto de autoridad pública cobija a los jueces, quienes con su acción y omisión pueden vulnerar derechos fundamentales. En mi sentir el fallo de la Corte Constitucional, no respetó la Constitución y lo que hizo fue restringir el alcance de la misma.PERDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA-Naturaleza del proceso (Salvamento de voto)No es cierto que el proceso de pérdida de investidura sea de naturaleza jurídica administrativa, ya que su naturaleza es jurídica política; esto es lo que ha hecho que en otros sistemas jurídicos el competente para conocer de ellos no sea el juez contencioso administrativo, sino los jueces que manejan conceptos políticos, como es el Tribunal Constitucional; por esta razón si bien es cierto que el legislador ha atribuido hoy al Honorable Consejo de Estado los procesos de revisión de la pérdida de investidura, no es extraño que mañana pueda atribuirlo a otros jueces. Esta necesidad es mayor, si se tiene en cuenta que por mandato del legislador el actual recurso de revisión procede ante los mismos jueces y lo que es más grave no existen ni impedimento ni recusación de los jueces que intervinieron en la pérdida de investidura. La garantía del debido proceso no implica solamente que exista otro procedimiento y otra acción, sino también que el juez que ya ha conocido de la misma materia, se separe del conocimiento del asunto y que entre, otro juez, que no tiene preconcepto sobre el caso, a fallar el asunto.CONGRESISTA-Incompatibilidad por desempeño de cargo o empleo público o privado (Salvamento de voto)En el caso concreto que nos ocupa, la Constitución en el artículo 180 numeral primero creó una incompatibilidad para los congresistas al prohibirles desempeñar cargo o empleo público o privado. Como se sabe las normas sobre incompatibilidades e inhabilidades, deben ser expresas; no existen incompatibilidades por analogía; deben ser interpretadas restrictivamente y no permiten la interpretación extensiva. El Honorable Consejo de Estado, violó estos principios y creó una norma que la Constitución no trae, como incompatibilidad; cual es la de desempeñar oficios privados; de esta manera usurpó funciones, del constituyente o por lo menos del legislador, ya que si bien es cierto todo cargo o empleo implica un oficio, no es cierto que todo oficio implica necesariamente un cargo o empleo. Por la vía del oficio todos los congresistas terminaron perdiendo la investidura, ya que la gran mayoría realizan oficios privados; por ejemplo, conducir vehículos, criar ganado, escribir, pintar, etc.; de tal manera que un Hobby puede asimilarse a oficio y ocasionar la pérdida de investidura. Por la vía de los oficios se puede terminar en una verdadera cacería de brujas o de congresistas.ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia por violación del principio de igualdad en aplicación de la ley (Salvamento de voto)El Honorable Consejo de Estado violó el principio de igualdad, en la aplicación de la ley, ya que en casos similares de congresistas que expresan su opinión, en otros medios de comunicación masiva, como la prensa o la televisión no ha declarado la pérdida de investidura; por lo que dió un trato discriminatorio al Senador Perea. No se entiende como la prensa escrita o la televisión pueden ser de "mejor familia" que la radio. Tampoco es aceptable el argumento de que en el caso del Senador Perea existía propaganda comercial ya que la televisión, como los periódicos también involucran la propaganda comercial; para nadie es un secreto que el gran negocio de los periódicos no es la venta del mismo sino la propaganda que venden incluidos los avisos clasificados y si el Senador leyó alguna cuña eso lo hace acreedor a una sanción moral pero nunca a una sanción penal.ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Violación de derechos fundamentales por el Consejo de Estado (Salvamento de voto)Con el fallo del Honorable Consejo de Estado se violaron varios derechos fundamentales del Senador Perea; en primer lugar, el de expresar y difundir libremente su opinión, el derecho político a ser elegido y al trato igual. La Corte Constitucional como guardia de los derechos fundamentales, debió reconocerlo así y tutelarlos aún contra una sentencia del Honorable Consejo de Estado.PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación (Salvamento de voto)Si bien es cierto las Cortes o Tribunales que hacen control de constitucionalidad han aplicado una técnica denominada "Test de razonabilidad del criterio de igualación", esta técnica se aplica no sólo al derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política de Colombia), sino a todos los demás derechos fundamentales. Se utiliza cuando una ley limita cualquier derecho fundamental y busca salvaguardar el contenido esencial de ese derecho. Este método busca proteger los derechos fundamentales aún frente al propio legislador, ya que la posibilidad que este tiene de limitar los derechos fundamentales no es ilimitada. El Congreso sólo puede restringirlos, cuando estas restricciones se hacen en interés del bien común, es decir, cuando se pueden justificar con consideraciones razonables y objetivas del bien común (fin perseguido) y se compaginan con el principio de proporcionalidad. La limitación tiene que ser adecuada a la obtención del objetivo público perseguido. El medio tiene que resultar necesario o sea que no se hubiera podido elegir otro medio igualmente eficaz, pero que no afectara o lo hiciera en medida sensiblemente menor, el derecho fundamental.TEST DE RAZONABILIDAD-Intensidad (Salvamento de voto)Cuestionamientos parecidos podemos hacernos en relación con el concepto de intensidad del test (leve, mediano o estricto); ¿Quién determina la intensidad del test? ¿Porqué a unas materias se aplica un test leve o uno estricto?. Sobre este tema podríamos seguir preguntando ad infinitun. El suscrito magistrado, siempre se ha opuesto a que la Corte Constitucional se "case con la tesis de que a ciertas materias se aplique de antemano un test de una intensidad determinada"; por ejemplo: Que a las materias económicas se aplique un test leve de razonabilidad, ya que eso compromete a la Corte y la pone andar un camino que después no puede deshacer y le impide examinar con objetividad cada caso concreto. De aceptar que a todas las materias económicas hay que aplicarles el mismo test de intensidad, hay que aceptar también que todas tienen la misma importancia; lo que no es cierto, ya que hay algunas materias económicas que tienen más importancia que otras.PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PERDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA-Violación de derechos fundamentales (Salvamento de voto)En el caso concreto que nos ocupa el análisis de razonabilidad que hizo el juez de tutela sirvió para encubrir la violación de los derechos fundamentales que había hecho en su fallo el Honorable Consejo de Estado; y el juicio de razonabilidad que hizo el Honorable Consejo de Estado en su providencia sirvió para crear una norma que la constitución no preveía y que nunca estableció, como es la prohibición de desempeñar oficios.Referencia: expediente T-402633Accionante:Edgar José Perea AriasCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, salvo mi voto en la presente sentencia, por las razones que a continuación se indican:1. Por que siempre me he separado del concepto de la Honorable Corte Constitucional, de que la acción de tutela no procede, por regla general, contra providencias judiciales; siendo sólo excepcionalmente procedente. El artículo 86 de la Constitución establece la procedencia de la acción de tutela cuando los derechos constitucionales fundamentales han sido vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública. Este concepto de autoridad pública cobija a los jueces, quienes con su acción y omisión pueden vulnerar derechos fundamentales. En mi sentir el fallo de la Corte Constitucional, no respetó la Constitución y lo que hizo fue restringir el alcance de la misma.En el derecho comparado es claro que la mayoría de las sentencias de la Corte Constitucional (tanto alemana como española), son precisamente contra providencias judiciales. No es extraño que los jueces, puedan con sus providencias violar derechos fundamentales. En los sistemas jurídicos donde para poder interponer una tutela, hay que agotar previamente la vía judicial, como sucede por ejemplo en España, es lógico que se permite la tutela contra decisiones judiciales y la regla general es que la tutela procede contra sentencias de los jueces.2. No es cierto que el proceso de pérdida de investidura sea de naturaleza jurídica administrativa, ya que su naturaleza es jurídica política; esto es lo que ha hecho que en otros sistemas jurídicos el competente para conocer de ellos no sea el juez contencioso administrativo, sino los jueces que manejan conceptos políticos, como es el Tribunal Constitucional; por esta razón si bien es cierto que el legislador ha atribuido hoy al Honorable Consejo de Estado los procesos de revisión de la pérdida de investidura, no es extraño que mañana pueda atribuirlo a otros jueces. Esta necesidad es mayor, si se tiene en cuenta que por mandato del legislador el actual recurso de revisión procede ante los mismos jueces y lo que es más grave no existen ni impedimento ni recusación de los jueces que intervinieron en la pérdida de investidura. La garantía del debido proceso no implica solamente que exista otro procedimiento y otra acción, sino también que el juez que ya ha conocido de la misma materia, se separe del conocimiento del asunto y que entre, otro juez, que no tiene preconcepto sobre el caso, a fallar el asunto.3. En el caso concreto que nos ocupa, la Constitución en el artículo 180 numeral primero creó una incompatibilidad para los congresistas al prohibirles desempeñar cargo o empleo público o privado. Como se sabe las normas sobre incompatibilidades e inhabilidades, deben ser expresas; no existen incompatibilidades por analogía; deben ser interpretadas restrictivamente y no permiten la interpretación extensiva. El Honorable Consejo de Estado, violó estos principios y creó una norma que la Constitución no trae, como incompatibilidad; cual es la de desempeñar oficios privados; de esta manera usurpó funciones, del constituyente o por lo menos del legislador, ya que si bien es cierto todo cargo o empleo implica un oficio, no es cierto que todo oficio implica necesariamente un cargo o empleo. Por la vía del oficio todos los congresistas terminaron perdiendo la investidura, ya que la gran mayoría realizan oficios privados; por ejemplo, conducir vehículos, criar ganado, escribir, pintar, etc.; de tal manera que un Hobby puede asimilarse a oficio y ocasionar la pérdida de investidura. Por la vía de los oficios se puede terminar en una verdadera cacería de brujas o de congresistas.4. El Honorable Consejo de Estado violó el principio de igualdad, en la aplicación de la ley, ya que en casos similares de congresistas que expresan su opinión, en otros medios de comunicación masiva, como la prensa o la televisión no ha declarado la pérdida de investidura; por lo que dió un trato discriminatorio al Senador Perea. No se entiende como la prensa escrita o la televisión pueden ser de "mejor familia" que la radio. Tampoco es aceptable el argumento de que en el caso del Senador Perea existía propaganda comercial ya que la televisión, como los periódicos también involucran la propaganda comercial; para nadie es un secreto que el gran negocio de los periódicos no es la venta del mismo sino la propaganda que venden incluido los avisos clasificados y si el Senador Perea leyó alguna cuña eso lo hace acreedor a una sanción moral pero nunca a una sanción penal. No es tampoco cierto que la única opinión que puede expresarse en el estado de derecho y que merece protección sea "la científica o seria" y que sólo pueden opinar y protegerse de las opiniones de nuestro gran premio nobel García Márquez o del científico Manuel Elkin Patarroyo; pues igual respeto y protección deben tener las opiniones deportivas, ya que la opinión pública es ayudada a formar tanto por los científicos como por los locutores deportivos. El día que no se proteja la opinión pública deportiva ese día está en peligro la democracia colombiana.5. Con el fallo del Honorable Consejo de Estado se violaron varios derechos fundamentales del Senador Perea; en primer lugar, el de expresar y difundir libremente su opinión, el derecho político a ser elegido y al trato igual. La Corte Constitucional como guardia de los derechos fundamentales, debió reconocerlo así y tutelarlos aún contra una sentencia del Honorable Consejo de Estado.6. En la providencia de tutela que se revisa, se observa que el juez de primera instancia, en este caso la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, no tutela con el argumento de que el Consejo de Estado había dado una aplicación razonable al numeral primero del artículo 180 de la Constitución. Sobre este criterio de lo razonable, es necesario que nos detengamos un poco ya que tanto los jueces de tutela como la propia Corte Constitucional acuden con frecuencia al juicio de razonabilidad, para fundar sus fallos. El concepto de razonabilidad se ha convertido en la palabra "mágica", que permite fundar cualquier decisión es el "abra cadabra" de los taumaturgos constitucionales; es el "abrete sésamo", de la cueva mágica de Alibaba y los 40 ladrones; que permite esconder la gran carga ideológica que existe detrás de ese concepto y aclaro que estamos utilizando ideología en su sentido prístino; como una mentira que una sociedad se dice a si misma y en este caso que los constitucionalistas se echan a si mismos. Precisamente a desmitificar esta ideología es que debemos detenernos en el análisis del concepto de razonabilidad que utilizó en este caso el juez de tutela.7. Si bien es cierto las Cortes o Tribunales que hacen control de constitucionalidad han aplicado una técnica denominada "Test de razonabilidad del criterio de igualación", esta técnica se aplica no sólo al derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política de Colombia), sino a todos los demás derechos fundamentales. Se utiliza cuando una ley limita cualquier derecho fundamental y busca salvaguardar el contenido esencial de ese derecho.8. Este método busca proteger los derechos fundamentales aún frente al propio legislador, ya que la posibilidad que este tiene de limitar los derechos fundamentales no es ilimitada. El Congreso sólo puede restringirlos, cuando estas restricciones se hacen en interés del bien común, es decir, cuando se pueden justificar con consideraciones razonables y objetivas del bien común (fin perseguido) y se compaginan con el principio de proporcionalidad. La limitación tiene que ser adecuada a la obtención del objetivo público perseguido. El medio tiene que resultar necesario o sea que no se hubiera podido elegir otro medio igualmente eficaz, pero que no afectara o lo hiciera en medida sensiblemente menor, el derecho fundamental.Como se puede observar esta técnica, que como toda técnica es útil, no se puede recibir sin espíritu crítico, ya que encubre una serie de problemas que no podemos dejar pasar por alto y sobre los cuales queremos llamar la atención:¿Quién determina el fin perseguido?¿Quién determina que ese fin es más importante que otros fines?Aceptando que el Estado tiene diversos fines ¿porqué se privilegia un fin frente a los otros?¿Qué sucede cuando un fin entra en conflicto con otro fin?Idénticas preguntas debemos hacernos ante el concepto de bien común, que es el fin que justifica la restricción de un derecho fundamental. ¿Que es el bien común? etc.Similares cuestionamientos surgen ante el concepto de razonabilidad:¿Qué es la razonabilidad?;¿Quién determina lo razonable?;¿Cómo se resuelve el conflicto entre razones encontradas?;¿Qué es lo irrazonable?;¿Es lo razonable un concepto objetivo o un concepto subjetivo?;¿Es lo razonable un concepto valido en todo tiempo y lugar o, es un concepto histórico con unas limitaciones temporales y espaciales?.Unos pocos ejemplos nos demuestran como lo razonable es un concepto histórico; Aristóteles, descubridor de la lógica, que no son más que las reglas del razonar correctamente, y que no puede ser acusado de irracional o de ser persona que no supiera razonar; sin embargo consideraba razonable que unos hombres fuesen esclavos de otros hombres. La Suprema Corte de los Estados Unidos consideró durante más de 150 años que era razonable que los negros estuviesen separados de los blancos y que existiese el apartheid en las escuelas; y aún después de reconocer la igualdad entre negros y blancos se regía por el principio de "iguales, pero separados". Para la Corte Suprema era razonable al comienzo que negros y blancos no eran iguales y después cuando los consideró iguales, era razonable que los iguales estuviesen separados y sólo hasta el año 1954, en una celebre sentencia dió la razón a la familia Brown, para que los iguales no estuviesen separados. Estos dos ejemplos, muestran como el concepto de razonabilidad debe ser sometido a crítica constante.Idénticos cuestionamientos podemos hacer respecto del concepto medio o de las características de este como son la eficiencia o la necesidad. ¿Qué es lo eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo necesario o no necesario? etc.9. Cuestionamientos parecidos podemos hacernos en relación con el concepto de intensidad del test (leve, mediano o estricto); ¿Quién determina la intensidad del test? ¿Porqué a unas materias se aplica un test leve o uno estricto?. Sobre este tema podríamos seguir preguntando ad infinitun.El suscrito magistrado, siempre se ha opuesto a que la Corte Constitucional se "case con la tesis de que a ciertas materias se aplique de antemano un test de una intensidad determinada"; por ejemplo: Que a las materias económicas se aplique un test leve de razonabilidad, ya que eso compromete a la Corte y la pone andar un camino que después no puede deshacer y le impide examinar con objetividad cada caso concreto. De aceptar que a todas las materias económicas hay que aplicarles el mismo test de intensidad, hay que aceptar también que todas tienen la misma importancia; lo que no es cierto, ya que hay algunas materias económicas que tienen más importancia que otras; por ejemplo; no es lo mismo una ley que concede un subsidio a los veteranos de la guerra del Perú (de los cuales quedan muy pocas personas) que la ley que contiene el plan de desarrollo; en mi sentir a la segunda ley hay que aplicarle un test muy estricto. Igual razonamiento podemos hacer respecto de los Tratados Internacionales; no es lo mismo un tratado destinado al intercambio de revistas entre Colombia y Venezuela, que un tratado entre los mismos países que establezca la pena de muerte para quienes crucen la frontera sin la correspondiente visa; no hay duda de que en el segundo caso el test debe ser estricto aunque se trate, como en el primer caso, de un tratado internacional donde se podría aplicar un test más leve.La intensidad de los test, que han sido producto de la experiencia constitucional norteamericana y que los ha clasificado en estricto, medio y leve, plantea también una serie de interrogantes ¿Porqué sólo estas tres categorías divisorias y no otras; por ejemplo: porqué no un test estrictísimo o levísimo? ¿Porqué no otras categorías como medio estricto o medio leve? y lo que es más importante ¿Quién determina el test que se escoge; existen criterios objetivos para escoger el test o más bien el intérprete escoge subjetivamente un test y luego a posteriori trata de justificarlo?.10. El juez constitucional no debe limitarse a señalar unas materias (económicas o de relaciones exteriores) y aplicar en consecuencia y de manera necesaria e ineluctable un test débil, ya que en primer lugar debe examinar los bienes jurídicos que se encuentran en juego o en conflicto y de conformidad con esos bienes es que debe hacer el control de constitucionalidad independientemente de que se encuentren en una materia económica o en una materia cultural.En el caso concreto que nos ocupa el análisis de razonabilidad que hizo el juez de tutela sirvió para encubrir la violación de los derechos fundamentales que había hecho en su fallo el Honorable Consejo de Estado; y el juicio de razonabilidad que hizo el Honorable Consejo de Estado en su providencia sirvió para crear una norma que la constitución no preveía y que nunca estableció, como es la prohibición de desempeñar oficios.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado