SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SU-713 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAACCION DE TUTELA-Procedencia para resolver controversias contractuales por cuanto no existía mecanismo alternativo de defensa (Salvamento de voto)Manifiesto mi desacuerdo con la línea de construcción de esta sentencia en cuanto considera improcedente la tutela, no obstante que el juez de segunda instancia no sólo la consideró procedente sino que la concedió por múltiples violaciones al debido proceso. En mi concepto, esta acción de tutela procedía, esencialmente, porque no existía el mecanismo judicial alternativo de defensa que se aduce, toda vez que el contrato se hizo el 30 de septiembre de 2003, la tutela se falló en primera instancia el 24 de septiembre del 2003 y en segunda instancia el 28 de octubre del 2003. Si se adjudicaba el contrato que era un hecho futuro, se tenían dos años para instaurar la correspondiente acción contractual, de manera que ni respecto del acto previo ni del posterior se habían vencido los plazos para instaurar la acción contenciosa. DEBIDO PROCESO-Vulneración por cuanto las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no permitían suspender el proceso licitatorio (Salvamento de voto)El Tribunal justificó la tutela definitiva, ante la violación flagrante al debido proceso y dado que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no permitían suspender el proceso licitatorio, y por cuanto no era claro que el tercero con interés directo en el proceso de licitación pudiera accionar, de forma que al analizar en concreto el medio ordinario encontró que no era idóneo. Por esa razón el actor no acudió a la acción contenciosa. Por estas razones también, el juez de tutela la concedió no como transitoria sino de manera definitiva. PROCESO LICITATORIO-Se hizo con vulneración al debido proceso (Salvamento de voto)La circunstancia que se licite y adjudique un nuevo contrato tiene que ser la consecuencia de la concesión de la tutela y la declaración de ilegalidad de la licitación y adjudicación inicial por cuanto se hizo con vulneración de derechos fundamentales. Lo anterior implica a mi juicio, que aún cuando haya hecho superado, en la presente tutela debe declararse que sí existió vulneración de derechos en el proceso de licitación viciado. Así mismo, en mi concepto, no se puede echar para atrás una sentencia que corrigió la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Por consiguiente, insisto en que con la decisión de esta sentencia se avala una licitación irregular con graves consecuencias jurídicas.PROCESO DE CONTRATACION-Irregularidades terminaron avalándose al no prosperar la tutela (Salvamento de voto)De otra parte, en mi concepto, resulta contradictorio aceptar que hubo irregularidades en el proceso de contratación de que trata este proceso y sin embargo abstenerse de pronunciarse al respecto. A mi juicio, decir que no se validan las irregularidades es un saludo a la bandera, pues el efecto jurídico de la improcedencia de la tutela en este caso es que se termina avalando una licitación irregular. A mi juicio, es innegable que existieron una serie de irregularidades en el proceso de contratación que constituyen violación al debido proceso por desconocimiento de las disposiciones consagradas en artículo 84 CP, la Ley 80 de 1993, la Ley 643 de 2001 y el Decreto 2170 de 2002. Así mismo, no se dio cumplimiento a las órdenes dadas en la sentencia de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, pues entre los años 2003 y 2005 no se había ordenado la apertura de una nueva licitación, además de que abrirla no necesariamente implica el haberla celebrado. PROCESO DE CONTRATACION-Corte Constitucional sí ha aceptado que proceda la tutela como mecanismo subsidiario ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES (Salvamento de voto)Respecto de las consideraciones que se hacen en la parte motiva de esta sentencia en relación con la jurisprudencia constitucional, considero que no es cierto que la Corte no haya aceptado que proceda la tutela en procesos de contratación, pues este es un mecanismo subsidiario cuando se afectan derechos fundamentales, de forma que se ha concedido en varios casos en salas de revisión y aún de unificación, como el que se cita en la sentencia (caso COMSA). CONTRATACION EN CASOS DE CONCESION DE EXPLOTACION DE MONOPOLIOS LEY 643 DE 2001-Regulación de la operación del juego de apuestas permanentes o Chance (Salvamento de voto)Considero necesario poner de presente que la contratación en los casos de concesión de la explotación de monopolios no puede remitirse totalmente a la Ley 80 de 1993, pues hay un régimen propio de esa contratación previsto en la Ley 643 de 2001. Es de advertir que la regla general es que los juegos de apuestas permanentes son de explotación directa de las entidades territoriales sin que requieran de licitación y sólo por excepción se entrega esa explotación temporal a terceros. La Ley 643 de 2001 constituye una ley especial y prevalece en el campo específico de regulación sobre las demás leyes (art. 60). En este sentido, como lo he sostenido, la explotación de estos juegos de apuestas permanentes puede hacerla directamente la Lotería de Bolívar, mientras se adelanta un nuevo proceso contractual. En este caso, la Corte no declaró que el proceso licitatorio fuera irregular, sino que avaló el que se hiciera una nueva licitación, que por lo demás se la ganó la misma proponente, sin haber previamente declarado la ilegalidad del anterior proceso licitatorio. Por consiguiente, insisto en que era necesario declarar la ilegalidad de la licitación y al no hacerlo se ha avalado la vulneración de derechos fundamentales y se ha dejado la puerta abierta para que se pueda solicitar una indemnización al Estado. Referencia: expediente T-851356Acción de tutela instaurada por Inverapuestas S.A. contra la Lotería de Bolívar Magistrado Ponente:Dr. RODRIGO ESCOBAR GILCon el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar mi voto frente a la presente sentencia de unificación, con fundamento en las siguientes razones y consideraciones:1. Procedencia de la tutela: En primer lugar, manifiesto mi desacuerdo con la línea de construcción de esta sentencia en cuanto considera improcedente la tutela, no obstante que el juez de segunda instancia no sólo la consideró procedente sino que la concedió por múltiples violaciones al debido proceso. En mi concepto, esta acción de tutela procedía, esencialmente, porque no existía el mecanismo judicial alternativo de defensa que se aduce, toda vez que el contrato se hizo el 30 de septiembre de 2003, la tutela se falló en primera instancia el 24 de septiembre del 2003 y en segunda instancia el 28 de octubre del 2003. Si se adjudicaba el contrato que era un hecho futuro, se tenían dos años para instaurar la correspondiente acción contractual, de manera que ni respecto del acto previo ni del posterior se habían vencido los plazos para instaurar la acción contenciosa. De otro lado, el Tribunal justificó la tutela definitiva, ante la violación flagrante al debido proceso y dado que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no permitían suspender el proceso licitatorio, y por cuanto no era claro que el tercero con interés directo en el proceso de licitación pudiera accionar, de forma que al analizar en concreto el medio ordinario encontró que no era idóneo. Por esa razón el actor no acudió a la acción contenciosa. Por estas razones también, el juez de tutela la concedió no como transitoria sino de manera definitiva. Además, de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, son las partes en el contrato las que pueden ejercer las acciones pertinentes, que para el momento de presentarse la acción aún no se había adjudicado. Así mismo, el propio artículo 87 del Código Contencioso Administrativo dispone que la demanda de los actos previos no impide la adjudicación del contrato. Por todo ello, no existía la carga de acudir previamente a la jurisdicción contencioso administrativa, ni la decisión de tutela definitiva, constituía óbice para acudir a otras acciones. En mi criterio, la circunstancia que se licite y adjudique un nuevo contrato tiene que ser la consecuencia de la concesión de la tutela y la declaración de ilegalidad de la licitación y adjudicación inicial por cuanto se hizo con vulneración de derechos fundamentales. Lo anterior implica a mi juicio, que aún cuando haya hecho superado, en la presente tutela debe declararse que sí existió vulneración de derechos en el proceso de licitación viciado. Así mismo, en mi concepto, no se puede echar para atrás una sentencia que corrigió la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Por consiguiente, insisto en que con la decisión de esta sentencia se avala una licitación irregular con graves consecuencias jurídicas.2. Irregularidades en el proceso de contratación: De otra parte, en mi concepto, resulta contradictorio aceptar que hubo irregularidades en el proceso de contratación de que trata este proceso y sin embargo abstenerse de pronunciarse al respecto. A mi juicio, decir que no se validan las irregularidades es un saludo a la bandera, pues el efecto jurídico de la improcedencia de la tutela en este caso es que se termina avalando una licitación irregular. A mi juicio, es innegable que existieron una serie de irregularidades en el proceso de contratación que constituyen violación al debido proceso por desconocimiento de las disposiciones consagradas en artículo 84 CP, la Ley 80 de 1993, la Ley 643 de 2001 y el Decreto 2170 de 2002. Así mismo, no se dio cumplimiento a las órdenes dadas en la sentencia de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, pues entre los años 2003 y 2005 no se había ordenado la apertura de una nueva licitación, además de que abrirla no necesariamente implica el haberla celebrado. De otro lado, no se conoce el resultado de la investigación de la Fiscalía acerca de la violación de la reserva del proyecto de fallo. Así mismo, existen hechos acaecidos durante este proceso de tutela que no se pueden ignorar, como las amenazas al juez de tutela, y la suspensión y después destitución de los gerentes de la Lotería de Bolívar, que hacen pensar que lo que se busca es la celebración de una contratación por encima de las normas constitucionales y legales, así como a costa de los funcionarios públicos, lo cual demuestra el poder que tienen las partes en esta tutela.Por consiguiente, en mi concepto en este proceso se dieron todas las irregularidades del mundo y la sentencia de tutela ha debido declarar dichas irregularidades y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, ordenando la celebración de un nuevo proceso licitatorio. En este sentido, insisto en que no se ha debido dejar sin declarar la ilegalidad de la licitación, por cuanto entre otras razones, se deja abierta la puerta para que se solicite una indemnización al Estado. Así mismo, considero que tanto el juez de tutela como este Tribunal debieron ordenar, luego de declarada la ilegalidad de la licitación, que el objeto de la misma, esto es, los juegos de apuestas, los manejara el departamento de Bolívar, hasta tanto no se adjudicara un nuevo contrato de manera lícita. Por consiguiente, me permito dejar constancia en este Salvamento de Voto que el suscrito magistrado advirtió en Sala Plena que la no declaración de ilegalidad de la licitación deja la puerta abierta para que se dé lugar a una indemnización. Por ello, había que declarar la ilegalidad de la licitación y no por un hecho sobreviniente hacer una nueva licitación, dejando la otra licitación sin declararla ilegal y desierta.A mi juicio por tanto, hay que declarar que la licitación fue irregular e ilegal y, con base en esta declaración, ordenar que se abra una nueva licitación para que se la gane el mejor proponente, y en el entretanto ordenar que manejara las apuestas el departamento, todo ello con el fin adicional de no dejar abierta la posibilidad de que se pida una indemnización al Estado con fundamento en un proceso licitatorio que no fue declarado ilegal.3. Jurisprudencia constitucional: Respecto de las consideraciones que se hacen en la parte motiva de esta sentencia en relación con la jurisprudencia constitucional, considero que no es cierto que la Corte no haya aceptado que proceda la tutela en procesos de contratación, pues este es un mecanismo subsidiario cuando se afectan derechos fundamentales, de forma que se ha concedido en varios casos en salas de revisión y aún de unificación, como el que se cita en la sentencia (caso COMSA). Así mismo, creo conveniente realizar algunas precisiones en relación con el caso INCO (Sentencia T-337 05) y el caso de los recicladores en Bogotá (Sentencia T-724 03). Respecto del primero, creo necesario aclarar que no es que se haya aceptado sin más la improcedencia de la tutela, sino que esta no procedía porque no se daban los elementos de vulneración del debido proceso. Así en esta sentencia se sostiene expresamente que la tutela procede en aquellos casos en que los medios ordinarios no resulten idóneos o cuando siéndolos se trate de evitar un perjuicio irremediable, como también se señala en la sentencia T-154
98. En mi concepto, tampoco ha afirmado la Corte que la tutela sólo procede a partir de la adjudicación del contrato. La jurisprudencia ha señalado que esto se debe resolver caso por caso y que lo esencial para establecer la procedencia o improcedencia del amparo constitucional es la vulneración o no de los derechos fundamentales. En cuanto a la sentencia T-724 03 –caso seleccionado por insistencia del Magistrado Cepeda Espinosa- se había pensado en la medida provisional de protección del grupo se recicladores, pero ya se había adjudicado el contrato. No obstante, se dictó una medida para todos aquellos casos en que se encontrara involucrada la protección a grupos marginados, ordenándole al Concejo de Bogotá incluir acciones afirmativas a favor de estos grupos porque la Ley 80 de 1993 no contiene ningún desarrollo a este respecto, de forma que existiera igualdad real y cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Por tanto, no es cierto que la jurisprudencia de esta Corte haya sostenido que la tutela no procede en casos de procesos de contratación por cuanto se debe evaluar su procedencia en cada caso, máxime cuando se han vulnerado derechos fundamentales, como en el presente caso.
4. Contratación en casos de concesión de explotación de monopolios: De otra parte, considero necesario poner de presente que la contratación en los casos de concesión de la explotación de monopolios no puede remitirse totalmente a la Ley 80 de 1993, pues hay un régimen propio de esa contratación previsto en la Ley 643 de 2001. Es de advertir que la regla general es que los juegos de apuestas permanentes son de explotación directa de las entidades territoriales sin que requieran de licitación y sólo por excepción se entrega esa explotación temporal a terceros. La Ley 643 de 2001 constituye una ley especial y prevalece en el campo específico de regulación sobre las demás leyes (art. 60). En este sentido, como lo he sostenido, la explotación de estos juegos de apuestas permanentes puede hacerla directamente la Lotería de Bolívar, mientras se adelanta un nuevo proceso contractual. En este caso, la Corte no declaró que el proceso licitatorio fuera irregular, sino que avaló el que se hiciera una nueva licitación, que por lo demás se la ganó la misma proponente, sin haber previamente declarado la ilegalidad del anterior proceso licitatorio. Por consiguiente, insisto en que era necesario declarar la ilegalidad de la licitación y al no hacerlo se ha avalado la vulneración de derechos fundamentales y se ha dejado la puerta abierta para que se pueda solicitar una indemnización al Estado.
5. Conclusiones: En primer lugar, considero que la presente tutela sí procede y que para determinar su procedencia resultaba esencial mirar el momento en que se instauró la acción de tutela y si para ese entonces eran viables e idóneas las acciones ordinarias para invalidar una licitación con múltiples irregularidades. En segundo lugar, reitero que no pueden ignorarse todas las irregularidades violatorias del debido proceso, así como los graves hechos que han ocurrido en torno de esta tutela. Por lo cual, a mi juicio, la solución no es la improcedencia, sino conceder la tutela para que se efectúe una nueva licitación de manera correcta, ajustada a la Constitución y a la ley, y mientras tanto, determinar que la explotación del juego del Chance la debe hacer directamente la Lotería de Bolívar. En mi criterio, los hechos torcidos no pueden producir efectos en el mundo jurídico y sin embargo la improcedencia de la tutela conduce a ese resultado. Por tanto, en mi concepto esta sentencia es contradictoria, pues se revoca un fallo que reconocía las múltiples violaciones del debido proceso y se termina finalmente dándole el derecho a una persona que obtuvo la licitación violando los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En tercer lugar, reitero que no es cierto que la jurisprudencia no haya aceptado la procedencia de la tutela en relación con los actos administrativos contractuales y, en cuarto lugar, que existe una legislación especial para la explotación de concesiones de monopolios. Por todas las razones expuestas, en mi concepto en el presente caso no sólo es procedente la acción de tutela impetrada, sino que esta Corte ha debido declarar que el proceso licitatorio objeto de tutela por Inverapuestas S.A. respecto del contrato de concesión adjudicado por la Lotería de Bolívar para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance”, fue totalmente irregular, ya que se violó el derecho fundamental al debido proceso, la Ley 80 de 1993, la normatividad del Decreto 2170 de 2002, así como los artículos 23 de la Ley 643 de 2001 y el artículo 84 de la Constitución Política. Por tanto, en mi concepto, esta sentencia ha debido declarar la ilegalidad de la licitación y ordenar una nueva licitación ajustada a la Constitución Política y a la ley. Por lo anterior, discrepo categóricamente de la presente decisión.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre dicha figura jurídica, el parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que: “(...) Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo [se refiere a las concesiones para la explotación de una obra pública], el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal”. Dispone, al respecto, la citada norma: “Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años (...)”. Dispone la norma cita : “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. Dispone la norma cita : “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. Se cita, al respecto, el siguiente fragmento de la sentencia SU-133 de 1998: “cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias”. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En sus propias palabras manifestó: “En el caso bajo examen, si la acción ante lo contencioso administrativo para los actos preparatorios, no suspende el trámite de la licitación ni la adjudicación, y tampoco la celebración del contrato y su ejecución, se abre paso la tutela como mecanismo de protección inmediata para los derechos constitucionales violados. Y es esa misma falta de eficacia de la acción ordinaria, que hace la tutela prospera como remedio definitivo para el restablecimiento íntegro de los derechos, y volver las cosas al estado anterior al licitación viciada. Sobre este punto, tiene sentado la H. Corte Constitucional: “Procede la tutela como mecanismo definitivo, cuando la persona afectada en su derecho fundamental no cuenta con acción contencioso administrativa, como en el caso de los actos preparatorios o trámite y de ejecución o de los actos policivos no administrativos. También procede la tutela como mecanismo definitivo, en el evento de que no sea posible a través de la acción contencioso administrativa, controvertir la violación del derecho fundamental o dicha acción se revela insuficientemente idónea o eficaz para le efectiva protección del derecho (Su-039 de 1997)”. Dispone la norma en cita: “ARTICULO
311. Modificado. D.E. 2282 89, art. 1º, num.
141. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término”. Véase, folio 343 del Cuaderno No.
2. Determina la citada norma que: “Artículo
310. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión.Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320.Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de junio 25 de 1999, expediente 16550, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia T-154 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Resolución No.163 del 30 de septiembre de 2003. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente 10610, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Dispone la norma en cita: “Las disposiciones del régimen propio que contiene esta ley regulan general e integralmente la actividad monopolística y tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributaria vigente. Los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al final el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 22. (...)”. (Subrayado por fuera del texto original). Sentencia SU-039 de 1997. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Al respecto, dispone el precepto constitucional: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (...)
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. Folio 400 del Cuaderno No. 1 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” Folio 319 del Cuaderno No.
4. Folios 56 y 238 del Cuaderno No.
4. Folio 277 del Cuaderno No.
3. Folios 252, 253 y 254 del Cuaderno No.
3. Dispone la citada norma: “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”. Folio 266 del Cuaderno No.
3. Folio 208 del Cuaderno No.
3. Folio 17 del Cuaderno No.
4. Folio 57 del Cuaderno No.
3. Folio 187 del Cuaderno No.
3. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Subrayado y sombreado por parte de la Lotería de Bolívar. Folios 52 y subsiguientes del Cuaderno No.
7. Folio 197 del Cuaderno No.
5. Folio 134 del Cuaderno No.
5. Folio 202 del Cuaderno No.
5. Folios 138 y 139 del Cuaderno No.
5. Allí se ordena: “... Se accede a los solicitado por la accionante en el escrito que antecede, y se dispone: Ofíciese al señor Gerente de la Lotería de Bolívar, comunicándole que en ocasión de haberse declarado la nulidad de la sentencia con fecha 19 de agosto de 2003 donde venía ordenado el levantamiento de la medida provisional, la suspensión de la licitación pública número 01 de 2003 para la adjudicación de un contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance” ordenada por el Juez Quinto de Familia de Cartagena y comunicada a él mediante oficio 2072-10468 del 11 de agosto de 2003, continúa vigente hasta cuando se decida lo contrario”. (Folio 200 del expediente No. 5). Folio 153 del Cuaderno No. 5. ** En el expediente de tutela No. T-863.818, el cual fue requerido por esta Corporación al Juzgado 3° Civil del Circuito de Cartagena mediante Auto de julio 24 del 2004, se encuentran las Actas de la Lotería de Bolívar correspondientes a la sesión del 16 de septiembre de 2003, en las que se relatan lo sucedido con la entrega de la propuestas. A continuación se trascriben los aspectos trascendentales de dicha sesión, que se relacionan con los hechos previamente reseñados: - El señor Gabriel Andraus Burgos en calidad de representante legal de la firma INVERAPUESTAS S.A. afirmó que se abstuvo de presentar propuesta para la licitación No. 01 de 2003 a pesar de haber comprado pliegos, ateniéndose al oficio No. 2833 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil, cuya copia entregó para que se anexara a dicha diligencia. A continuación manifestó: “(...) Dicha comunicación fue recibida en el despacho del señor gerente Ad-Hoc a las 10.a.m por intermedio de la oficina de archivo y correspondencia. Esa orden es de obligatorio cumplimiento inmediato y el no hacerlo por parte del gerente (...) es no sólo pisotear el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad sino desacatar la orden de un juez de tutela, en consecuencia, respetuosamente solicitamos al señor Gerente suspenda el proceso licitatorio No. 01 de 2003 para que se le haga honor al respeto del orden jurídico y constitucional (...)”. - El señor Jesús María Villalobos representante legal de Apuestas El Perro Limitada se abstuvo de entregar propuesta, invocando las mismas razones de INVERAPUESTAS S.A. - El señor Alberto Montoya Montoya apoderado de Apuestas El Gato E.U., luego de radicar su propuesta, manifestó: “Se habla aquí de una providencia de un magistrado del Tribunal, la cual hasta la fecha en cumplimiento del debido proceso no se nos ha notificado siendo parte de ese proceso de tutela. Veo que INVERAPUESTAS a través de su representante se ha sustraído voluntariamente de presentar la propuesta y ya pasada la hora para ello se limita simplemente a dejar constancia de una providencia judicial de tutela sin esperar a que el Gerente (...) expida el acto administrativo correspondiente acatando o rechazando la solicitud del juez o del magistrado, por el contrario de manera verbal y de una manera que considero salida de tono, (...) coacciona para que se tome la medida sin dejar que el presentante legal de la Lotería (...) tome la decisión, lo cual en esta misma diligencia lo puede hacer, se olvida por INVERAPUESTAS y Apuestas El Perro de propiedad de un mismo socio con interés en ello, que mi poderdante también hace parte de este proceso licitatorio. Cada vez que venimos aquí, hay un fallo de tutela o de una acción de cumplimiento o de una acción de grupo, buscando tal vez lo que dijo el Tribunal Administrativo de Bolívar, que lo que quieren es que el pliego salga como ello quieren redactarlo, salga como son sus intereses, nosotros hemos tenido que correr a cumplir requisitos, se criticaba que había un Gerente de la Lotería con intereses en este procedimiento, se nombró un Gerente Ad-Hoc y lo que observo es una acción permanente y grosera, este procedimiento nunca va a poder terminar, porque han metido a todos los organismos de control, al juez de tutela, ha entorpecer el proceso, ante los superiores hemos impugnado tales decisiones y el tiempo nos ha dado razón recovando estas providencias (...)”. - En cuanto a la decisión del Tribunal del 15 de septiembre de 2003, el Gerente Ad-Hoc de la Lotería de Bolívar señaló: “solicité al Tribunal Superior de Cartagena una aclaración sobre el oficio enviado a mi despacho ya que lo considero confuso y estoy esperando una respuesta por parte de este Tribunal (...) No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y para constancia se firma por todos los en que ella han intervenido”. (Folios 24 a 29). Folio 197 del Cuaderno No.
5. Folios 481 a 483 del Cuaderno No.
1. Folio 160 del Cuaderno No.
5. Folio 184 del Cuaderno No.
5. Folio 70 del Cuaderno No.
2. Folio 81 del Cuaderno No.
2. Folio 140 del Cuaderno No.
2. Folios 143 a 147 del Cuaderno No.
2. Folio 280 del Cuaderno No.
2. Folio 6 del Cuaderno No.
5. Radicación No. T-856.637. Textualmente, se manifestó: “(....) Que el inciso tercero del artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 prevé que el afectado deberá ejercer la acción judicial en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Que, teniendo en cuenta que el fallo de tutela se expidió el día 28 de octubre de 2003, los cuatro (4) meses de que trata el artículo citado en el considerando anterior se vencieron el 28 de febrero de 2004, cesando a partir de esta fecha los efectos del fallo, a términos de lo establecido en el inciso cuatro (4) del artículo 8° del Decreto 2591 de 1991. Que de acuerdo con certificación expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar, la empresa INVERAPUESTAS S.A., accionante de la tutela y a quien se tuteló el derecho al debido proceso, a la fecha no ha presentado acción de nulidad contractual, ni ninguna otra acción en contra de la licitación 001 de 2003 y del contrato de concesión de apuestas permanentes. Que mediante sentencia T-098 de marzo 24 de 1998, la Honorable CORTE CONSTITUCIONAL, en su sala Quinta de Revisión dispuso: “(...) si no ejerce la acción correspondiente en los cuatro meses que señala la disposición, la tutela concedida pierde automáticamente su vigor. No es indispensable que un juez lo declare, ni siquiera el de tutela que otorgó la protección, pues en tal circunstancia obra directamente la norma legal, que no se presta a interpretaciones distintas de aquella que surge de su tenor”. RESUELVE. Artículo primero. Dejar sin efecto lo dispuesto en el artículo tercero de la Resolución No. 187 de noviembre cinco (5) de 2003. (...)”. (Folio 14 del Cuaderno No. 5). Folios 16 y subsiguientes del Cuaderno No.
5. Dispone la norma en cita: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres siguientes si debe revocarse la sanción”. El citado precepto legal determina que: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Al respecto, en providencia del 1° de febrero de 2005, el citado Tribunal señaló: “(...) Frente a esas transcripciones concernientes [se hace alusión a las órdenes de tutela], no existe manera normal ni especial, de concluir nada diferente a que la sentencia de tutela, dispone o resuelve con carácter definitivo. [En efecto] toda la reflexión que se hizo en su parte estimativa ofrece una plena certitud de que lo fallado posee carácter definitivo y que jamás fue transitorio, que es lo que persistentemente alega el demandado para no cumplir el mandato judicial (...)”. (Folio 228 del Cuaderno No. 6). A folio 434 del Cuaderno No. 1, se señala que: “A esta Agencia del Ministerio Público, le informó la Juez Quinta de Familia de Cartagena, mediante oficio 6 de julio de 2005, que dentro del incidente de desacato adelantado contra la Lotería de Bolívar, el Jefe de Grupo del Departamento Administrativo de seguridad DAS de esa ciudad le informó, a su vez, que la sanción de arresto de 3 días (...), fue cumplida”. Folio 201 del Cuaderno No.
6. Folio 211 del Cuaderno No.
6. Folio 215 del Cuaderno No.6 Folio 220 del Cuaderno No.
6. Folios 434 y 435 del Cuaderno No. 1. (Transcripción correspondiente al resumen efectuado por la Procuraduría General de la Nación). Folio 531 del Cuaderno No.
1. Folios 540 a 547 del Cuaderno No.
1. Folio 545 del Cuaderno No.
1. Folios 559 a 561 del Cuaderno No.1. Dispone la norma en cita: “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena (...)”. Sobre el derecho de acceso a la administración de justicia, véase entre otras, las sentencias: C-426 de 2002 y C-641 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Véase, sentencia T-010 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-721 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dispone el artículo 4° del Decreto 306 de 1992: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sean contrarios a dicho decreto (...)”. Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-149 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-308 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-721 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-919 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia T-721 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Dispone, al respecto, el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil: “Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.El juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales.Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional”. Determina el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil: “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidará en proceso verbal separado.A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente” Sentencia T-721 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Subrayado por fuera del texto legal. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Auto del 12 de diciembre de 2003. Folio 1° del expediente T-827.122. Se invoca igualmente el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad económica, a la buena fe y a la confianza legítima. Denuncia visible a folio 37 del cuaderno No. 4. del expediente de tutela. Dicho acto procesal de naturaleza penal tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2002. Folio 2° del expediente T-827.122. Auto del 17 de marzo de 2004. Folios 2° y 3° del expediente T-863.818. La presente tutela fue excluida de revisión por auto del 23 de enero de 2004. Ley 80 de 1993 y demás normas que la desarrollan. Dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como lo que, a título enunciativo, se definen a continuación”. Ley 80 de 1993, artículo
30. DROMI. Robert. Licitación Pública. Ediciones Ciudad Argentina. Edición 2. 1995. Pág.
76. Mediante Auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, negó la solicitud de suspensión provisional del citado artículo. (radicación número: 25206). DÁVILA. Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. 2° Edición. Legis. Bogotá. 2003 y QUINTERO MUNERA. Andrés. MUTIS VANEGAS. Andrés. La Contratación Estatal. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2000. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de abril 14 de 1986. C.P. Eduardo Suescún Monroy. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 23 de noviembre de 1993. C.P. Julio Cesar Uribe Acosta. Artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, derogatorio del artículo 12 del Decreto 855 de 1994. Disposición que debe interpretarse en concordancia con el artículo 6° del Decreto 287 de 1996, según el cual, no se podrá declarar desierta la licitación cuando sólo se presente una propuesta hábil y esta pueda ser considerada como favorable para la entidad, de conformidad con los criterios legales de la selección objetiva. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ley 80 de 1993, artículo
77. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de agosto de 1991, Expediente No. 6802. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Lo anterior se demuestra además con lo previsto en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en el cual se permite modificar unilateralmente los pliegos de condiciones por el jefe o representante legal de la entidad contratante, como resultado de las observaciones que los interesados le realicen a su alcance y contenido con posterioridad a la audiencia de aclaración. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. Ley 80 de 1993. art. 25. num. 7 y
12. Decreto 2170 de 2002. art.
8. Subrayado por fuera del texto original. Así, por ejemplo, dispone el artículo 30-4 de la Ley 80 de 1993: “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”. Dice el artículo 30-6 de la citada Ley 80 de 1993: “6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia (...)”. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Véase, entre otras, las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de 2005. Esta disposición fue declarada exequible por esta Corporación mediante sentencia C-1048 de 2001. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Entre los principales argumentos que condujeron al pronunciamiento de constitucionalidad, se destacan: “(...)Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio. La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio. Precisado lo anterior, debe la Corte establecer el alcance de la limitación impuesta por la norma acusada, cuando señala que “(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” En especial debe establecer si esta restricción tiene el alcance de eliminar o de recortar, en ciertos casos, el plazo de caducidad que señala la norma, desconociendo con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, especialmente el de terceros a la relación contractual que hayan participado en las etapas precontractuales, como lo alega la demanda. [La] interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo”. Entiéndase por acto administrativo definitivo: “aquellos que expresan en concreto la voluntad de la administración y contienen lo que la doctrina administrativa denomina decisión ejecutoria, capaz de afectar la esfera jurídica de una persona determinada”. Sentencia SU-201 de 1994. (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Sobre la materia, el Consejo de Estado ha dicho: “los simples actos de la Administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de abril 6 de 1987). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de agosto de 1991, Expediente No. 6802. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Así, por ejemplo, la resolución de apertura de la licitación y el acto que declara desierta la licitación son actos administrativos generales; mientras que el acto que rechaza una propuesta y la resolución de adjudicación del contrato son actos administrativos particulares. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de junio 25 de 1999, expediente 16550, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Igual jurisprudencia expuesta en el Auto de 7 de octubre de 2004, expediente 26.649, Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 22 de abril de 1988. Consejero Ponente: Jorge Valencia Arango. Expediente No. 5262. Actor: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica - CORELCA -. Disponía el artículo 193 de la Constitución Política de 1886, conforme a las modificaciones realizadas por el Acto Legislativo No. 01 de 1945, que: “La jurisdicción de lo contencioso-administrativo podrá suspender provisionalmente los actos de la Administración por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”. En idéntico sentido, en otra providencia del citado Tribunal de la justicia administrativa, se expuso: “La procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo opera con carácter restrictivo, dada la presunción de legalidad y ejecución directa del mismo y por ello, es indispensable que el peticionario de la medida cumpla previa y estrictamente con los requerimientos de la ley. Si bien esta medida cautelar tiene un origen constitucional (art. 238 C.P), la ley ha supeditado su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades que se encuentran consignados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Así, sólo son susceptibles de tal medida los actos administrativos que incurran en una manifiesta, ostensible y directa violación de la norma o normas superiores que le sirven de fundamento, apreciable por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud que demuestren, por ejemplo, la expedición irregular del acto o falta de competencia. Además, el ordinal 3º del art. 152, prevé que cuando la acción intentada sea distinta a la de nulidad, debe el actor “demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar ...”. En el caso que se examina, la Sala encuentra que el actor aduce como perjuicio el que se deriva del oficio No. 16334 del 11 de julio de 2000, por medio del cual el director del DAMA informó a otra entidad pública la inhabilidad para contratar que recayó en la sociedad demandante, al no suscribir el contrato que le fue adjudicado como resultado de la licitación 01-99 (fl.163 c.3), el cual si bien es cierto es una consecuencia prevista en la ley (art. 8º num.1 lit. e) ley 80 de 1993), acarrea unas consecuencias gravísimas para la sociedad demandante. De tal manera que al no establecer la ley en forma precisa en qué debe consistir el perjuicio alegado y sólo exigir que al menos aquél se demuestre “aunque sea sumariamente” (art. 152 ord. 3º C.C.A), la sala tendrá como prueba del mismo el aducido por el demandante. Examen diferente es el que debe hacerse para la confrontación de los actos acusados frente a las normas que se invocan como violadas, puesto que aquí sí debe ser evidente la infracción que se aduce de las mismas por una comparación sencilla, clara y que resulte patente, lo cual tratándose de actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual y en el control de legalidad de los mismos a través de la acción de las controversias propias del contrato es más exigente como pasa a verse”. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 13 de diciembre de 2001. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 19777). Dispone la citada norma de la Carta Fundamental: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”: Dispone la norma citada del Código Contencioso Administrativo: “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1º. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de las mismas, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3º. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandando causa o podría causar al actor”. M.P. Martha Victoria Sáchica. Véase, igualmente, las sentencias T-1201 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-554 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de agosto de 1991, expediente No. 6802. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente No. 9118, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 6 de abril de 1987. Expediente 5050, Consejero Ponente: Julio César Uribe. Sentencias T-1201 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-554 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara). Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de marzo de 2003, radicación No. 12.430. En idéntico sentido, en providencia del 16 de enero de 2003, el citado Tribunal sostuvo: “En vigencia de la Ley 446 de 1998, se observa que frente a los actos previos de carácter precontractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Celebrado el contrato, la única posibilidad para impugnar los actos previos es solicitar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad de aquellos, en ejercicio de la acción contractual. Sin embargo, la misma ley previó que para ejercer la acción deberá acreditarse la legitimación, así: cualquiera de las partes de un contrato, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo. En el caso particular, lo cierto es que la demandante no participó en el proceso de selección y por lo tanto, carecía de interés jurídico para actuar. No obstante, la adquisición del pliego y la presentación de propuesta no es la única forma de determinar el interés en un proceso licitatorio, y por tanto la de legitimarse para demandar el contrato. La firma demandante tuvo la posibilidad de demandar los actos previos en ejercicio de la acción de simple nulidad, y dentro de los 30 siguientes a la publicación, notificación o comunicación, lo cual no ocurrió en el caso concreto. Por lo tanto perdió la posibilidad de cuestionar en vía judicial el proceso de selección y el acto de adjudicación, más no así la de demandar el contrato como tal, a través de la acción constitucional que ejerció. De otra parte, y a lo que se ciñe el asunto, la empresa demandante sostuvo que intentó participar en el proceso de selección, y si bien no existe prueba que haya adquirido el pliego de condiciones para ello, sí existe respecto de su decisión, no solo en adquirir el pliego, sino de presentar la propuesta. Así las cosas, queda evidente el interés manifestado por la sociedad COLGRABAR LTDA., para participar en la licitación 0015 de 2000, y en consecuencia, surge la legitimación de la misma empresa para demandar a través de la acción contractual el contrato con el culminó dicho trámite administrativo” (Consejo de Estado, Sección Tercera, 16 de enero de 2003, radicación No. 21.118). De igual manera, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, 5 de junio de 2003, radicación 23.056; Corte Constitucional, sentencia C-1048 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta última providencia, se citó el siguiente fallo del Consejo de Estado, que igualmente resulta aplicable al tema objeto de controversia, en los siguientes apartes: “En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relación jurídica sustancial. Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y un consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acción es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jurídica. Está acreditado dentro del proceso que la sociedad demandante no presentó propuesta en la licitación pública nacional, para la prestación del servicio de vigilancia en los sectores VI y VII en los que centra la irregularidad del acto administrativo contenido en el acta N° 1173 del 6 de noviembre de 1991 para pedir su nulidad, que adjudicó dichos sectores a la empresa Dincolvip Ltda., la cual según la demanda no tenía en ese momento licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa para operarlos. En el evento de que esta circunstancia se analizara y prosperara para efectos de considerar ilegal la adjudicación, que beneficio reportaría al demandante si no presentó propuesta para la prestación del servicio en estas zonas?. El texto original del artículo 87 que traía el Decreto Ley 01 de 1984, ya hacía referencia a que podía intentar la nulidad del contrato "quien demuestre “interés directo” en el contrato", presupuesto que se mantiene después de su modificación por el artículo 32 de la ley 446 de 1998. Se hace sí la salvedad, que si bien es cierto la ley 80 de 1993 - Estatuto de la Contratación Estatal - estableció en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal podía alegarse "por cualquier persona", convirtiéndola en una acción pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la ley 446 de 1998 se volvió al sistema general del código, al asignar la titularidad de la acción a "cualquier tercero que acredite un “interés directo” para pedir que la nulidad se declare. En estas condiciones, hoy la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato en virtud del acuerdo de voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jurídica para la realización de la labor encomendada que genera derecho y obligaciones recíprocas. La posee también el Ministerio Público como defensor del orden jurídico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante la jurisdicción administrativa (art. 277 núm. 7 Constitución Política) y por atribución que le otorgara antes la ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o causa ilícitos y en interés de la moral y de la ley. De esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán “interés directo” en que se declare la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron se licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal”. Sentencia SU-219 de 2003. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y Auto 100 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia SU-219 de 2003. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-337 de 2005. (M.P. Jaime Araújo Rentería). M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-440 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. En este contexto, la Corte señaló: “(...) la procedencia de la tutela se encuentra condicionada a que el conflicto planteado trascienda el ámbito puramente legal, sobre la interpretación y aplicación de la ley contractual, para comprender un aspecto de naturaleza constitucional que demande la protección especial del juez de tutela de manera inmediata. (...) Es así como a partir del análisis de las causas invocadas y los fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cuál de ellos es procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en lo que atañe a la tutela, debe verificarse si las causas aludidas por los accionantes vulneran sus derechos fundamentales. (...) De conformidad con lo anterior, la Corte considera necesario hacer un recuento de los supuestos fácticos que dieron origen a la presentación de las tutelas revisadas, para concluir en la clara vulneración de los derechos fundamentales de las accionantes y en la trascendencia constitucional de la controversia planteada. (...) La conclusión así alcanzada adquiere por lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el contrario, se demostró que quienes activaron el mecanismo excepcional de la tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la pronta intervención del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la Corte advierte en relación con el objeto social y las actividades comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la imposibilidad en la que se les coloca para “la participación en licitaciones y o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y o cualquier otro sistema”. (...) La capacidad jurídica de cada una de las sociedades demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído exclusivamente este fallo. (...) Las anteriores decisiones se mantendrán en firme hasta tanto la jurisdicción contenciosa decida de manera definitiva la controversia planteada”. Expresamente, la Corte manifestó: “Antes de abordar esta cuestión constata la Corte que el acto administrativo objeto de análisis en el presente proceso incide de manera grave, directa y prolongada sobre el derecho fundamental de las personas jurídicas a ejercer su personalidad jurídica ( artículo 14
C. P. ). Uno de los efectos del acto administrativo, en este caso, consiste en impedir que los socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad jurídica por el lapso de cinco años, dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre sociedades cuyo objeto principal es contratar con el Estado”. Así se señaló en la citada providencia: “Constituye un perjuicio irremediable la reducción prácticamente total del ámbito de su capacidad jurídica”. Ley 472 de 1998, art. 5°. En sentencia AP-057 de 2001 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros), el Consejo de Estado dispuso que no obstante que el juez constitucional no puede modificar ni las pretensiones de la demanda, ni los hechos que le sirven de fundamento, sí puede, cuando advierta la vulneración de un derecho colectivo diferente al invocado por el demandante, conceder su debida protección, en aplicación del principio de protección prevalente o Iura Novit Curia. En sus propios términos, se dijo: “Esta sala ha reconocido el carácter prevalente y especial que tienen las acciones populares en las cuales el Juez tiene obligaciones como por ejemplo la impulsión oficiosa del proceso y la protección de la comunidad como sujeto de protección. La Sala estima que al Juez de esta acción le está permitido proteger otros derechos colectivos, aún cuando no han sido invocados por el actor, derechos que se ven complementados por los principios constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la realidad los referidos derechos. La aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernandez.). Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción. Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita”. Dice el artículo 10 de la Ley 472 de 1998: “Cuando el derecho o interés se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular”. Sobre la materia, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicación: AP-275 de diciembre 18 de 2001. Artículo 2° de la Ley 472 de 1998. Lo anterior implica conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, que la acción popular tiene un carácter preventivo y resarcitorio. Véase, sentencia C-215 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica. En igual sentido, las sentencias AP-026 del 7 de abril de 2000 y AP-027 del 15 de marzo de 2001 del Consejo de Estado. En dicha sentencia se dispuso que: “Dado que la Sala encontró que la administración lesionó la moralidad administrativa al tomar la decisión de construir un estadio en zona de riesgo volcánico bajo y medio, y que, como consecuencia de ello, se puso en peligro, arbitrariamente, el derecho colectivo a la seguridad pública, se accederá a las súplicas de la demanda en el sentido de ordenar la suspensión de las obras, ordenar al Municipio que haga los estudios necesarios para determinar un fin adecuado para las obras que se alcanzaron a adelantar, y conformar un comité para la verificación del cumplimiento del fallo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, radicación No. AP-166. La máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en esta oportunidad, manifestó: “Nada impide, en consecuencia, que una decisión judicial para proteger un derecho o interés colectivo afectado, tenga el alcance de declarar fuera del mundo jurídico una estipulación o un contrato si estos constituyen la causa de la afectación. (...) Considera la Sala contrario sensu que, dado que la acción popular no tiene por objeto la nulidad de los actos o contratos sino la protección de los derechos colectivos, si encuentra acreditada una violación de la ley que pueda acarrear la nulidad del acto o contrato y la misma no concurre con una con una vulneración de la moral administrativa u otro derecho colectivo, el juez no puede declarar la nulidad referida porque excedería el límite de su competencia funcional. (...) Se accederá a anular una estipulación del contrato incluida en el otrosí (...) por ser contraria a valores que tutelan la moral administrativa tales como la igualdad, libertad y seguridad jurídica, al pactar sobre objeto no comprendido en la convocatoria a la celebración del contrato, que contiene una estipulación que obliga a Ecosalud S.A. a comprar al contratista la actualización de software del sistema y que, como tal, puede igualmente constituir una amenaza contra el patrimonio público. En tales condiciones, dicha estipulación está afectada de la causal de desviación de poder (art. 44.3 de la L. 80 de 1993) que acarrea su nulidad como en efectos se decidirá en la parte resolutiva de esta sentencia dado que se encuentran reunidos los presupuestos previstos en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vales decir, está probada la causal de nulidad parcial del contrato y las partes contratantes concurrieron al proceso y ejercieron sin restricción alguna su derecho de defensa”. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de julio de 2002, radicación No. AP-10.401. En sentencia AP-300 del 31 de mayo de 2002, se dijo: “(...) El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones. (...) A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados >>difusos>> o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad”. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 31 de mayo de 2002. C.P. Ligia López Díaz. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia correspondiente al proceso AP-289 de 2001, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, manifestó: “De conformidad con lo previsto en la Ley 472 de 1998 que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, la defensa de los derechos colectivos puede hacerla cualquier persona natural o jurídica, sin que deba probar ningún interés particular (art. 12). (....) En [estos] términos, dado que con la acción popular se pretende la defensa de derechos que no pertenecen a personas individualmente consideradas, aunque su vulneración en ciertos casos puede llegar a afectar intereses o derechos particulares, no hay ninguna razón jurídica para exigir que el actor acredite un interés concreto para demandar, pues se reitera, con la acción popular se pretende la protección del derecho en sí mismo y no el restablecimiento de intereses particulares”. (Subrayado por fuera del texto original). Véase, fundamento No. 19 de esta providencia. Véase, entre otras, las sentencias T-453 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-1205 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-466 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). En idéntico sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado, al manifestar: “De otro lado, se resalta que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos de carácter fundamental como el derecho de petición a que alude el accionante en algunos de sus escritos; a su vez, la acción popular tiene como objeto la defensa de los derechos e intereses colectivos, entre otros los indicados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998. También se aclara que son susceptibles de revisión eventual por la Corte Constitucional las sentencias proferidas dentro del trámite de la acción de tutela, no las providencias dictadas dentro del [procedimiento] de la acción popular, como erróneamente lo pretende el accionante, pues la Ley 472 de 1998 reguladora del trámite especial de esta acción no otorga tal competencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Radicación AP-117 de julio 6 de 2001. Igual posición jurisprudencial se encuentra en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Radicación AP-027 de marzo 15 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En dicha ocasión, en relación con la procedencia de la acción de tutela, la Corte sostuvo que: “[Existen] casos en los que por la vulneración o amenaza de derechos colectivos se produce la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. En estas circunstancias, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al concluir que ante estos eventos resulta viable la acción de tutela, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos y se acredite la real vulneración o amenaza del derecho fundamental, razón por la cual en reiteradas ocasiones esta Corporación ha señalado que: “(…) si una persona individualmente considerada puede probar que la misma causa (perturbación del medio ambiente) esta afectando o amenazando de modo directo sus derechos fundamentales o los de su familia, al poner en peligro su vida, su integridad o su salubridad, cabe la acción de tutela en cuanto a la protección efectiva de esos derechos fundamentales en el caso concreto, sin que necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de las acciones populares (...)” En estas condiciones, se ha considerado efectivamente que dada la conexidad del ataque entre derechos colectivos y fundamentales deberá prevalecer la tutela sobre las acciones populares, para garantizar la protección de los derechos fundamentales, la unidad de defensa y la economía procesal. (...) Sin embargo, para que prospere el mecanismo excepcional de la acción de tutela en estos casos, como se dijo con anterioridad, “ (…) es necesario que se pruebe - y de manera fehaciente - que en efecto están en peligro o sufren lesión los derechos fundamentales del accionante. Igualmente deberá acreditarse el nexo causal existente entre el motivo alegado como causante del daño colectivo y el perjuicio o amenaza individual que el peticionario dice afrontar (...)”. En ese orden de ideas, se requiere para el conocimiento de una acción orientada en ese sentido, que exista un daño o amenaza concreta de los derechos fundamentales del solicitante o su familia, una perturbación de derechos colectivos y un nexo causal o vínculo directo entre uno y otro, de manera tal que se pueda determinar directamente que la lesión o amenaza del derecho fundamental es producto de la perturbación de los derechos colectivos”. En idéntico sentido, se puede consular la sentencia T-1205 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Únicamente sobre la base de protección de los derechos colectivos, excluyendo su uso para la obtención de un interés meramente individual, subjetivo y concreto. Folios 548 y subsiguientes del Cuaderno No.
1. La citada modalidad de juego se define como aquella “en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero”. (Ley 643 de 2001, art. 21). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Artículo
22. Artículo
23. Artículo
24. Artículo
25. Artículo
26. Artículo
7. Artículos 3-1 y
8. Artículos 2 y
53. Artículo
54. Dispone, al respecto, el artículo 60 de la Ley 643 de 2001: “(...) Los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 22. (...)”. La referida norma señala: “Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años”. (Subrayado por fuera del texto original). Recuérdese que de conformidad con el artículo 150-25 de la Constitución Política y el artículo 1° de la Ley 80 de 1993, el Estatuto General de la Contratación Administrativa tiene una vocación general, por lo que se encuentra destinado a regular tanto las reglas y principios que rigen los distintos contratos de las entidades estatales, así como el procedimiento administrativo para su formalización. Artículo 77 de la Ley 80 de 1993. La citada disposición consagra que: “Artículo
7. Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos e la Ley 80 de 1993 (...)”. Al respecto, dispone la norma en cita: “La acción de tutela no procederá: (...)
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Así se ha reconocido por esta Corporación, entre otras, en las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de 2005. (Subrayado por fuera del texto original). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia del 6° de agosto de 1997. Radicación número: 13.495. Esta misma posición jurisprudencial se reiteró en su integridad, en fallo del 18 de septiembre de 1997, en el que se negó la declaratoria de nulidad de las cláusulas de un pliego de condiciones para la concesión del servicio público de telefonía celular en la red B. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del 18 de septiembre de 1997. Radicación número: 9118. Fundamento No.
19. Al respecto, el citado Tribunal ha señalado: “Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción. Procede la Sala a establecer si realmente la acción ejercitada se hallaba o no caducada. (...) En primer término, se precisa que la acción promovida por la parte accionante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, contra el pliego de condiciones (en el documento que lo contiene se hizo la solicitud de oferta) y el acto de adjudicación del contrato. (...) Caducidad respecto del pliego de condiciones (...) Ese acto fue conocido por el demandante el día 23 de enero de 1998, en el cual ECOPETROL, mediante comunicación (...), le manifestó su interés en recibir cotización para las labores de pilotaje en el atraque y desatraque de buques en el terminal petrolero de Pozos Colorados, a esa comunicación se adjuntó el pliego de condiciones.(...) En consecuencia, por esa fecha, se advierte que ese pliego es anterior a la vigencia de la Ley 446 de 1998 expedida el día 7 de julio de 1998. (...) Cabe anotar que antes del 8 de julio de 1998 día de entrada en vigencia de dicha ley los actos precontractuales podían demandarse, dependiendo del motivo o finalidad perseguida por el actor, o: -mediante el ejercicio de la acción de nulidad la cual no estaba sujeta a término de caducidad; - mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que estaba sometida al término de caducidad de cuatro meses. (...) Por consiguiente, el pliego de condiciones por ser un acto precontractual, era demandable, o en ejercicio de ‘la acción simple de nulidad’ o de la ‘nulidad y de restablecimiento del derecho’. (...) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 los actos precontractuales dados a conocer antes de entrar a regir esta norma, se regían por la ley vigente al momento de conocerlos; así lo decidió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada el día 9 de marzo de 1998, en el proceso No. S-262, actor: SOCOCO LTDA. (...) A partir del 8 de julio de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, las acciones promovidas contra los actos precontractuales, tanto de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, están sometidas a un término único de caducidad de 30 días; así lo enseña la ley. (...) La Sala precisa que ese término de caducidad se cuenta a partir de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 (8 de julio siguiente), cuando los actos demandados, aunque sean anteriores a ésta, se dan a conocer en vigencia de esta norma. (...) En el caso concreto, el pliego de condiciones, que fue puesto en conocimiento al demandante el día 23 de enero de 1998, con anterioridad a la vigencia de la Ley 446 de 1998, y que no había demandando al entrar en vigencia ésta, se podía demandar en tiempo hasta finalizar el término de los cuatro meses, previsto en la antigua ley. Y como ese día vencería hipotéticamente en un día inhábil, sábado 23 de mayo de 1998, se podría haber demandado hasta el día siguiente hábil, en este caso, el 26 de mayo de 1998. Se tiene por tanto que si la demanda contra ese acto fue presentada el día 16 de diciembre de 1998, resulta evidente la ocurrencia de la caducidad” (Subrayado por fuera del texto original). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Sentencia del 29 de junio de 2000. Radicación número: 16.602. Esta misma posición jurisprudencial se expuso en el año 2001, al negar una acción de nulidad interpuesta contra el pliego de condiciones formulado por la Corporación Autónoma Regional del Cauca, con el objeto de comprar energía a 20 años. Folios 208 y 266 del Cuaderno No.
3. M.P. Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido, esta Corporación en sentencia T-458 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), manifestó: “El recurso, como señaló el Tribunal en la primera instancia, no fue utilizado por el actor.(...) A ese respecto, esta Corte manifestó en la Sentencia T-01 del 3 de abril de 1992: (...) "La acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-01 del 3 de abril de 1992). (...) Y en la Sentencia T-007 del 13 de mayo de 1992, la Corporación recalcó: (...) "Si, por el contrario, el titular de la acción ordinaria no hace uso de ella dentro del tiempo que la ley le otorga, no podrá esperar que el Estado despliegue su actividad jurisdiccional para ofrecerle la protección que necesita, pero su situación, entonces, no es imputable al Estado o a sus agentes, sino que obedece a su propia incuria, a su negligencia, al hecho de haberse abstenido de utilizar los medios de los cuales gozaba para su defensa. En tales situaciones, menos aún puede ser invocada la tutela, por cuanto no es ésta una institución establecida para revivir los términos de caducidad ni para subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante".(...) En la Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, la Sala Plena de la Corte dejó en claro: (...) "Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción". (...) En reciente fallo de la Sala Plena se expresó: (...) "La acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acción u omisión el Juez incurre en una vía de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda expósita, pues, aquí la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acción, procede, como mecanismo transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable.(...) Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-111 del 6 de marzo de 1997. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. Subrayado por fuera del texto original. Véase folio 5° del Cuaderno No.
7. Dispone la norma en cita: “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, y (...)”. Dispone, al respecto, el artículo 22 de la Ley 643 de 2001: “(...) Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años (...)”. Véase, fundamento No. 23 de esta providencia. Folios 559 y subsiguientes del Cuaderno No.
1. Véase, sentencias T-225 de 1993 y T-015 de 1995. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En la parte correspondiente de la sentencia, se señaló: “Es así como a partir del análisis de las causas invocadas y los fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cuál de ellos es procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en lo que atañe a la tutela, debe verificarse si las causas aludidas por los accionantes vulneran sus derechos fundamentales.De conformidad con lo anterior, la Corte considera necesario hacer un recuento de los supuestos fácticos que dieron origen a la presentación de las tutelas revisadas, para concluir en la clara vulneración de los derechos fundamentales de las accionantes y en la trascendencia constitucional de la controversia planteada. (...)La conclusión así alcanzada adquiere por lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el contrario, se demostró que quienes activaron el mecanismo excepcional de la tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la pronta intervención del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la Corte advierte en relación con el objeto social y las actividades comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la imposibilidad en la que se les coloca para “la participación en licitaciones y o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y o cualquier otro sistema”. La capacidad jurídica de cada una de las sociedades demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído exclusivamente este fallo. (...)”. (Subrayado por fuera del texto original). M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En sus propias palabras, esta Corporación manifestó: “En el caso sometido a revisión no se evidencia la configuración de un perjuicio de esta naturaleza, pues las consecuencias que se derivan de la declaración de caducidad, responden a la naturaleza misma de esta figura. No se puede afirmar que son “sanciones ilegales”, pues las consecuencias que de su aplicación se derivan, han sido fijadas por el propio legislador, como efectos de su declaración. Aceptar el argumento esbozado, implicaría admitir que todos los contratistas a los que se les hace efectiva esta cláusula estarían enfrentados a un perjuicio de esta naturaleza. La acción ante el contencioso administrativo es la vía que tiene a su alcance la Corporación, a efectos de solicitar la indemnización de los perjuicios por los yerros en que pudo incurrir la administración distrital al declarar la caducidad del contrato, en caso de poder comprobar que la administración distrital actúo arbitrariamente. En consecuencia, si a ello hay lugar, Santa Fe Corporación Deportiva obtendrá la reparación de los perjuicios correspondientes. (...) El argumento de la muerte civil de Santa Fe Corporación Deportiva es inadmisible, pues si bien es cierto que mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo no decida sobre la legalidad de la declaración de caducidad, la Corporación no podrá celebrar contrato alguno con entidades estatales, esto, sin embargo, no le impide a la mencionada Corporación seguir desarrollando su objeto social, porque la devolución de los terrenos no incide en éste. Así, por ejemplo, el equipo de fútbol que lleva su mismo nombre ha seguido cumpliendo con sus obligaciones deportivas, sin que la declaración que efectuó la administración distrital hubiese implicado su exclusión o la imposibilidad de seguir actuando en el torneo nacional. Tampoco afectó la contratación de los futbolistas o de empleados de la institución. Igualmente, la escuela de fútbol, creada por virtud del contrato que fue objeto de la declaración de caducidad, podrá seguir funcionando, si así lo estima pertinente Santa Fe Corporación Deportiva, pues su existencia es independiente del mencionado contrato. Obviamente que se requerirán otros terrenos para continuar con ella, pero no por ello se pude afirmar que esta actividad no podrá ser ejercida, porque la disponibilidad de un campo específico como lo es el Parque Simón Bolívar, no es esencial para el desarrollo de ésta”. En idéntico sentido, en sentencia T-1212 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), este Tribunal señaló: “En primer lugar, la Corte considera que en relación con la pretensión de ordenar la cancelación del registro del contrato DCLC-0055 de 2001 y, consecuencialmente, suspender el despacho de energía eléctrica; el ordenamiento jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial, como lo es la declaratoria judicial de terminación del contrato de mandato por el incumplimiento de las obligaciones de ISA S.A. E.S.P. (...) Si bien en principio podría considerarse que la circunstancia específica en que se encuentra COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, dada la posible ocurrencia de una causal de disolución obligatoria que conduciría forzosamente a dicha compañía a la liquidación (Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1°); lo cierto es que en ningún momento se acreditó la impostergabilidad de la acción de tutela, pues como previamente se dijo, existen herramientas en el derecho societario que le permitirían a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., corregir la relación patrimonio neto-capital suscrito y, por ende, enervar la causal de disolución. (...) La Corte ha sostenido que existe perjuicio irremediable cuando se estructuran cuatro elementos básicos determinados en la sentencia T-225 de 1993, a saber: el perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. (...) En relación con la impostergabilidad de la acción, en materia contractual, la doctrina de esta Corporación ha definido que para establecer la procedencia de la acción de tutela, es indispensable probar que de no concederse el amparo constitucional, se sufriría un agravio o amenaza sobre los derechos fundamentales de las personas, que no habría tenido ocurrencia de haber prosperado sin demoras ni retardos la defensa tutelar. Así las cosas, es necesario excluir toda herramienta legal que resulte adecuada y pertinente para restablecer en su integridad los derechos y garantías de los asociados y que, por ende, torne inoperante la proximidad en el uso de la acción. (...) Sobre la materia se ha dicho: (...) “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”. (...) En el asunto sub-examine, aunque la Corte encuentra que en relación con los atributos de la personería jurídica de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., como expresiones fundamentales del derecho de asociación, existe un peligro inminente y grave que requiere además la adopción de medidas urgentes, pues la posible situación de liquidación obligatoria a la cual se encontraría sometida así lo amerita. En este caso, no se demostró que la prosperidad de la acción de tutela sea impostergable, toda vez que si bien existe una relación de causalidad entre el riesgo de estar incurso en la causal de disolución por pérdidas con la negativa de registrar la terminación del contrato de suministro por parte de ISA S.A. E.S.P., varias alternativas legales permiten restablecer la situación jurídico-económica de la empresa accionante, sin que el amparo fundamental se torne en herramienta imprescindible para defender la integridad de los derechos fundamentales de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. (...) A manera de ejemplo, entre otros, la compañía demandante tenía a su alcance las siguientes alternativas legales para reparar su situación financiera, frente a las cuales no existe explicación alguna del por qué no resultan idóneas, o carecen de la entidad suficiente para solventar la crisis de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. Dichas alternativas legales son: la posibilidad de emitir acciones conforme al capital autorizado, o de capitalizar la cuenta de revalorización del patrimonio, o de la prima en colocación de acciones, o de alguna reserva voluntaria a la cual se le varíe su destinación. (...) Así las cosas, en el caso sub-judice. no se demostró cómo la situación jurídico-económica de la compañía no era susceptible de ser corregida a través del uso de los institutos propios del derecho societario, que condujeran a la imperiosa necesidad de otorgar el amparo constitucional a pesar de existir un trámite ordinario, suficiente e idóneo para solucionar la controversia surgida entre las partes”. (Subrayado por fuera del texto original). Estas irregularidades, descritas en los antecedentes y en el fundamento No. 30 de esta Providencia, son: “(i) La ausencia de estudios previos para la apertura del proceso licitatorio (Ley 80 de 1993, art. 25, num. 7° y 12°. Decreto 2179 de 2002, art. 8°); (ii) El señalamiento del valor mínimo de la propuesta por fuera de las condiciones de ley (Ley 643 de 2001, art. 23); (iii) La presentación del pliego de condiciones en forma incompleta (Decreto 2170 de 2002, art. 1°); (iv) La exclusión del requisito “experiencia” como factor de selección y, además, la extralimitación por su requerimiento en tratándose de socios y o propietarios (Decreto 2170 de 2002, art. 4°, num. 4°); (v) La comparación de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes (Código de Comercio, art. 98); (vi) La inclusión de factores de selección no definidos ni clarificados de forma suficiente (Ley 80 de 1993, art. 24. num. 5°, literales b y e); [y] (vii) La transformación de la explotación del “Chance” en una única zona, desconocimiento, caprichosamente, que en la actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo de igual número de operadores”. Véase, por ejemplo, la sentencia T-1212 de 2004. Véase, sentencias T-638 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara, T-613 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz. Véase, sentencias T-346 de 2001, T-255 de 2002 y T-119 de 2003. “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-468 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Dispone la norma en cita: “La acción de tutela no procederá: 1º. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Subrayado por fuera del texto original). Sentencia T-021 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Así se ha reconocido por esta Corporación, entre otras, en las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de 2005. Artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Véase, en la doctrina, CAMPO CABAL. Juan Manuel. Medidas cautelares en el contencioso administrativo. Editorial Temis. Bogotá. 1981. Págs. 4 y subsiguientes. Sentencia C-634 de 2000. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En igual sentido, sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Dicho término se deduce de la aplicación analógica del artículo 257 del Código Contencioso Administrativo, que acude ante el silencio de sus disposiciones al Código de Procedimiento Civil, en este caso, al artículo 124 de dicho Estatuto. Folio 16 del Cuaderno No.
3. Folio 89 del Cuaderno No.
1. Folio 17 del Cuaderno No.
4. Así, por ejemplo, en sentencia del 6 de agosto de 1997, previamente citada, se declaró: “Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la sociedad tolimense de ingenieros, parte actora, contra el auto de 17 de marzo del presente año, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima inadmitió la demanda formulada por esta sociedad, por cuanto consideró que el acto impugnado, (...), por el cual se ordenó la apertura de la licitación pública DTST #5 de 1995, es un acto, como el pliego de condiciones, de mero trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional por no contener decisión alguna de fondo, “ya que se limitan a exhortar a todas las personas que quieran participar en el evento previo a la adjudicación del contrato con el gobierno. (...) Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse ese calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder. En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite ara convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas. Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió pública con la Ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten. (...) En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concursos y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos. (...) Lo expuesto muestra que la demanda deberá admitirse. Frente a la suspensión provisional, se anota: La medida deberá decretarse porque el acto impugnado, al restringir la participación de los consorcios o uniones temporales “de hasta cinco personas” está violando en forma directa u ostensible los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1993, la cual no contempla la aludida limitación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE, (...) Suspéndase provisionalmente el artículo 4° del dec. 466 de 26 de mayo de 1995, tal como fue modificado por el art. 2 del dec. 520 del 13 de junio del mismo año”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia del 6 de agosto de 1997. Radicación No. 13.495. En el mismo sentido -aunque en estos casos se negó la suspensión- se pueden consultar: (i) Sentencia del 25 de mayo de 2000. Consejero Ponente. Jesús María Carrillo Basteros. Radicación No. 18.136. (ii) Sentencia del 13 de diciembre de 2001. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Radicación No. 19.777. Acerca de la procedencia de la citada medida cautelar, en estos casos, el Consejo de Estado ha dicho: “1. La suspensión provisional de los actos administrativos en la acción contractual. (...) Ante la equivocada afirmación del Tribunal de que la suspensión provisional sólo puede solicitarse en la acción de nulidad y en la de nulidad y restablecimiento del derecho, la sala hace las siguientes precisiones. (...) Consagra el art. 238 de la Constitución Política: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. (resaltado de la sala). (...) Repárese que de conformidad con el mandato constitucional todo acto administrativo por el solo hecho de serlo y de tener control jurisdiccional, es susceptible de la suspensión de sus efectos. (...) El art. 152 del C.C.A. que regula la procedencia de la suspensión de los actos administrativos en las acciones contencioso administrativas, establece en los ordinales 2º y 3º, los diferentes requisitos según que la acción instaurada sea la de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho y precisa que en la primera es suficiente que sea ostensible la violación de la norma positiva, en tanto que en la segunda se requiere esta misma condición y adicionalmente que se demuestre el perjuicio que la ejecución del acto demandado cause o pueda causar al actor. (...) La acción contractual prevista en el art. 87 del C.C.A comprende no sólo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que también es la vía procesal adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo u ocasión de la actividad contractual, tal como lo había definido la jurisprudencia y ahora expresamente la Ley 80 de 1993 (art. 77 inciso 2º). (...) Pero el hecho de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con ocasión de la actividad contractual lo sea a través de la acción prevista en el art. 87 del C.C.A., no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la suspensión provisional, todo vez que es evidente que dichos actos son también actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir efectos en la esfera jurídica del administrado, en este caso el contratista”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 25 de junio de 1999. Radicación No. 16.650. En la misma línea jurisprudencial, se pueden consultar: (i) Sentencia del 18 de marzo de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Radicación No. 15.879; (ii) Sentencia del 18 de julio de 2002. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación No. 22477. Véase, sentencia C-215 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica. Véase, fundamento No. 24 de esta providencia. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia SU-157 de 1999. (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-615 de 2002. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Folios 434 y 435 del Cuaderno No. 1 Folios 540 a 547 del Cuaderno No.
1. Véase, a manera de ejemplo, Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 9118. Ley 80 de 1993. art. 25. num. 1. “Del principio de economía. En virtud de este principio: 1º. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la sección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalaran términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”. (Subrayado por fuera del texto original). GONZÁLEZ RODRÍGUEZ. Miguel. La contratación Administrativa en Colombia. Bogotá. Librería Jurídica Wilches. 1990. Pág.
261. Así, por ejemplo, el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que: “La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalaran en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión” Dispone la norma en cita: “La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1º. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado (...)”. En el citado artículo se consagra que: “Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (...)”. C.P. arts. 150-25 y 336; Ley 80 de 1993. art. 4; Ley 643 de 2001. arts. 3, 21 y
22. Sobre la materia, dispone el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991: “Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción, clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso (...)”. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. M.P. Jaime Araújo Rentería. Licitación Pública No. 01 de 2003