Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ A LASENTENCIA SU635 15ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por cuanto Corte Suprema vulneró el derecho del accionante al debido proceso, al no dar trámite a la demanda de casación por él presentada (Salvamento parcial de voto) La insuficiencia de la orden de protección se puede advertir en dos dimensiones: Por el efecto que la misma tiene en el asunto que fue objeto de revisión, y porque la Corte Suprema omitió cumplir el papel que le corresponde en la definición de un asunto que tiene clara relevancia constitucional y que presenta un nivel de indeterminación a partir del cual, precisamente, en el caso concreto se planteó una afectación de derechos fundamentales. Dada la condición objetiva de indeterminación del tipo penal y la afectación directa que, se alega, la misma tiene sobre los derechos fundamentales del actor, considero que la Corte Constitucional debió entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En este caso se planteaba una afectación de derechos fundamentales por una indebida aplicación del tipo de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales.Referencia: Expediente T-4.658.006Acción de tutela instaurada por el señor Andrés Camargo Ardila contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.Magistrado Ponente:Jorge Ignacio Pretelt ChaljubCon el acostumbrado respeto, expongo a continuación las razones de mi disentimiento parcial con la decisión mayoritaria adoptada por la Corte en la Sentencia SU-635 de 2015, en la cual llevó a cabo el proceso de revisión de la acción de tutela interpuesta por Andrés Camargo Ardila contra las decisiones proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso penal que se adelantó en su contra.En dicho pronunciamiento, esta Corporación decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso, al encontrar que, en la providencia que resolvió inadmitir la demanda de casación promovida por el actor, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en un defecto sustantivo.Como consecuencia de lo anterior, la medida de protección adoptada por la Corte se limitó a "ordenar a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que admita la demanda de casación interpuesta por el abogado del señor Andrés Camargo Ardila ".No obstante que comparto la decisión de amparar el derecho del accionante al debido proceso, vulnerado por la decisión de la Corte Suprema de no dar trámite a la demanda de casación por él presentada, me separo del sentido y el alcance de la orden de protección que se profirió en la sentencia, porque estimo que, por las circunstancias del caso concreto, la misma resulta inadecuada para la efectiva garantía del derecho tutelado.La insuficiencia de la orden de protección se puede advertir en dos dimensiones: Por el efecto que la misma tiene en el asunto que fue objeto de revisión, y porque la Corte Suprema omitió cumplir el papel que le corresponde en la definición de un asunto que tiene clara relevancia constitucional y que presenta un nivel de indeterminación a partir del cual, precisamente, en el caso concreto se planteó una afectación de derechos fundamentales. Dada la condición objetiva de indeterminación del tipo penal y la afectación directa que, se alega, la misma tiene sobre los derechos fundamentales del actor, considero que la Corte Constitucional debió entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto.Estimo que los órganos constitucionales, particularmente los judiciales, en este caso, la Corte Suprema de Justicia, tienen una especial responsabilidad, derivada de su ubicación superior en la estructura del Estado, consistente en definir el alcance de ciertas instituciones y figuras jurídicas que, en su diseño legal, presentan indeterminaciones constitucionalmente problemáticas, para moldearlas de manera que resulten compatibles con el ordenamiento Superior.Precisamente, el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales es complejo en su configuración y la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, tiene el deber de adecuarlo en su aplicación a los casos concretos, de manera que resulte acorde con la Carta Política. Considero que no ha habido un claro magisterio sobre la materia, y que en este caso, se renunció a la oportunidad de fijar los perfiles de esa figura de manera que se respeten los derechos y garantías constitucionales.El referido tipo penal, que tiene especial relevancia en la lucha contra la corrupción, no puede entenderse configurado simplemente a partir del incumplimiento de un deber funcional imputable al sujeto activo calificado de la conducta. Para que se configure el delito tiene que haber una actuación deliberada y lesiva, en dimensión penal, del ordenamiento jurídico.La omisión de la anterior consideración puede conducir a que el proceso penal se transforme en uno de responsabilidad civil, y, en ese escenario, la responsabilidad penal, surge, posiblemente, como subsidiaria de la civil.Dentro de una concepción del derecho penal como ultima ratio, es preciso fijar jurisprudencialmente el sentido del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. Y esa fijación debe pasar, ineludiblemente, por la necesidad de acreditar el dolo, así se haya suprimido expresamente el provecho como elemento del tipo. Esa circunstancia no puede conducir a que los errores de juicio o de apreciación, incluso la falta de diligencia, establecidas, de ordinario, ex post, se conviertan en fuente de responsabilidad penal para personas en quienes no concurre una voluntad ilícita pero a las que se les atribuye tal ilicitud a través de distintas modalidades de juicio inferencial, a partir de elementos objetivos claramente inadecuados e insuficientes para ese efecto.En este caso se planteaba una afectación de derechos fundamentales por una indebida aplicación del tipo de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales.Se ha admitido por los jueces de instancia que para que se configure el tipo cabe incorporar elementos valorativos en la omisión de determinados requisitos legales. Así, al paso que algunos requisitos son puramente objetivos, como la necesidad de realizar licitación o de pedir tres cotizaciones o de exigir pólizas de garantía, otros incorporan elementos valorativos, como, precisamente, el que se invoca en este caso y que consiste en haber dado apertura al proceso licitatorio, y permitido la suscripción de un contrato y la ejecución de las obras, pese a que no existían estudios definitivos. Aquí hay una valoración de tipo administrativo, sobre la suficiencia o no de los estudios y sobre la posibilidad de su posterior complementación. Un desacierto en esta materia, puede conducir, muy posiblemente, a una responsabilidad política o administrativa, eventualmente a una responsabilidad disciplinaria, pero sólo con un muy exigente ejercicio argumentativo y probatorio, a una responsabilidad penal en un tipo que exige dolo.En efecto, conforme lo ha reconocido la propia Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, aun cuando el actual Código Penal (art. 410 de la Ley 599 de 2000) excluyó del tipo la consagración expresa del ingrediente subjetivo, que si estaba previsto en la legislación anterior (art. 146 del Decreto - Ley 100 de 1980) y que exigía del sujeto agente de la conducta "el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero ", dicho ingrediente se entiende implícito en la actual versión de la conducta punible, para la ejecución de cualquiera de las hipótesis en ella previstas, cuando se llevan a cabo con transgresión de los requisitos legales sustanciales.En ese sentido, el delito de "Contrato sin cumplimiento de requisitos legales " solo admite en su ejecución la modalidad dolosa, en cuanto requiere que el sujeto agente al momento de tramitar, celebrar o liquidar el contrato, "tenga consciencia que lo hace violando los requisitos legales sustanciales, no obstante lo cual ejecuta la conducta con el propósito de beneficiarse así mismo, al contratista o un tercero, ánimo que se entiende alcanzado con la realización de cualquiera de las conductas alternativas incumpliendo los requisitos legales ".Dicha situación, en consecuencia, desecha cualquier posibilidad de que el delito se configure bajo la modalidad culposa, de manera que su imputación solo puede tener lugar cuando concurren en la persona involucrada el conocimiento y la voluntad de llevar a cabo el tipo objetivo de la referida conducta, con lo cual, los errores de juicio o de apreciación, o la falta de diligencia, por si mismos, no pueden entonces ser considerados como fuente de responsabilidad penal en esa materia.16. Por otra parte, también se cuestiona la interpretación sobre el alcance del deber funcional. Se argumenta que no obstante que la descripción de las funciones, y el tipo de formación requerida para ejercer el cargo de Director del IDU, descarta la posibilidad de que entre las responsabilidades de ese servidor esté la de la corrección y suficiencia de las decisiones técnicas (Un abogado podría ser director del IDU), a partir de la formación específica del funcionario en el caso concreto, se le dé un alcance distinto a la función y a la responsabilidad derivada de ella, para decir que, siendo él ingeniero, debía responder también por los elementos técnicos.17. Nuevamente, tal razonamiento puede dar lugar a sanción político-administrativa e incluso disciplinaria, pero muy difícilmente de naturaleza penal.18. Pese a que considero que la definición de los anteriores asuntos corresponde, reitero, a la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, estimo que la protección otorgada es insuficiente, no solo porque no se pusieron de presente en el fallo las aristas constitucionalmente problemáticas del asunto, sino porque se obvio la circunstancia de que, por la manera como procedió la Corte Suprema al decidir la inadmisión de la casación, habría anticipado un juicio sobre lo que, precisamente, debía ser objeto de su decisión luego de un completo análisis, en la sentencia de casación.Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZMagistrado