ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA SU-635 15ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-El auto por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso de casación presentado por el accionante, debía dejarse sin efecto a causa de que presentaba un defecto por indebida motivación (Aclaración de voto) CALCULO DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL CUANDO SE INSTAURAN ACCIONES EXTRAORDINARIAS DE REVISION DESPUES DE CONCLUIDO EL PROCESO ORDINARIO-Cuando se termina un proceso penal no siguen corriendo los términos de prescripción de la acción penal (Aclaración de voto)De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando se termina un proceso penal no siguen corriendo los términos de prescripción de la acción penal. Si luego de concluir el proceso ordinario se interpone una acción de revisión, tampoco se cuenta -por ese solo hecho- el término anterior o subsiguiente a ella a favor de la prescripción. Finalmente, si la acción de revisión prospera, y se ordena reanudar el proceso en una de sus etapas, no hay tampoco lugar a que se cuenten a favor de la prescripción los términos trascurridos entre la finalización del proceso penal ordinario y el fallo que resuelve la acción extraordinaria, sino que el cómputo prescriptivo se entiende detenido entre tanto y se retoma en el punto en el que estaba en el estadio procesal respectivo. PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL-Invocar llanamente el derecho a la prescripción de la acción penal es insuficiente para resolver el problema concreto (Aclaración de voto) El problema involucraba también otros aspectos sustantivos relevantes, y por tanto la pregunta adecuada era: ¿puede dejarse sin efectos retroactivamente la interrupción de los términos de prescripción de la acción penal producida por un auto inadmisorio de la demanda de casación, en un contexto en el cual (i) no hay reglas que expresamente regulen esa hipótesis; (ii) el defecto observado en el auto que se deja sin efectos es posterior a la condena penal en dos instancias, y responde a una indebida motivación; (iii) y los fallos penales de instancia presentan un sentido institucional coherente, hasta el momento no censurado judicialmente por inconstitucionalidad? Invocar llanamente el derecho a la prescripción de la acción penal es insuficiente para resolver el problema concreto. ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO DE PROTECCION ESPECIAL PERO EXTRAORDINARIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Resulta irrazonable impartir una orden si de antemano hay objetivamente motivos suficientes para suponer que es de imposible cumplimiento (Aclaración de voto)En este caso la decisión de conceder la tutela se fundó en el hallazgo de un defecto por indebida motivación, por lo cual la Corte debía proteger los derechos fundamentales del actor en concordancia con esa conclusión. Ahora bien, la protección del juez de tutela cuando encuentra una vulneración de derechos fundamentales debe consistir “en una orden” para que aquél respecto de quien se solicita el amparo, actúe o se abstenga de hacerlo (CP art 86). El Decreto 2591 de 1991 prevé por su parte que un fallo de tutela debe contener “[l]a orden” y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela (Dcto 2591 de 1991 art 29). Como se observa, la decisión judicial de conceder una solicitud de amparo debe acompañarse de una “orden” que garantice efectivamente la protección del derecho fundamental tutelado. Desde luego, esa orden debe poder cumplirse. Resulta irrazonable impartir una orden si de antemano hay objetivamente motivos suficientes para suponer que es de imposible cumplimiento. La interrupción de los términos de prescripción de la acción penal con el auto de inadmisión de la demanda de casación no podía entonces ser revocada retroactivamente en este caso, pues el advenimiento inminente de la prescripción de la acción penal, antes de poder resolverse el recurso de casación, habría equivalido a privar de eficacia la orden de este fallo de la justicia constitucional.Ref.: Expediente T-4.658.006 Acción de tutela instaurada por el señor Andrés Camargo Ardila contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBComparto esta decisión, pero aclaro el voto con el acostumbrado respeto para exponer las razones por las cuales apoyé lo sostenido en la sentencia respecto a los términos de prescripción de la acción penal.1. El auto del 25 de junio de 2014, por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso de casación presentado por el señor Andrés Camargo Ardila, debía a mi juicio dejarse sin efecto a causa de que presentaba un defecto por indebida motivación, conforme se expuso en esta providencia. En cambio, las sentencias penales condenatorias dictadas en primera y segunda instancia contra el actor debían preservarse pues sus fundamentos no fueron objeto de examen por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Tras dejar sin efectos el auto de casación, lo indicado era ordenarle a la Corte Suprema de Justicia que se pronunciara sobre el recurso según lo dispuesto en el presente fallo. Hasta este punto, la prescripción de la acción penal parecía no plantear un problema constitucional. Efectivamente, no había operado para el momento en el cual se profirió el auto de la Corte Suprema que inadmitió la demanda de casación sino que prima facie faltaba un plazo amplio para ello y, aparte, en el ordenamiento colombiano por ministerio de la ley se detienen los términos de prescripción de la acción penal una vez superadas las dos instancias del proceso y, según el caso, tras la ejecutoria del auto que inadmite la demanda de casación. Por tanto, a primera vista, la orden de examinar el recurso de casación no se veía comprometida por la prescripción.
2. Ahora bien, el caso planteó un problema de constitucionalidad cuando se advirtió que, si bien la prescripción de la acción penal se detuvo con el auto de inadmisión del recurso de casación, al conceder la tutela la Corte Constitucional debía justamente dejar sin efectos ese auto, al encontrar en él un defecto por indebida motivación. A partir de entonces surgió la pregunta de si dicha decisión debía tener consecuencias retroactivas; es decir, si el auto debía dejarse sin efectos desde el momento mismo de su expedición, pues si así ocurría entonces este fallo implicaba revocar también los efectos interruptores que desde el 25 de junio de 2014 esa providencia produjo sobre la prescripción. Esto a su turno provocaba entonces un problema constitucional, toda vez que la decisión de dejar sin efectos retroactivamente el auto que interrumpía los términos de prescripción, podía comprometer el principio de efectividad de esta sentencia de la justicia constitucional (CP arts 2 y 229). Ciertamente, si se sostenía que esta decisión debía ser retroactiva, entonces el tiempo trascurrido entre el 25 de junio de 2014 y la presente sentencia se contaba dentro del plazo de prescripción de la acción penal. Esta tesis suponía sin embargo aceptar a su vez que la orden de la Corte Constitucional podía ser imposible de cumplir, si entre tanto operó la prescripción, pues ante una acción penal eventualmente prescrita no es factible abrir un debate de casación. Discrepé, no obstante, de la tesis de la retroactividad de esta decisión, por las siguientes razones: 2.1. En primer lugar, en este caso la acción de tutela se interpuso después de concluido el proceso penal. Si bien no hay en la jurisprudencia una postura que regule específicamente el modo como se computan los términos de prescripción de la acción penal en este contexto, sí hay una línea jurisprudencial que ha resuelto casos semejantes; es decir, los que se derivan del cálculo de la prescripción de la acción penal cuando se instauran acciones extraordinarias de revisión, después de concluido el proceso ordinario. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando se termina un proceso penal no siguen corriendo los términos de prescripción de la acción penal. Si luego de concluir el proceso ordinario se interpone una acción de revisión, tampoco se cuenta -por ese solo hecho- el término anterior o subsiguiente a ella a favor de la prescripción. Finalmente, si la acción de revisión prospera, y se ordena reanudar el proceso en una de sus etapas, no hay tampoco lugar a que se cuenten a favor de la prescripción los términos trascurridos entre la finalización del proceso penal ordinario y el fallo que resuelve la acción extraordinaria, sino que el cómputo prescriptivo se entiende detenido entre tanto y se retoma en el punto en el que estaba en el estadio procesal respectivo. A este respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “4.1. Si respecto del fallo –obviamente en firme- se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el Tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción.4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado.4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.El motivo, se repite, es elemental: la acción de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede romper la inmutabilidad e irrevocabilidad del fallo, no afecta otros temas, entre ellos el de la prescripción”.Lo anterior implica que los términos de prescripción de la acción penal, en casos en que se interpone y prospera una acción contra actos de un proceso penal ordinario ya concluido, deberían entenderse detenidos entre el momento en que concluye el respectivo proceso ordinario penal y la resolución definitiva de la acción posterior. Dado que la acción de tutela se asemeja, en lo que respecta al momento en el cual se interpone, a la acción extraordinaria de revisión instaurada después concluir el proceso penal ordinario, a aquella debería aplicarse en principio lo previsto jurisprudencialmente para esta última. Con lo cual, al dejarse sin efectos el auto que inadmitió el recurso de casación, se entiende que no se están revocando retroactivamente los efectos interruptores que aquel produjo sobre el plazo de prescripción de la acción, pues no se observan razones para que en esta materia exista una solución diferente a la que se da cuando se interpone y prospera una acción de revisión. 2.2. En segundo lugar, no es convincente sostener que en virtud del derecho a la prescripción liberatoria, el tiempo trascurrido entre el auto que inadmitió el recurso y la notificación de esta sentencia debe contarse dentro de los términos en que prescribe la acción penal. Esa es solo una afirmación, pero no está respaldada en sentido estricto por un argumento. Por lo demás, es una aseveración que tampoco identifica y resuelve satisfactoriamente el problema que plantea este caso. En esta ocasión no había solo un problema abstracto atinente a cómo computar la prescripción de la acción penal cuando, después de llegar a su fin el proceso penal ordinario, se interpone y prospera una acción de tutela contra alguno de sus actos. El problema involucraba también otros aspectos sustantivos relevantes, y por tanto la pregunta adecuada era: ¿puede dejarse sin efectos retroactivamente la interrupción de los términos de prescripción de la acción penal producida por un auto inadmisorio de la demanda de casación, en un contexto en el cual (i) no hay reglas que expresamente regulen esa hipótesis; (ii) el defecto observado en el auto que se deja sin efectos es posterior a la condena penal en dos instancias, y responde a una indebida motivación; (iii) y los fallos penales de instancia presentan un sentido institucional coherente, hasta el momento no censurado judicialmente por inconstitucionalidad? Invocar llanamente el derecho a la prescripción de la acción penal es insuficiente para resolver el problema concreto. Como decía el juez Holmes, las proposiciones generales no resuelven los casos concretos. 2.3. En tercer lugar, las implicaciones de esa tesis vulneraban un principio esencial a la racionalidad en la toma de decisiones judiciales en el marco de una acción institucional colectiva. La racionalidad de las actuaciones institucionales, en el marco de una función pública que está a cargo de una colectividad, presupone aceptar que hay un conjunto de decisiones previas tomadas por distintos actores, y que en mayor o menor grado delimitan el margen de actuación de quien debe tomar la decisión de cierre; es decir, en este caso, del juez constitucional. El deber de este último consiste en fallar conforme a la Constitución, pero en una realidad ya dada. La racionalidad en este contexto le exige adoptar una decisión óptima; es decir, no la ideal según su propia imagen subjetiva de lo correcto, sino la mejor –objetivamente- dadas las condiciones efectivas que se le presentan. La competencia de revisión de tutelas que ostenta la Corte no puede concebirse entonces como una razón suficiente para dejar sin piso la totalidad de un proceso penal ordinario, que tuvo un curso coherente en dos instancias y que no ha sido objeto de casación, solo por encontrar un defecto de motivación en un auto de inadmisión posterior a ambas. Para obrar racionalmente el juez de cierre debe buscar en primer lugar preservar las decisiones anteriores, siempre que esto le permita efectivamente ajustar lo actuado al marco constitucional. Solo si esto es objetivamente imposible, por ejemplo porque existe una regla o precedente constitucional expreso, o debido a que el proceso penal como un todo es manifiestamente inconstitucional, puede afectar la totalidad del proceso ordinario. En caso contrario, el juez debe preservar los actos, y ajustarlos al orden superior. Nino dice al respecto: “[…] Dado que la acción de los constituyentes, legisladores y gobernantes consiste generalmente en aportes a una obra colectiva cuyas demás contribuciones pasadas, contemporáneas y futuras ellos no controlan y sólo influyen parcialmente, esa acción debe estar guiada por la racionalidad apropiada a este tipo de conductas. Sería irracional que un juez resolviera un caso como si estuviera creando con su decisión todo el orden jurídico, o el orden jurídico relativo a esa cuestión. […] Esto implica que la medida legislativa, judicial o administrativa debe contribuir –a la vez- a preservar y a mejorar ese orden jurídico”.En esta ocasión, por lo mismo, habría contrariado drásticamente las exigencias de la racionalidad colectiva que la Corte, sin enjuiciar siquiera la constitucionalidad de los fallos penales de primera y segunda instancia, hubiera admitido dejar sin efectos retroactivamente el auto inadmisorio del recurso de casación, pues eso habría supuesto aceptar el advenimiento inminente de la prescripción de la acción penal, con lo cual habría dejado sin piso la totalidad de un proceso penal. Lo habría hecho además sin que haya objetivamente una regla que de forma expresa regule, en la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos, la ley o la jurisprudencia, la forma de computar la prescripción en un evento excepcional como este. El juez constitucional se abrogaría entonces un poder que no tiene, cual es el de privar de existencia jurídica todo un proceso penal, a pesar de que puede preservarlo. 2.4. En cuarto lugar, en este caso la decisión de conceder la tutela se fundó en el hallazgo de un defecto por indebida motivación, por lo cual la Corte debía proteger los derechos fundamentales del actor en concordancia con esa conclusión. Ahora bien, la protección del juez de tutela cuando encuentra una vulneración de derechos fundamentales debe consistir “en una orden” para que aquél respecto de quien se solicita el amparo, actúe o se abstenga de hacerlo (CP art 86). El Decreto 2591 de 1991 prevé por su parte que un fallo de tutela debe contener “[l]a orden” y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela (Dcto 2591 de 1991 art 29). Como se observa, la decisión judicial de conceder una solicitud de amparo debe acompañarse de una “orden” que garantice efectivamente la protección del derecho fundamental tutelado. Desde luego, esa orden debe poder cumplirse. Resulta irrazonable impartir una orden si de antemano hay objetivamente motivos suficientes para suponer que es de imposible cumplimiento. La interrupción de los términos de prescripción de la acción penal con el auto de inadmisión de la demanda de casación no podía entonces ser revocada retroactivamente en este caso, pues el advenimiento inminente de la prescripción de la acción penal, antes de poder resolverse el recurso de casación, habría equivalido a privar de eficacia la orden de este fallo de la justicia constitucional. 2.5. Por último, la Corte Constitucional naturalmente no se opone al hecho normativo innegable de que en la causa contra el señor Andrés Camargo Ardila la acción penal es prescriptible y, en consecuencia, que llegado el momento debe admitirse la prescripción. La imprescriptibilidad de la acción penal solo es admisible, a la luz de la Constitución y de los instrumentos internacionales que la integran, “cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del derecho internacional”. Este ciertamente no es uno de esos casos. No obstante, esa observación tampoco resuelve satisfactoriamente el problema del proceso, pues la pregunta no es si la acción penal es prescriptible, cuestión que tiene una respuesta indudablemente afirmativa, sino entonces si el tiempo transcurrido entre el auto del 25 de junio de 2014 y el presente fallo debe computarse dentro del plazo de prescripción de la acción penal. Esa cuestión no está expresamente regulada en la Constitución, la ley o la jurisprudencia.
3. Para resolver este problema era entonces necesario considerar diversos principios y aspectos del caso. En primer lugar la acción de tutela. En esta la pretensión principal fue dejar sin efectos el auto que inadmitió la casación y, solo subsidiariamente, se solicitaba que en caso de fracasar la primera pretensión se procediera a examinar el fondo de las sentencias penales de primera y segunda instancia. En vista de que la Corte Constitucional advirtió un defecto en el auto, estudiar los fallos penales condenatorios iba entonces no solo contra las competencias de la Corte Suprema de Justicia, sino contra la libertad procesal informada y expresamente manifestada del tutelante. Las sentencias de instancia debían entonces preservarse. Lo cual era además exigido por la racionalidad propia de las acciones colectivas, ya que si existe una alternativa en la cual es posible –como en esta ocasión- conservar las actuaciones previas y ajustarlas a la Constitución, sin sacrificar excesivamente uno de sus principios, entonces esa debía ser la decisión judicial adecuada. En este caso era eso lo que se lograba al garantizar el derecho de acceso a la justicia de casación por parte del tutelante, al dejar sin efectos hacia futuro el auto que inadmitió el recurso de casación, y ordenarle a la Corte Suprema de Justicia que lo examinara de conformidad con lo dispuesto en la presente sentencia, sin afectar con retroactividad la interrupción de los términos de prescripción que se produjo por ministerio de la ley con el auto del 25 de junio de 2014. Así se mantenían objetivamente las actuaciones judiciales de instancia en el proceso penal -no cuestionadas sino subsidiariamente por el actor- y al mismo tiempo se protegía su garantía constitucional de acceso a la casación, sin barreras irrazonables.
4. La decisión que finalmente tomó la Corte se ajustaba además a la forma como se resuelven los casos más semejantes en la justicia colombiana, que son lo derivados de la interposición y prosperidad de una acción extraordinaria de revisión. En el contexto en que se resuelven acciones de esta última clase, se entiende que los términos de prescripción no corren entre la finalización del proceso ordinario y el fallo que las resuelve, ni siquiera si el accionante tiene éxito y se ordena reanudar el proceso. La decisión de no afectar, con la presente sentencia de tutela, la interrupción de los términos de prescripción operada por el auto inadmisorio del recurso de casación buscaba por otra parte impedir la ineficacia de la justicia constitucional. Una sentencia que concede el amparo invocado mediante acción de tutela debe concluir con una orden de protección, pero además esa orden debe ser susceptible de cumplimiento, pues de lo contrario sería irrazonable. El derecho de acceso a la justicia constitucional es inútil si las órdenes de esta última son imposibles de cumplir. El efecto interruptor de los términos de prescripción producido por el auto que inadmitió el recurso de casación, no podía por tanto revocarse en este caso con retroactividad, además porque imposibilitaba acatar la orden impartida de reabrir la casación. Si es que acaso esto llegara a suponer una interferencia en el cómputo ininterrumpido de los términos de prescripción, tendría una incidencia constitucional leve por cuanto no existe una norma constitucional o de derechos humanos que regule expresa y detalladamente el caso, y aparte no se niega la prescriptibilidad de la acción penal, sino que se establece un plazo específico y limitado –entre el 25 de julio de 2014 y la fecha de notificación de esta sentencia- dentro del cual el tiempo no corrió a favor de la prescripción liberatoria del accionante. La decisión tomada por la Corte en este caso se ajusta entonces al orden constitucional y es proporcionada. Por eso la suscribí. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada