SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA (E) MYRIAM ÁVILA ROLDÁN A LA SENTENCIA SU-431 15CONTROL FISCAL EN RELACION CON AFORADOS-El control fiscal recae sobre la gestión fiscal, la cual no es desarrollada, en sentido estricto, por ninguno de los funcionarios aforados, esto es el Fiscal General de la Nación o los magistrados de las Altas Cortes (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Caso en que se debió declarar carencia actual de objeto por hecho superado por encontrarse frente a la ausencia de antijuricidad material de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante (Salvamento de voto) La investigación por responsabilidad fiscal que se abrió en contra del Fiscal General de la Nación, fue archivada por encontrar que existía una causal de fuerza mayor que lo excusaba de la responsabilidad endilgada. Ante tal evidencia, es necesario preguntarse si era necesario, razonable y proporcionado que la Sala Plena de la Corte Constitucional realizara un pronunciamiento como el reseñado. Todo lo contrario, encuentro que en este caso, frente a la ausencia de antijuricidad material de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, la única salida posible era la declaratoria de la carencia actual de objeto por haberse configurado un hecho superado. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, manifiesto mi salvamento de voto en la sentencia de la referencia, mediante la cual se confirmó el fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de conceder el amparo solicitado por el Fiscal General de la Nación, Luís Eduardo Montealegre Lynett, contra la decisión de la Contraloría delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la República de la República, mediante la cual se le inició un proceso administrativo sancionatorio. De manera sintética me referiré a los argumentos que, considero, impedían a la Sala Plena de la Corte Constitucional tomar la decisión que finalmente adoptó, y que, por lo tanto, sustentan mi voto disidente en esta oportunidad.1. De manera general, quisiera empezar por señalar que la decisión adoptada por la mayoría de la Sala se fundamenta en una conclusión contraevidente, puesto que explica todas y cada una de las razones por las cuales el fuero, que estaba previsto en el recientemente reformado (Acto Legislativo 02 de 2015) artículo 178 de la Constitución, aplicaba únicamente para causas disciplinarias y penales, no obstante, decide extenderlo a los juicios de responsabilidad fiscal. Para ello crea un proceso especial de “levantamiento de fuero” según el cual la Contraloría General de la República solamente pueda actuar con posterioridad a un eventual juzgamiento disciplinario o penal por parte del Congreso. La Sala Plena sostiene que en materia de control fiscal sobre la actividad de los funcionarios aforados por el artículo 174 de la Constitución existía un vacío normativo que hacía necesaria –imperativa, si se quiere– una interpretación sistemática e integradora de las disposiciones constitucionales que: (i) regulaban la función pública de control fiscal, de una parte, y (ii) las atinentes a la institución del fuero de altos dignatarios, por otra. No obstante, en este camino, la Corte termina extralimitando el objeto de la controversia jurídica que se había sometido a su revisión al crear un procedimiento inexistente en el texto de la Constitución.Dentro de las razones que expuse a la Sala Plena sobre este tema, sostuve que el estudio de todos los cánones de interpretación constitucional, literal, sistemática y teleológica de las disposiciones constitucionales (arts. 174, 175, 178 y 235 C.N.) que regulan el sistema de aforamiento, llevan a concluir que éste no aplica para los asuntos de responsabilidad fiscal. Así por ejemplo, la propia sentencia reconoce que, en relación con los aforados, la Constitución no tiene ninguna disposición que regule los juicios patrimoniales o fiscales, como sí ocurre con el régimen especial derivado de la responsabilidad disciplinaria y penal. Particularmente, sobre la responsabilidad fiscal no se prevé en ninguna parte que el Congreso realice este tipo de investigaciones o juzgamiento, y mucho menos que exista un procedimiento previo de “levantamiento del fuero”. Así las cosas, los argumentos ofrecidos por la sentencia, según los cuales las disposiciones constitucionales que regulan el aforamiento de los altos dignatarios –como el Fiscal General de la Nación– no son claros, y por el contrario, resultan insostenibles, pues la Constitución no previó la garantía del aforamiento frente al ejercicio del control fiscal porque esta garantía en su formulación solamente aplicaba para los tipos de responsabilidad penal y disciplinaria. Sobre éste último punto dedicaré los párrafos subsiguientes. Como se indica en los fundamentos de la sentencia, el sistema de aforamiento constitucional se aplica exclusivamente a las “causas constitucionales”, dentro de las cuales no se establecen las patrimoniales. Así por ejemplo, el artículo 174 de la Constitución establece que las sanciones únicamente corresponden a los tipos de responsabilidad penal o disciplinaria: “(…) si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la de destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos (…)”Debido a la naturaleza excepcional y restringida del aforamiento, si el constituyente hubiese previsto la garantía de aforamiento en materia de responsabilidad patrimonial, sería estrictamente necesario que las disposiciones de la Carta establecieran como sanción el resarcimiento económico, el cual es la consecuencia lógica y directa del juicio de responsabilidad fiscal. Todo lo anterior, lleva a que la Corte incurra en lo que el ilustre profesor Carlos Nino denominaba una “inconsistencia pragmática”, la cual hace referencia a la contradicción entre lo que se enuncia y lo que se hace a nivel práctico: no es posible que la Corte sostenga que el fuero es de carácter restringido y que resuelva finalmente extenderlo a través de la creación de un procedimiento inexistente en la Constitución.2. Ahora bien, de manera más específica, encuentro que el estudio detallado del diseño institucional del aforamiento previsto originalmente en la Constitución no hacía alusión a la responsabilidad fiscal por parte de los aforados, por la sencilla razón de que el control fiscal (artículo 267 C.N.) recae sobre una actividad muy específica, la gestión fiscal, la cual no es desarrollada, en sentido estricto, por ninguno de los funcionarios aforados por el artículo 174 original de la Constitución, esto es el Fiscal General de la Nación o los magistrados de las Altas Cortes. Así, frente a la pregunta sobre si estos servidores realizan tales actividades, encuentro que a pesar de que el Fiscal General de la Nación es el representante legal de la institución que dirige –La Fiscalía General de la Nación– dentro de la cual sí se realizan actividades administrativas relativas a la gestión fiscal, esto no necesariamente conlleva a que el Fiscal sea sujeto de dicho control. Como lo señaló en su momento la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de segunda instancia revisado, el sujeto pasible de la responsabilidad patrimonial sería la dirección administrativa y financiera de la entidad. La explicación se hace más palpable, en el caso de los magistrados de las Altas Cortes, pues estos única y exclusivamente se ocupan de la actividad jurisdiccional, la cual de ninguna manera se identifica con la gestión fiscal. En el caso de la Rama Judicial, existe un órgano y unas dependencias encargadas de la gestión administrativa, y por tanto de la gestión fiscal, de todas las autoridades judiciales: la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y la Dirección ejecutiva de administración judicial. Estas últimas son las encargadas de realizar las actividades de gestión fiscal de la rama judicial, incluidas las Altas Cortes. Por lo tanto, el análisis sistemático del entramado constitucional permite entender que el aforamiento constitucional única y exclusivamente aplica para las actuaciones disciplinarias y penales en las que eventualmente puede incurrir tanto el fiscal como los magistrados de las Altas Cortes. Si se observa con detalle, cada régimen de responsabilidad se corresponde con un tipo de sanción: en el ámbito penal, la pena; en el disciplinario la inhabilidad, la suspensión o la multa; y en el fiscal el resarcimiento patrimonial. Al no haber establecido ningún tipo de sanción patrimonial, la Constitución muestra claramente que no dispuso de la garantía del aforamiento en materia fiscal.
3. Pero al margen de la pretendida divergencia hermenéutica sobre el texto constitucional, encuentro reprochable que en el fallo la Corte incurre en un desbordamiento de su competencia al crear y regular un procedimiento de “levantamiento del fuero” para el Fiscal General de la Nación, el cual no está previsto en la Constitución. En efecto, estimo improcedente que la Corte, a través de un fallo de tutela que corresponde a un hecho superado, en el que no hubo vulneración de derechos, se arrogue la potestad de realizar una interpretación integradora de las normas constitucionales para crear y regular un procedimiento que es inexistente. La sentencia no solamente extiende de manera injustificada la institución del aforamiento constitucional al ámbito de la responsabilidad fiscal, sino que establece un procedimiento que se debe seguir de ahora en adelante en los juicios de responsabilidad fiscal contra el Fiscal General de la Nación que se adelanten ante el Congreso de la República, durante la vigencia del actual esquema de juzgamiento de aforados (art. 174 original C.N.).
4. Sobre esto último quisiera reparar en una razón que no es un mero dicho al pasar. En mi sentir, la Corte excedió su competencia al otorgar un alcance indebido a un fallo de revisión de tutela que claramente corresponde a un hecho superado. Para ello, la Corte utilizó una fórmula que es ajena a la competencia de revisión de las acciones de tutela, en donde el control de constitucionalidad –difuso– se circunscribe al análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano accionante. La fórmula utilizada es inapropiada, entre otras razones, porque señala la necesidad de emitir una decisión de interpretación integradora la cual es una forma de modulación de los efectos que nuestro Tribunal Constitucional ha previsto para los fallos de control abstracto de constitucionalidad.Como consta en el relato de los hechos de la demanda, la investigación por responsabilidad fiscal que se abrió en contra del Fiscal General de la Nación, fue archivada por encontrar que existía una causal de fuerza mayor que lo excusaba de la responsabilidad endilgada. Ante tal evidencia, es necesario preguntarse si era necesario, razonable y proporcionado que la Sala Plena de la Corte Constitucional realizara un pronunciamiento como el reseñado. Todo lo contrario, encuentro que en este caso, frente a la ausencia de antijuricidad material de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, la única salida posible era la declaratoria de la carencia actual de objeto por haberse configurado un hecho superado. En suma, el fallo mayoritario de la Corte desborda su competencia al crear un procedimiento inexistente, y termina por usurpar las competencias del Constituyente y el Legislador al crear y disponer reglas de procedimiento inexistentes en la Constitución. Lo que lleva a concluir que éste, de ninguna manera, era el caso, ni el procedimiento (tutela), que ameritaba realizar un análisis como el que se propuso en la sentencia.5. No siendo suficiente lo anterior, durante las discusiones en la Sala Plena advertí que era innecesario que la Corte se pronunciara sobre cualquier tipo de procedimiento en materia de control fiscal en relación con los aforados, ante el cambio de esquema procedimental, competencial y orgánico que implicaba la recientemente aprobada reforma de “equilibrio de poderes” (Acto Legislativo 02 de 2015), la cual establece una nueva y específica regulación sobre el tema. En efecto, el nuevo artículo 178A de la Constitución dispone: “(…) La ley establecerá el procedimiento para determinar la responsabilidad fiscal cuando los aforados señalados en este artículo ejerzan funciones administrativas.” Como es evidente, el nuevo texto constitucional reconoce abiertamente que este asunto no estaba regulado en la Carta, razón por la que dispuso que fuera desarrollado por el legislador en las específicas situaciones en las que eventualmente un aforado actuara como ordenador del gasto, es decir cuando realice actividades relativas a la gestión fiscal.6. Adicionalmente, encuentro que el fallo genera una gran ambigüedad porque sostiene en múltiples apartados que la nueva extensión del fuero y su correspondiente procedimiento de “levantamiento”, aplica para los altos dignatarios a los que hace referencia el artículo 174 de la Constitución, con lo cual se deja en un limbo jurídico la posibilidad de aplicar el mismo pronunciamiento en relación con los magistrados de las Altas Cortes.
7. Finalmente, quisiera recabar en el carácter restringido y excepcional de la garantía institucional del aforamiento. Como ha explicado la jurisprudencia constitucional, el fuero es un régimen especial de investigación, juzgamiento y eventual sanción orientado a preservar la autonomía y dignidad de los funcionarios que ocupan los cargos sobre los que tal garantía está establecida (sentencia C-245 96), estas características implican que la interpretación de su alcance y beneficios es absolutamente restringida, razón por la que, entre otras cosas, la doctrina y el derecho comparado han señalado la tendencia actual a que este tipo de privilegios institucionales desaparezcan en las democracias contemporáneas. Las anteriores son las razones por las cuales, respetuosamente, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, y por las que, en consecuencia, salvo el voto en la presente providencia.Fecha ut supra,MYRIAM ÁVILA ROLDÁNMagistrada (e)