Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA SU.275/25 Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que motivan mi salvamento de voto en la presente sentencia. Para ello, daré cuenta de los fundamentos que me llevan a discrepar de la decisión adoptada por la mayoría. En mi criterio, en este caso debió confirmarse la sentencia del 2 de diciembre de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta en contra la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil que resolvió un conflicto de competencias. En esta sentencia la Sala revisó lo relativo a las demandas de tutela presentadas por los ciudadanos Gustavo Francisco Petro Urrego y Carlos Arturo Remolina Gómez en contra de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En las tutelas se cuestionó la decisión del 6 de agosto de 2024, por medio de la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver un conflicto de competencias, declaró que el Consejo Nacional Electoral (CNE) era competente para investigar la financiación de la campaña presidencial del año 2022 y para adoptar las sanciones administrativas correspondientes. A juicio de los actores, esta decisión vulnera sus derechos fundamentales, pues desconoce que en esta materia, la conducta del actual Presidente de la República está cubierta por su fuero constitucional, lo que impide que, en lo que a él atañe, dichas competencias puedan ser ejercidas por el CNE. A juicio de la mayoría, si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es competente para dirimir los conflictos de competencia cuando al menos una de las autoridades que lo promueve no es judicial, su decisión desconoció el fuero constitucional especial del Presidente de la República. Sostiene la sentencia que el fuero en comento implica que solo el Congreso de la República, por medio de la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes, puede investigar y, eventualmente, proponer que se sancione administrativamente al Presidente de la República. En ese orden, el CNE sólo puede investigar la campaña presidencial en aspectos que no tengan que ver con la conducta del presidente y sancionar a las personas relacionadas con tal campaña, siempre y cuando la persona a sancionar administrativamente no sea el presidente. Con fundamento en lo anterior, la sentencia amparó los derechos del Presidente de la República; dejó sin efectos la decisión del 6 de agosto de 2024 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; ordenó al CNE remitir en un plazo de cinco días a la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes todas las actuaciones adelantadas en relación con el Presidente de la República; y exhortó al Congreso de la República a regular de manera expresa qué autoridad debe resolver los conflictos de competencia entre órganos con funciones administrativas y jurisdiccionales. Discrepo de la conclusión de la mayoría y, desde luego, discrepo también de las decisiones que se toman en la sentencia. En los siguientes párrafos presento los argumentos en los que se funda mi postura. En primer lugar, debo destacar que la tutela cuya revisión se hace en la sentencia, se circunscribe al acto mediante el cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera María del Pilar Bahamón Falla, resolvió el conflicto positivo de competencias administrativas entre el CNE y la Comisión Legal de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes. Dicho conflicto giraba en torno a la competencia para investigar administrativamente las posibles irregularidades que habría habido en la financiación y en la presentación de informes de ingresos y gastos de la campaña presidencial del año 2022 y en la competencia para adoptar las medidas que de dicha investigación resulten. En su decisión, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado declaró competente al CNE "para continuar la investigación administrativa por las presuntas irregularidades en la financiación y presentación de informes de ingresos y gastos frente a las campañas de consulta interpartidista y presidenciales de primera y segunda vuelta del año 2022 de la Coalición Pacto Histórico, en las cuales fungió como candidato el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego e imponer las sanciones administrativas correspondientes, si a ello hay lugar." A su turno, en el ordinal segundo de la misma decisión dispuso declarar competente al Congreso de la República "para decidir sobre la eventual sanción de pérdida del cargo de presidente de la República, de manera autónoma y según el procedimiento contemplado para las investigaciones y juicios por indignidad política, en los términos del artículo 21 de la Ley Estatutaria 996 de 2005, cuando de la investigación adelantada por el Consejo Nacional Electoral por irregularidades en la financiación de la campaña presidencial 2022-2026 proceda la referida sanción." Frente a la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil es preciso hacer dos precisiones relevantes. De una parte, esta decisión no es una providencia judicial, pues la Sala de Consulta y Servicio Civil no ejerce funciones jurisdiccionales. Tal como lo establece el artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta Sala cumple "funciones separadas de las funciones jurisdiccionales." En el caso concreto, la decisión fue dictada en ejercicio de la competencia legal para dirimir conflictos de competencias entre autoridades que ejercen funciones administrativas del orden nacional o por lo menos cuando una de ellas así procede. En este sentido, no es posible aplicar al caso las reglas jurisprudenciales que rigen la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. De otra parte, en la decisión se distingue entre la investigación administrativa de las posibles irregularidades de la financiación de la campaña y de la presentación de informes de ingresos y gastos, que corresponde al CNE y la eventual imposición de sanciones administrativas que también corresponde al CNE, salvo en lo relativo al Presidente de la República, en cuyo caso la competencia es del Congreso de la República, en un proceso que inicia ante la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes. En segundo lugar, al no tratarse de una providencia judicial, la decisión adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil debe entenderse como un acto administrativo. Ahora bien, dentro de esta categoría, no corresponde a un acto administrativo definitivo, sino a un acto preparatorio o de trámite, en la medida en que no define de fondo la investigación administrativa en torno a la cual se suscitó el conflicto positivo de competencias. Su alcance se limita a precisar cuál es la autoridad llamada a conocer del asunto, de modo que la decisión final sobre eventuales responsabilidades corresponde al órgano que resulte competente. Debe destacarse que al momento de definir un conflicto de competencias no se sabe, ni se puede saber, si la investigación que se adelante llegue a determinar que es necesario imponer sanciones administrativas. De ahí que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se refiera a esto último, "si a ello hay lugar", valga decir, sólo si se llega a esta eventualidad en el transcurso del proceso administrativo a cargo del CNE. De acuerdo con la jurisprudencia contencioso-administrativa, los actos preparatorios no son directamente justiciables ni generan efectos jurídicos definitivos sobre los derechos de las personas. Por ello, frente a estos actos no procede el control judicial. En este sentido, la regla es que no resulta procedente el uso de la acción de tutela para cuestionarlos, ya que no se cumple el requisito de subsidiariedad previsto en el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En vista de las anteriores circunstancias, la Sala ha debido concluir que la acción es improcedente y, por tanto, confirmar la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo que así lo había declarado. En tercer lugar, advierto que la mayoría, para establecer la procedencia del control judicial sobre el acto en comento, acudió al concepto de "afectación potencial." Este concepto, sin embargo, no puede equipararse a lo que constituye una afectación cierta y concreta, ni a la existencia de un perjuicio irremediable inminente, que son los supuestos que justifican de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela. En efecto, la investigación adelantada por el CNE se encuentra en trámite y no ha llegado a ninguna conclusión. Por ende, no se ha producido ninguna afectación efectiva de derechos fundamentales. Tampoco puede hablarse de un perjuicio inminente, pues resulta imposible prever cuáles serán las conclusiones finales de dicha investigación. Acudir a una categoría nueva y controvertida, como la "afectación potencial", para fundamentar la procedencia del amparo constitucional, además de ser un proceder novedoso, tiene serias dificultades en este caso y en los posteriores, pues desdibuja el criterio de inminencia. Lo que no ha ocurrido, ni es inminente que ocurra, pero que hipotéticamente podría suceder, no puede ser considerado un criterio válido para abrir paso al control del juez de tutela. Ciertamente, en este caso no hay vulneración de los derechos fundamentales del actor, tampoco hay un inminente perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción. Lo que podría haber, o no, es una hipotética y conjetural afectación potencial. La Corte ha sostenido reiteradamente que la acción de tutela solo es procedente frente a actos u omisiones que amenacen o vulneren de forma real y verificable un derecho fundamental. En este caso, ni de los hechos narrados ni de las pruebas allegadas se deriva la existencia de un proceso sancionatorio en curso contra el Presidente de la República, ni de una decisión de fondo que comprometa su permanencia en el cargo, ni de una actuación concreta del CNE dirigida a imponerle responsabilidad directa. En consecuencia, no existe afectación actual ni perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del juez constitucional, máxime cuando la decisión cuestionada es preparatoria y no constituye un acto jurisdiccional o definitivo. En cuarto lugar, cabe destacar que la acción de tutela presentada no se dirigió contra ninguna actuación propia del CNE, ni pretendió controvertir la manera en que esa autoridad ha ejercido las competencias que le atribuye la Constitución y la ley. En realidad, lo único que fue objeto de cuestionamiento por parte del Presidente de la República, a través de su apoderado, fue la definición misma de la competencia por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver el conflicto positivo de competencias. Sin embargo, la sola determinación de cuál autoridad es competente, en los términos en que lo hace la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no constituye, por sí misma, una amenaza o vulneración directa a un derecho fundamental. Solo cabría llegar a esa conclusión si se demostrara una afectación concreta, grave e inminente, lo cual no ocurre en este caso. No se advierte, por ejemplo, que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil haya generado un pronunciamiento de fondo en contra del actor, ni que se haya iniciado un procedimiento sancionatorio que menoscabe sus garantías procesales. En efecto, la definición del conflicto de competencias administrativas no establece responsabilidad administrativa alguna, ni mucho menos fija sus posibles consecuencias. Su alcance se limita, como corresponde, a resolver cuál autoridad es competente para conocer de la actuación, sin que en dicho trámite se concreten imputaciones específicas. De hecho, la decisión adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil no recayó de manera directa sobre el presidente de la República, en su calidad de persona natural o de titular del fuero constitucional, sino sobre la campaña electoral como fenómeno jurídico-administrativo. Lo debatido no fue una investigación penal o disciplinaria sobre el primer mandatario, sino la determinación de la autoridad llamada a conocer de una investigación administrativa referida a las cuentas y a la financiación de la campaña presidencial. En tal medida, no puede sostenerse que la resolución del conflicto haya implicado una vulneración al fuero presidencial, pues la Sala de Consulta nunca pretendió pronunciarse sobre la responsabilidad individual del jefe de Estado, sino sobre la distribución de competencias entre dos órganos constitucionales. Ciertamente, como se ha señalado al analizar el contenido de la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en ella se reconoce expresamente las competencias del Congreso de la República, lo que implica, de manera necesaria, aceptar tanto las competencias de la Cámara de Representantes y, desde luego, de su Comisión de Investigación y Acusaciones, como las del Senado de la República y su Comisión Instructora. En otras palabras, la autoridad que en este caso resuelve el conflicto de competencias no se pronuncia sobre ninguna de las actuaciones surtidas por los órganos a los que se reconoce como competentes, sino que, simplemente, les reconoce su competencia. Así lo ha hecho esta Corporación en el contexto de conflictos de competencia entre autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, como ocurre, por ejemplo, en el Auto 916 de 2024, sin que por ello a la providencia proferida por esta Corte se le pueda imputar o atribuir lo que ocurra en el proceso que siga la autoridad jurisdiccional que se considera competente. Por lo tanto, si se quisiera controvertir la forma en que los órganos competentes ejercen la atribución reconocida, es decir, las actuaciones administrativas posteriores al conflicto positivo de competencias, tales actuaciones deberían ser el objeto directo de controversia. Ello, sin embargo, no ocurrió en este caso. En consecuencia, no se aprecia vulneración alguna de derechos fundamentales, ni una amenaza real e inminente que justifique, de manera excepcionalísima, apartarse de la regla según la cual la acción de tutela no procede contra actos preparatorios o de trámite. En quinto lugar, si se llegara a aceptar que se está ante una situación excepcionalísima, lo cierto es que la definición de competencias realizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil no se ha concretado en ninguna decisión sustancial respecto del actor y, por tanto, no permite vislumbrar de manera razonable la existencia de una amenaza cierta a sus derechos fundamentales. En ese contexto, la decisión adoptada por la Sala Plena carece de un soporte riguroso y se apoya, más bien, en consideraciones conjeturales y preventivas. El control constitucional no puede fundarse en hipótesis meramente especulativas ni en escenarios inciertos de afectación futura, pues ello desdibuja los estrictos requisitos de procedencia de la acción de tutela y desnaturaliza su carácter de mecanismo excepcional de protección inmediata. En efecto, la Sentencia SU-275 de 2025 parte de una premisa equivocada al asumir como un hecho cierto que, pese a no existir ninguna decisión sustancial en el ejercicio de las competencias reconocidas al Consejo Nacional Electoral, existe un riesgo de afectación de los derechos fundamentales del actor. Tal riesgo carece de fundamento objetivo y constituye, en realidad, una mera conjetura. A lo anterior se suma otra inferencia, igualmente especulativa, de que este riesgo no es atribuible al Consejo Nacional Electoral, sino a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a pesar de que esta última no sólo reconoce las competencias del Congreso de la República de manera expresa, sino que declara que este órgano es el competente para "decidir sobre la eventual sanción de pérdida del cargo de presidente de la República, de manera autónoma y según el procedimiento contemplado para las investigaciones y juicios por indignidad política, en los términos del artículo 21 de la Ley Estatutaria 996 de 2005, cuando de la investigación adelantada por el Consejo Nacional Electoral por irregularidades en la financiación de la campaña presidencial 2022-2026 proceda la referida sanción." En lugar de analizar la controversia en su contexto específico, a partir de los hechos y de las pruebas, la mayoría adoptó una aproximación general, propia del control abstracto de constitucionalidad. Ello condujo a una confusión manifiesta, que tuvo como resultado la indebida, irrazonable e injustificada y, por tanto, inconstitucional, ampliación del fuero previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución, al tiempo que vació de contenido las competencias constitucionales y legales estatutarias atribuidas al CNE. La confusión de la mayoría surge al considerar que las competencias de la Comisión de Investigaciones y Acusaciones de la Cámara de Representantes tienen naturaleza jurisdiccional. Si bien esta discusión podría plantearse en relación con delitos, en ningún caso puede sostenerse frente al escenario de indignidad política por mala conducta, que es el asunto que se debate en esta oportunidad. La confusión se acentúa al sostener que la competencia para investigar al Presidente de la República en relación con la financiación de su campaña electoral es de carácter jurisdiccional. De esta equivocada premisa se deriva, incluso, la exhortación contenida en el ordinal sexto de la parte resolutiva de la sentencia, orientada a que el Congreso regule los conflictos de competencia entre autoridades administrativas y jurisdiccionales, cuando en realidad el conflicto aquí examinado no tenía esa naturaleza. Ante dicha confusión, de una parte, destaco que en relación con las irregularidades en la financiación de las campañas políticas, las competencias a ejercer son meramente administrativas, al igual que las responsabilidades a establecer. Incluso si el asunto llegara al ámbito de competencia del Congreso de la República, ello no implicaría que se tornaran jurisdiccionales, pues, como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se enmarcarían en el contexto de la indignidad política, y no en un proceso de naturaleza judicial. La mayoría terminó ampliando de manera indebida, irrazonable, injustificada e inconstitucional el fuero de investigación y juzgamiento previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución, extendiéndolo a ámbitos no contemplados por la Carta, como las investigaciones de carácter administrativo o electoral. Esta ampliación no solo afecta al Presidente de la República, sino también a quienes hagan sus veces, a los magistrados de las altas cortes y al Fiscal General de la Nación. De mantenerse, esta interpretación se llegaría a configurar un fuero desproporcionado, cercano a lo absoluto y total, que compromete la vigencia de la cláusula de competencia funcional, afecta el principio de separación de poderes y vacía de contenido las competencias constitucionales del CNE. En la Sentencia SU-431 de 2015, la Corte examinó a fondo el alcance del fuero que cobija al Fiscal General de la Nación y concluyó que su aplicación está limitada a causas constitucionales específicas, es decir, "ampara asuntos penales y, adicionalmente, conductas y omisiones que, sin configurarse como delitos, queden cobijadas bajo la expresión indignidad por mala conducta, la cual apuntaría, de manera preliminar, a la órbita del llamado derecho sancionador, del cual hacen parte la esfera disciplinaria, contravencional y correctiva." También advirtió que, aunque existen tensiones entre el régimen foral y otras formas de responsabilidad (como la fiscal), el fuero solo opera cuando el reproche es de naturaleza sancionatoria personal y exige un proceso político en el Congreso como presupuesto de procedibilidad. Así, resulta claro que el fuero constitucional especial no puede entenderse como una inmunidad generalizada frente a cualquier forma de control, ni autoriza la exclusión de los altos funcionarios del escrutinio público cuando se trata del ejercicio de competencias atribuidas por la Constitución a otros órganos del Estado. Como lo ha señalado la propia Corte, dicho fuero, reglado de manera exhaustiva en la Carta Política, se circunscribe a cuestiones de carácter penal y disciplinario, sin extenderse a eventuales responsabilidades de naturaleza patrimonial, administrativa o fiscal. En este sentido, las competencias de inspección, vigilancia y sanción administrativa que la Constitución (arts. 109 y 265) atribuye al CNE sobre las campañas presidenciales no pueden ser desconocidas por vía interpretativa ni absorbidas por el fuero político previsto para el Congreso de la República, sin quebrantar el diseño funcional de la Carta. La decisión mayoritaria, al apartarse de este entendimiento, terminó por alterar el equilibrio constitucional de competencias y desdibujar el alcance del fuero presidencial, lo que me lleva, con el debido respeto, a salvar mi voto. Así, al sostener que toda actuación administrativa que eventualmente pueda incidir en la permanencia en su cargo del Presidente de la República, incluso si se trata de una mera decisión de un conflicto de competencias, la postura mayoritaria desconoce la distribución funcional de competencias prevista por el constituyente. En la práctica, esta interpretación implica suprimir la capacidad del CNE de cumplir su función constitucional de velar por la transparencia, legalidad y equidad de las campañas políticas. Esta lectura no solo carece de respaldo en la jurisprudencia de esta Corte, sino que además contradice directamente los fundamentos de la Sentencia SU-431 de 2015, que reconoció expresamente que el fuero presidencial debe interpretarse de manera estricta, sin afectar el normal funcionamiento de los órganos de control y sin convertirlo en una herramienta para sustraer del escrutinio institucional a quienes ejercen altos cargos del Estado. Por lo anterior, considero que la decisión mayoritaria configura una peligrosa distorsión del diseño constitucional, que en lugar de fortalecer las garantías institucionales, desnaturaliza el alcance del fuero presidencial y vacía de competencias al CNE, afectando el principio de legalidad, la autonomía de la organización electoral y, en últimas, la efectividad de la democracia. En sexto lugar, frente al argumento central de la sentencia, según el cual cualquier actuación que involucre la campaña presidencial activa automáticamente el fuero del Presidente de la República, es necesario hacer una precisión categórica: el control que ejerce el CNE sobre las campañas electorales no está dirigido a investigar al Presidente en su condición de aforado, sino a verificar la legalidad de la campaña como estructura organizativa y política, en ejercicio de las competencias expresamente atribuidas en la Constitución. En efecto, el artículo 265 de la Carta Política corresponde al CNE regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden. Esta norma, en armonía con el artículo 109 superior, establece un sistema de control previo, concurrente y posterior sobre la financiación de las campañas. Dichas funciones han sido desarrolladas por la Ley Estatutaria 996 de 2005, particularmente en su artículo 21, que regula expresamente el rol del CNE en la vigilancia de la financiación de las campañas presidenciales. En esa línea, el CNE puede adelantar auditorías, revisorías e investigaciones administrativas para verificar el cumplimiento de las reglas de financiación, incluyendo la observancia de topes y la legalidad de las fuentes. Se trata de una competencia constitucional y legal propia, objetiva y funcional, que no implica un juicio de responsabilidad personal contra el candidato electo y, por tanto, no activa el fuero previsto en los artículos 174 a 178 de la Carta Política. Desconocer este marco normativo y trasladar toda actuación de control a la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, como lo hizo la decisión mayoritaria, implica vaciar de contenido las competencias del CNE, desfigurar su papel en el sistema de frenos y contrapesos y romper con el modelo institucional diseñado por el constituyente de 1991 para preservar la transparencia del proceso democrático. Además, esta interpretación desborda el precedente fijado por la Corte en la Sentencia SU-431 de 2015, que en ningún momento ampara la exclusión del control administrativo cuando no se trata de imputaciones personales de tipo penal o disciplinario. Por el contrario, en la mencionada sentencia se reconoció expresamente que las demás autoridades mantienen sus competencias de inspección y vigilancia, siempre que no se desconozca el fuero en los casos en que realmente procede. En séptimo lugar, llama la atención que la mayoría parta de la premisa según la cual es posible escindir la competencia del CNE respecto de una campaña presidencial, permitiéndole investigar a los partidos, financiadores y demás actores, pero excluyéndolo expresamente del análisis sobre el candidato elegido. Desde la perspectiva constitucional, esta fragmentación carece de sustento. La competencia del CNE, tal como la diseñó el constituyente en los artículos 109 y 265 de la Carta, es institucional y funcionalmente inescindible: debe ejercerse de manera integral sobre la campaña como unidad política, jurídica y contable. Dividir esa competencia no solo entorpece la reconstrucción completa del flujo de ingresos y gastos, sino que además obstaculiza la labor de control y verificación, desnaturalizando el propósito mismo del control electoral. En conclusión, considero que la sentencia de la cual me aparto incurre en una interpretación indebida, irrazonable e inconstitucional, al extender el fuero constitucional más allá de su sentido y finalidad, erigiéndolo en una barrera frente a controles administrativos y electorales que no comprometen la responsabilidad penal ni disciplinaria del presidente. Al hacerlo, vacía de contenido las competencias del CNE, órgano autónomo encargado de garantizar la legalidad y transparencia de las campañas políticas en las que participa el candidato. Esta decisión no solo debilita la arquitectura del control electoral en Colombia, sino que afecta el equilibrio funcional entre los poderes públicos y erosiona la eficacia de los mecanismos institucionales de control, fundamentales en un Estado social y democrático de derecho. La extensión ilimitada del fuero presidencial termina configurando una forma de inmunidad e impunidad total del candidato elegido, lo cual resulta inadmisible en un orden constitucional en el que todos los funcionarios están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley. La Carta Política otorga un fuero en favor del cargo presidencial, pero no confiere patente de corso para que el candidato electo quede exento del control administrativo y electoral que expresamente prevén la Constitución y la ley estatutaria. Dejo así expuestos los motivos de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado