Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Referencia: SU-196 de 2023 Expediente T-8.197.319 Demandantes: Jorge Histón Segura en su condición de representante legal del Consejo Comunitario Mayor del río Anchicayá; Jasmín Victoria Rivas, representante legal del Consejo Comunitario de Taparal-Humane; Jhon Edwar Valencia Gamboa, representante legal del Consejo Comunitario de Guamia; Gladis Romero Caicedo, representante legal del Consejo Comunitario de Punta Soldado y Francisca Gamboa, representante legal del Consejo Comunitario de Bracito-Amazona. Demandados: Empresa de Energía del Pacífico - EPSA, hoy CELSIA Colombia S.A. E.S.P. (CELSIA), la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) y la Universidad del Pacífico. Magistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta corporación, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la Sentencia SU-196 de 2023. La solicitud de amparo resuelta en la providencia fue formulada por cinco de los doce consejos comunitarios de comunidades negras que habitan la cuenca del río Anchicayá (Buenaventura, Valle del Cauca). Según los hechos relatados en el escrito de tutela, el 21 de julio de 2001, la Empresa de Energía del Pacífico (EPSA, hoy CELSIA SA ESP) abrió las compuertas de fondo de la represa "El Chidral" de la Central Hidroeléctrica del Bajo Anchicayá. Entonces, gran cantidad de sedimentos fueron vertidos al río y los ecosistemas conexos se vieron afectados. Aquella afectación repercutió en las comunidades ribereñas cuya subsistencia depende del río. Por aquella contaminación, EPSA fue sancionada mediante la Resolución 556 del 19 de junio de 2002. Además, mediante el mismo acto administrativo, fueron dictadas medidas preventivas y compensatorias, respecto de las comunidades afectadas por la contaminación. Además, junto con la nación y otros, fue condenada por el Consejo de Estado. Desde que ocurrió aquel vertimiento, diecinueve años después, las compuertas de la represa no se han vuelto a abrir. Nuevamente, han acumulado gran cantidad de lodo. Los representantes de las comunidades interpusieron la presente acción de tutela ante el riesgo de la apertura de las compuertas o ante el posible colapso de la estructura que, en cualquier caso, derivaría en una situación análoga a la que se registró en 2001. Argumentaron el peligro continuado que implica la operación y el mantenimiento de una central hidroeléctrica y el déficit en el cumplimiento del plan de manejo ambiental. También, insisten en la importancia de identificar las condiciones actuales de la represa. Entonces, en resguardo de sus derechos a la salud, la vida digna y el saneamiento ambiental, los consejos comunitarios accionantes presentaron, entre otras, las siguientes solicitudes: (1) Reconocimiento del río Anchicayá y sus afluentes como sujeto de derechos. (2) Nombramiento de guardianes del río. (3) Designación de una comisión para la consolidación de un informe técnico sobre las siguientes dos materias: a) vida útil proyectada de la Central Hidroeléctrica del Bajo Anchicayá y b) existencia de amenaza de colapso de la represa y alternativas para evitar su concreción. Al valorar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, la Sala abordó el de inmediatez. Para hacerlo estableció la necesidad de analizar "(i) si la vulneración de los derechos alegados ha sido permanente en el tiempo, de forma que, si bien puede tener lugar en un momento muy anterior, resulta continua y actual; y, (ii) las condiciones de vulnerabilidad de los accionantes en cada caso concreto". Lo anterior, en vista de que la operación de la central hidroeléctrica inició en 1954 y el primer vertimiento masivo de sedimentos se produjo en julio de 2001. La Sala Plena destacó que, para la comunidad étnica, las afectaciones son continuadas y se han intensificado con el paso del tiempo. Adicionalmente, la Sala adujo que la falta de cumplimiento de las medidas ambientales y la ausencia de los controles necesarios han consolidado un riesgo inminente de colapso. La Sala Plena encontró que, en efecto, la afectación de la que se solicita protección es continuada. Según la providencia, sus efectos se han prolongado en el tiempo y, de esa suerte, son actuales. Advertido el cumplimiento de los demás requisitos de procedibilidad, la Sala Plena concentró su análisis en la solución del siguiente problema jurídico: ¿Vulneraron la empresa CELSIA y las autoridades de seguimiento y control de la Central Hidroeléctrica del Bajo Anchicayá los derechos fundamentales a un ambiente sano, al agua, a la alimentación, al trabajo, a la consulta previa y al principio de respeto a la diversidad étnica y cultural de los accionantes, debido a las presuntas deficiencias en la operación y manejo de la hidroeléctrica y la consecuente afectación del río Anchicayá, así como por el posible incumplimiento en la implementación del Plan de Manejo Ambiental? Esta corporación resolvió dicho problema en sentido afirmativo. Concluyó que los derechos fundamentales a un ambiente sano, al agua, al trabajo, a la alimentación, a la igualdad y a la consulta previa, en sus dimensiones individual y colectiva, fueron vulnerados. Lo anterior, por el incumplimiento reiterado de las medidas de manejo ambiental -así como por la inexistencia de algunas otras medidas- y por la incertidumbre sobre la forma de operación de la hidroeléctrica, y del control de la ANLA sobre aquella, que redundan en una afectación directa de la parte accionante, como consecuencia de su exposición a un riesgo ambiental. En estas circunstancias el desenvolvimiento cotidiano de las comunidades negras en la zona, en función del río, se ve afectado, pues compromete sus actividades tradicionales, como alimentarias, económicas y laborales. La Sala Plena resolvió revocar las decisiones de instancia y en su lugar, conceder el amparo solicitado. Las medidas de restablecimiento de los derechos comprometidos se enfocaron en la implementación de proyectos productivos, de fortalecimiento piscícola y generación de empleo, como medios para asegurar la subsistencia de las comunidades en su territorio ancestral en condiciones de dignidad, de acuerdo con sus usos y costumbres. A su vez, las órdenes procuraron consolidar las figuras de protección ambiental pendientes de concreción, en relación con la situación ambiental que dio origen a la tutela. Todo lo anterior con la participación efectiva de las comunidades étnicas. Adicionalmente, el pleno de esta corporación estimó que no se cumplían las condiciones para efectuar el reconocimiento de la entidad natural como sujeto de derechos. Expuestos los argumentos centrales de la providencia, encuentro necesario reiterar mi adhesión al sentido de la decisión. Coincido con las conclusiones sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad. También con los argumentos respecto de la existencia de una vulneración a los derechos de las comunidades negras de la zona. Hecha esta declaración, en la que consta mi respaldo a las conclusiones generales a las que arribó la Sala Plena, suscribo la presente aclaración de voto con el propósito de manifestar mi desacuerdo sobre un punto específico: la fundamentación del requisito de inmediatez. En los fundamentos jurídicos 141 a 149, la sentencia analizó el cumplimiento del requisito de inmediatez. Advirtió que el análisis de tal exigencia debía considerar dos factores: "(i) [S]i la vulneración de los derechos alegados ha sido permanente en el tiempo, de forma que, si bien puede tener lugar en un momento muy anterior, resulta continua y actual; y, (ii) las condiciones de vulnerabilidad de los accionantes en cada caso concreto". Para hacer el análisis correspondiente, recordó los argumentos tanto de los accionantes como de la Defensoría del Pueblo. Alegaron que, pese al carácter pretérito de los hechos que dieron origen a la vulneración de los derechos, en 1954 -entrada en operación de la hidroeléctrica- y 2001 -vertimiento masivo de sedimentos-, existe una afectación continuada sobre los derechos fundamentales reivindicados. Según ambos sujetos procesales, la afectación es de tipo continuado; en el presente, tan solo se habría intensificado. Además, los dos intervinientes perciben un riesgo inminente de colapso en la hidroeléctrica a causa de la ausencia de controles medioambientales efectivos. Al respecto, la Sala Plena recordó que para estos sujetos procesales "si bien el derrame masivo de sedimentos ocurrió en 2001, la operación y [el] mantenimiento actual [...] de la represa podrían estar implicando una vulneración presente a los derechos fundamentales de las comunidades que habitan en la cuenca del río Anchicayá. Según advierten los accionantes, la empresa CELSIA no ha implementado adecuadamente el Plan de Manejo Ambiental que se le impuso luego del derrame masivo de sedimentos en el año 2001, y las autoridades ambientales no han ejercido las acciones de control y seguimiento suficientes". Para la mayoría de la Sala, "[t]odo lo anterior confirma que se cumple el requisito de inmediatez, puesto que, se trata presuntamente de una vulneración de derechos de carácter actual e incluso de un riesgo futuro que pudiera estar por materializarse". Además, resaltó la existencia de un riesgo derivado del funcionamiento actual de la hidroeléctrica. Este consiste en la posibilidad de la ocurrencia de un nuevo vertimiento masivo de sedimentos, semejante al de 2001, y del colapso de la represa por la antigüedad de su infraestructura. También, apreció que pese a la existencia de medidas ambientales estas no han sido cumplidas profundizando la situación de vulnerabilidad de las comunidades. Efectuado así el análisis sobre el requisito de inmediatez, la providencia concluye que la vulneración de los derechos reivindicados por los accionantes es actual en vista de los argumentos esgrimidos por los accionantes y por la Defensoría del Pueblo. Es decir, estima que el compromiso de las garantías constitucionales involucradas es de tipo continuado. Surgió en 2001 y se mantiene en el presente. Desde mi perspectiva, era innecesario considerar la existencia de una afectación continuada. El hecho generador de la vulneración actual de los derechos de las comunidades negras comprometidas es la ausencia de información sobre el estado, la operación y los controles administrativos que operan sobre la hidroeléctrica. Es decir, la falta de reconocimiento del estado de la represa, cuyo origen está en las falencias que se presentan en el trámite de control y seguimiento a cargo de la autoridad ambiental. Asimismo, la alegada vulneración surge del incumplimiento y la falta de efectividad de los mecanismos ambientales de protección, cuyos efectos son posteriores a los hechos registrados en 2001. Está demostrado que la falta de información sobre el estado de la represa implica una amenaza sobre los derechos de la comunidad que no coincide con aquella generada en el año 2001. Esta, consiste en el inminente desplome de la represa. Tal riesgo no data de 2001. Por el contrario, surgió tiempo después, en el proceso de seguimiento y control efectuado por la ANLA; incluso es posterior a la Resolución 1533 de 2015, en la cual la ANLA resolvió abstenerse de aprobar la ficha de manejo de tránsito de sedimentos en el embalse, asociada con la utilización de la descarga de fondo. Esta decisión y su aplicación ocasionó, con el tiempo, la amenaza de desplome de la infraestructura de la represa ante la cual la comunidad ha interpuesto la acción de tutela de la referencia. Aquel es un nuevo riesgo inexistente en el pasado. Por lo tanto, la situación no puede percibirse continua desde el año 2001, como pareciera plantearlo la decisión mayoritaria de la que me aparto en esta ocasión. En los anteriores términos dejo expuesta mi