Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia SU.061 01DERECHO AL LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESION DE ABOGADO (Salvamento de voto)DEBIDO PROCESO-Vulneración por falta de garantías en la defensa del actor (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-331650Con el debido respeto debo manifestar que, por las razones aquí expuestas, me separo de la decisión adoptada y de su motivación.En efecto, estimo que los derechos fundamentales del actor fueron violados y que, siguiendo precedentes jurisprudenciales aplicados a casos muy parecidos, la Corte Constitucional ha debido restablecerlos mediante la tutela, así fuera con carácter transitorio, como el propio demandante -consciente de la existencia de otros medios judiciales- lo solicitó.Ante todo, debo afirmar que el camino procesal indicado en el fallo al solicitante -que lo remite a la etapa del juicio- parte del supuesto de la resolución de acusación, en la cual consiste precisamente el daño a él causado en virtud de las protuberantes vulneraciones del derecho al debido proceso durante la fase investigativa.La Corte declara en la parte motiva que "en ningún caso puede llegar a obstaculizarse el ejercicio de la profesión de abogado para hacer nugatorio el derecho de defensa de las partes en un proceso, de cualquier naturaleza que éste sea, so pretexto de reprimir conductas delictivas, así como tampoco puede invocarse el libre ejercicio profesional para realizar conductas que puedan, en realidad, constituir apenas maniobras que formen parte del iter criminis, pues, en tal evento, ellas han de ser objeto de investigación por parte del Estado para que previo esclarecimiento sobre el asunto, se decida luego lo que en derecho corresponda...".Cita la Corporación el fallo T-820 del 21 de octubre de 1999 (M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra), en el que con toda razón se afirma que el sólo ejercicio de la medicina o de la abogacía en favor de una persona "que esté al margen de la ley o se presuma que lo está, no hace por sí sola su actividad ilícita". Y se añade: "Una es la actividad del sujeto que se asiste y otra, muy distinta, la de quien, en ejercicio de su profesión, le presta sus servicios para suplir sus necesidades".Comparto plenamente esas observaciones, pero estimo que ellas han debido conducir, a la inversa de lo que ocurrió, al otorgamiento del amparo, pues del conjunto de documentos que hacen parte del expediente conocido por la Corte resulta con claridad que el proceso iniciado contra el actor está relacionado directamente con el libre ejercicio de su profesión de abogado. Y, con base en la presunción de inocencia que el artículo 29 de la Constitución Política plasma en favor de toda persona, el Estado no puede inferir anticipadamente que ese sólo ejercicio implique la comisión de delitos por parte del profesional. Será necesario que, previo un debido proceso, rodeado de todas las garantías contempladas en la Constitución, se demuestre fuera de toda duda su responsabilidad penal por hechos, distintos de ese sólo ejercicio, que sean punibles. Y únicamente entonces podrá afirmarse que aquél ha sido invocado "para realizar conductas que puedan, en realidad, constituir apenas maniobras que formen parte del iter criminis...".Entre tanto, como lo estipula con claridad el artículo 29 de la Carta, la persona tiene derecho a la defensa "durante la investigación y el juzgamiento" (subrayo), a "presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra" (subrayo).La manera en que está expresada esa garantía muestra un celo tal en el Constituyente que el inciso último del referido artículo declara sin ambages: "Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".Y, en mi criterio, en el caso de autos, según lo que aparece en el expediente, el demandante no ha tenido en la etapa investigativa la plenitud de las garantías inherentes a su defensa, ya que además del problema de la falta de competencia de la Fiscal Delegada -que, como se verá, fue establecida nítidamente en la ponencia original presentada a la Corte por el doctor Jairo Charry Rivas-, no fueron practicadas pruebas decisivas, ya decretadas, con el efecto coincidencial de interrumpir términos que favorecían la libertad del sindicado.En efecto, en auto del 8 de noviembre de 1999 (Primera Instancia Nº 4195), dictado por la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema, puede leerse que el doctor Hugo Escobar Sierra solicitó que se interrogara, sobre la relación que habían tenido con él, a treinta y tres personas, y que la investigadora, en dicha providencia, manifestó: "La Fiscalía acogerá la petición expresa, aunque varios de los referidos ya fueron interrogados al respecto, como los doctores JUAN ALBERTO PAEZ MOYA, DARIO VELANDIA TRIVIÑO y hará lo propio en las diligencias por practicar a partir de la fecha. En los interrogatorios a través de despacho comisorio y las pruebas ordenadas en el exterior, sus apoderados deberán estar atentos para participar en las diligencias y si lo consideran conveniente, interrogar a los declarantes".Sin embargo, de los antecedentes del proceso de tutela puede inferirse que fueron oídos apenas unos pocos de los testigos cuya declaración se decretó, lo cual implica que fue lesionado el derecho a la prueba, al que tanto valor ha conferido la jurisprudencia de esta Corte.No se olvide lo expresado en la Sentencia SU-087 del 17 de febrero de 1999, en la cual, por unanimidad, esta Corte afirmó:"3. El procesado tiene derecho a que se practiquen todas las pruebas decretadasAunque la tutela no se concede, razones de pedagogía constitucional llevan a la Corte a advertir que la práctica de la integridad de las pruebas que hayan sido solicitadas por el procesado y decretadas por el juez, hace parte del debido proceso y que este derecho fundamental resulta vulnerado cuando la autoridad judicial obra en sentido diferente.Según el artículo 29 de la Constitución, la persona que sea sindicada tiene derecho a la defensa y, por lo tanto, de esa norma -que responde a un principio universal de justicia- surge con nitidez el derecho, también garantizado constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen en contra del procesado y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia.El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas solicitadas son pertinentes, conducentes y procedentes, y si en realidad, considerados, evaluados y ponderados los elementos de juicio de los que dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento de los hechos y a la definición acerca de la responsabilidad penal del procesado. Y, por supuesto, le es posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar.Pero -se insiste- tal decisión judicial tiene que producirse en la oportunidad procesal, que corresponde al momento en el cual el juez resuelve si profiere o no el decreto de pruebas; si accede o no -en todo o en parte- a lo pedido por el defensor, motivando su providencia.Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial.Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea por culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado".Varias sentencias posteriores han ratificado este criterio. La sentencia de la cual discrepo entendió que las pruebas habían sido negadas por inconducentes e impertinentes (pág. 17), pero, como no se cita allí la fecha de la providencia, me parece que entonces se trataba de otras pruebas, y no de éstas, que evidentemente fueron decretadas.Compartí plenamente el proyecto de fallo registrado ante la Sala Plena para la sesión de la fecha por el doctor Jairo Charry Rivas y sobre el cual versó el debate, en el que se dijo, en materia de competencia para el trámite de apelación de autos interlocutorios dictados por fiscales delegados:"8. Con base en lo anterior, la Sala deberá resolver si, como lo afirma el actor, las decisiones proferidas por el Vicefiscal General constituyen actos arbitrarios que vulneran el debido proceso que se adelanta contra el doctor Hugo Escobar Sierra, o si, como lo sostiene el accionado, tienen pleno sustento legal y reglamentado.Debido proceso en el trámite de la apelación de autos interlocutorios dictados por Fiscales Delegados.9. El derecho fundamental al debido proceso es una cláusula abierta que consagra un conjunto de garantías mínimas que deben ser desarrolladas por el Legislador, dentro de un margen amplio de configuración. En este sentido, es la propia norma superior (C.P. arts. 28 y 29) la que limita dicha labor legislativa y judicial a fin de garantizar la preexistencia de la forma para cada juicio que conlleve a la verdad procesal. De ahí que, en especial en materia penal, el proceso busca salvaguardar derechos y libertades de las personas y, al mismo tiempo, pretende sancionar conductas penalmente reprochables para luchar contra la delincuencia y la impunidad.En ese orden de ideas, el conjunto de derechos y garantías que consagran los artículos 28 y 29 de la Carta se encuentran radicados en cabeza del posible infractor, los cuales deben ser armonizarlos con el conjunto de procedimientos que ha diseñado el Legislador y que le permite ejercitarlos y asegurarlos. En tal virtud, corresponde al operador judicial hacerlos efectivos, pues su desconocimiento o violación comporta una situación irregular que al ser calificada por el juez constitucional como ostensible, conduce a la existencia de una vía hecho, en virtud de la cual procede la acción de tutela.Así las cosas, para resolver si existe vulneración del debido proceso, el juez constitucional deberá estudiar el procedimiento legalmente establecido para resolver la segunda instancia de autos interlocutorios proferidos por los Fiscales Delegados.10. El accionado sostiene que el trámite que reprocha, tiene ocurrencia con ocasión de la delegación que efectuó el Fiscal General de la Nación en el Vicefiscal (Resolución Nº 0-1113 del 9 de julio de 1999). En efecto, dicha decisión está fundamentada en las atribuciones contenidas, de manera especial, en los artículos 121-4 y 121-A-5 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con los artículos 15-1, 20-3 y 22-2 del Decreto 2699 de 1991, según los cuales es delegado del Fiscal General de la Nación el Vicefiscal General de la Nación, "en aquellos procesos que directamente le asigne...".En lo pertinente la resolución cuestionada dispone:"ARTICULO

PRIMERO. DESIGNASE al señor VICEFISCAL GENERAL DE LA NACION JAIME CORDOBA TRIVIÑO, como Fiscal Delegado Especial para que asuma el conocimiento de la segunda instancia a que se contrae la investigación adelantada en relación con las presuntas irregularidades en el trámite de conciliación celebrado entre el Ministerio de Transporte y la firma DRAGACOL S.A.".Las decisiones de instancia que se revisan no encontraron yerro, arbitrariedad o capricho por parte del Fiscal General de la Nación, puesto que la Resolución que otorga competencia al Vicefiscal está sustentada en los artículos 121 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.Pues bien, el artículo 121-4 del C.P.P. señala que corresponde al Fiscal, "cuando sea necesario para asegurar la eficiencia" de la investigación, cambiar el fiscal que investiga. El artículo 121A-5 del CPP señala que el Vicefiscal General podrá "actuar como fiscal delegado especial, en aquellos procesos que directamente le asigne el Fiscal General de la Nación". Los artículos 151-1, 20-3 y 22-2 del Decreto 2699 de 1991, disponen que el Vicefiscal General de la Nación, es delegado especial del Fiscal "en aquellos procesos que directamente le asigne...".Así, conforme a la anterior interpretación podría decirse que la investigación objeto de estudio, es un asunto que puede ser delegado por el Fiscal, por cuanto los casos cuya competencia es exclusiva de ese funcionario son estrictamente taxativos. Sin embargo, de acuerdo con lo reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación la delegación se ejecuta por la autoridad titular de la atribución, la cual tendrá como finalidad principal el descongestionamiento del órgano superior. Por consiguiente, el anterior argumento sólo es válido si el Fiscal es titular de la competencia que delega, pues de lo contrario no podría trasladar una función que no le pertenece.(...)11. Ahora bien, según el artículo 27 de la Ley 270 de 1996, que desarrolló para este efecto, el numeral 3º del artículo 123 del CPP, las actuaciones interlocutorias de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia cuando investiguen, califiquen y acusen directamente conductas, desplazando a los fiscales delegados ante tribunales y juzgados, están sometidas al principio de la doble instancia. Especialmente, el parágrafo del artículo 27 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia dispuso:"PARAGRAFO. Los funcionarios judiciales de la Fiscalía encargados en forma exclusiva de tramitar los recursos de apelación entrarán a ejercer sus funciones a más tardar dentro de los dos años siguientes a la vigencia de esta ley".En el mismo sentido, el artículo 122 del Código de Procedimiento Penal señaló:"Dentro de la Fiscalía General habrá funcionarios judiciales con la función exclusiva de tramitar los recursos de apelación y de hecho contra las providencias interlocutorias proferidas por el Fiscal Delegado o la unidad de la Fiscalía que dirija la investigación. Sólo para estos efectos tienen la calidad de fiscales delegados. Cuando en los artículos siguientes se hace referencia a fiscales delegados y se les otorga la función de decidir recursos se entiende que esa competencia está atribuida exclusivamente a los funcionarios judiciales señalados".De acuerdo con estas disposiciones, los autos interlocutorios deben ser desatados por los distintos funcionarios judiciales de la Fiscalía, así:a) Contra las providencias que profiera el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, conocerán de manera exclusiva, los Funcionarios judiciales de la Fiscalía encargados de resolver de estos asuntos.b) Corresponde a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, decidir los recursos de apelación y de hecho proferidos por los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores (art. 123.2 C.P.P.).c) A los Fiscales Delegados ante los tribunales superiores, se les asignó dirimir las apelaciones recursos que se interpongan contra las decisiones interlocutorias proferidas por los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales y promiscuos (art. 152.2 C.P.P.).12. Lo anterior permite colegir que: a) los recursos de apelación y de hecho que se presentan contra las decisiones de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, deberán ser resueltos por los funcionarios de la Fiscalía que tienen de manera exclusiva esta actividad, b) que, en consecuencia, esos funcionarios judiciales son los únicos competentes para resolver dichos recursos.Es claro entonces que el Fiscal General no sólo carecía de facultad para delegar una función que no le estaba asignada, sino que esa competencia era exclusiva de un grupo de personas que la ley consideró las únicas en condiciones de resolver, de forma autónoma e independiente, los recursos que garantizan el principio de la doble instancia en las actuaciones de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. De lo anterior surge como evidencia además, que el Vicefiscal General tiene múltiples funciones asignadas legalmente (entre otros, artículo 121A C.P.P.), lo cual no le permitiría ser una autoridad encargada de resolver en forma exclusiva los recursos de apelación y de hecho que profieran los Fiscales Delegados".Todo lo anterior me ha llevado a disentir, de la manera más respetuosa, de lo resuelto, pues creo que, para guardar coherencia con anteriores decisiones en materia de "vías de hecho" en providencias judiciales, inclusive cometidas en la etapa de la investigación por funcionarios de la Fiscalía, la Corte Constitucional ha debido conceder esta tutela y privar de efectos las actuaciones adoptadas con base en violación al debido proceso.De generalizarse la tesis según la cual frente a toda irregularidad procesal de la investigación tiene el sindicado un medio de defensa judicial en la etapa del juicio, esta Corporación tendrá que recoger definitivamente su consolidada jurisprudencia en torno al otorgamiento de tutelas contra providencias y actuaciones de la Fiscalía General de la Nación.JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistradoFecha, ut supra ---pies de página---