Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-961 06 DE LOS MAGISTRADOS MARCO GERARDO MONROY CABRA YRODRIGO ESCOBAR GILCONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Posibilidad de pactar arbitraje internacional (Aclaración de voto)En cuanto la controversia se limite a la discusión de la normatividad jurídica que se considera determinante de la inversión el artículo 7° permite la cláusula compromisoria y si las partes en su autonomía la aceptan se debe establecer un tribunal nacional de arbitraje regido exclusivamente por la ley colombiana. Sin embargo, si la controversia versa sobre otros aspectos como la existencia o no de los requisitos esenciales del contrato de estabilidad jurídica, o terminación anticipada del contrato, en otras cuestiones derivadas de la inversión extranjera nueva o anterior a la Ley 963, es posible pactar arbitraje internacional en aplicación del artículo 11 que exige “respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano” dentro de los cuales están incluidos los tratados sobre inversión extranjera vinculantes para Colombia.Referencia: expediente D-6304Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 7° (parcial) de la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.Con nuestro acostumbrado respeto nos permitimos Aclarar nuestro Voto en la sentencia de la Referencia, en la siguiente forma:Estamos de acuerdo con la exequibilidad de la frase “En este caso se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por las leyes colombianas” que hace parte del artículo 7° de la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”..Nuestra aclaración de voto se fundamenta en que la Corte ha debido interpretar armónicamente el artículo 7° y el 11 de la Ley 963 de 2005 por cuanto el cargo formulado por el actor era que al inversionista extranjero se le impide “un adecuado acceso a la administración de justicia”.Las razones que fundamentan la aclaración de voto son las siguientes:1°. El objeto de la ley es establecer los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad no solo de promover inversiones nuevas sino de “ampliar las existentes en el territorio nacional”.Ahora bien, los inversionistas pueden ser nacionales o extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional. Solo se excluyen las inversiones extranjeras de portafolio (arts. 1 y 2).2°. Si bien los contratos de estabilidad jurídica deben indicar de manera expresa y taxativa “las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión (art.3), sin embargo pueden existir controversias no solo respecto de la normatividad sino otros aspectos como la existencia de los requisitos esenciales de dicho contrato de estabilidad o el cumplimiento del contrato o en cuanto a la legalidad de la terminación del contrato (arts. 4 y 8).3°. En cuanto la controversia se limite a la discusión de la normatividad jurídica que se considera determinante de la inversión el artículo 7° permite la cláusula compromisoria y si las partes en su autonomía la aceptan se debe establecer un tribunal nacional de arbitraje regido exclusivamente por la ley colombiana.Sin embargo, si la controversia versa sobre otros aspectos como la existencia o no de los requisitos esenciales del contrato de estabilidad jurídica, o terminación anticipada del contrato, en otras cuestiones derivadas de la inversión extranjera nueva o anterior a la Ley 963, es posible pactar arbitraje internacional en aplicación del artículo 11 que exige “respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano” dentro de los cuales están incluidos los tratados sobre inversión extranjera vinculantes para Colombia.Ahora bien, el respeto de los tratados de los cuales Colombia sea Estado parte deriva del artículo 9 de la Constitución que establece “el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. Ahora bien, uno de los principios fundamentales del derecho internacional es el principio “Pacta sunt servanda” que está aceptado por las Cartas de la ONU y la OEA, por la jurisprudencia internacional y que constituye norma imperativa de derecho internacional o de “Jus Cogens”. Por tanto, si existe un tratado bilateral o multilateral que regule la inversión extranjera en Colombia hay que aplicar lo allí previsto en relación con la solución de controversias siempre y cuando los inversionistas nacionales o extranjeros no hayan aceptado la cláusula compromisoria prevista en el artículo 7° de la Ley 963 de 2003 que es facultativa.4°. Es posible interpretar armónica y sistemáticamente los artículos 7° y 11 para respetar la cláusula compromisoria facultativa respecto al arbitraje nacional con lo previsto, en el artículo 11 respecto de tratados internacionales de los cuales Colombia sea Estado Parte en los cuales se pueda pactar otro mecanismo como la conciliación internacional o el arbitraje internacional para lo cual es fundamental respetar la autonomía tanto del Estado como de los inversionistas nacionales o extranjeros. No es obligatorio pactar la cláusula compromisoria prevista en el artículo 7° sino que las partes en el contrato de estabilidad jurídica pueden pactar otro sistema de solución de controversias previstas en un tratado del cual es Estado Parte Colombia conforme al artículo 11 con las limitaciones previstas en dichos tratados respecto al orden público internacional. En estos términos dejamos fundamentada nuestra Aclaración de Voto. MARCO GERARDO MONROY CABRAMagistradoRODRIGO ESCOBAR GILMagistrado