ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-961 DE 2006Referencia: expediente D-6304Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 7° (parcial) de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.Magistrado Ponente:Dr. RODRIGO ESCOBAR GILCon el acostumbrado respeto y aunque comparto la decisión adoptada por la Corte debo reiterar las razones por las cuales en la discusión el proyecto correspondiente manifesté que presentaría una aclaración de voto. Esa aclaración apunta a reiterar el respeto que en materia de compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano, debe observar éste.Así las cosas, considero que entre los elementos de análisis y de fundamentación de la decisión ha debido incluirse la incidencia que para la decisión adoptada tienen instrumentos internacionales como las Convenciones de Washington y de Nueva York y los tratados bilaterales de inversión. De acuerdo con lo anterior, existen varios elementos en la Ley 963 de 2005 que resultan relevantes: No se trata de una regulación integral de las inversiones y de todos los factores determinantes para la adopción de decisiones de ese tipo (físicas, económicas, de información, etc.); la Ley 963 de 2005 constituye apenas una herramienta más dentro de la política del Estado en esa materia, cuyo objeto se circunscribe únicamente a los presupuestos jurídicos internos de la inversión, que el Estado se obliga a respetar frente a posibles cambios adversos de normatividad. En ese sentido, como se señaló en la Sentencia C-961 de 2006, el sometimiento del tribunal de arbitramento a las leyes colombianas, se justifica en tanto que son ellas las que constituyen el objeto principal del contrato, de manera que la previsión del legislador en ese sentido no resulta desproporcionada o irrazonable; La naturaleza eminentemente contractual y, por tanto, voluntaria del contrato de estabilidad jurídica previsto en la Ley 963 de 2005, pues ésta no impone unilateralmente sus efectos al inversionista, quien libremente puede o no acudir a un acuerdo de ese tipo, según lo considere conveniente para sus intereses; en ese sentido, la Ley 963 de 2005 representa la posibilidad de suscribir un tipo especial de contratos con el Estado, pero no la obligación de hacerlo.El carácter igualmente voluntario de la estipulación de la cláusula compromisoria para la solución de las controversias surgidas del contrato (primera parte del artículo 7º), cuyo pacto tampoco es obligatorio y, por tanto, no condiciona o afecta la validez del acuerdo de estabilidad jurídica; y La imposibilidad de que a través de los contratos de estabilidad jurídica se desconozcan “los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano” (art.11), frente a lo cual la Corte ya había indicado expresamente que no se trata de “una previsión legal superflua, dado es que evidente que ningún contrato suscrito por el Estado colombiano puede vulnerar la Constitución o los tratados internacionales ratificados por el mismo, so pena de nulidad absoluta por violación de normas de orden público.”Las convenciones de Washington y de Nueva York y los tratados bilaterales de inversión (BIT). Las convenciones de Washington y de Nueva York y los tratados bilaterales de inversión (BIT) contienen disposiciones en materia de arbitramento, sobre las cuales ya se ha pronunciado esta Corporación. En esta medida, es necesario referirse a unas y otros antes de iniciar el examen de constitucionalidad de las normas acusadas. La Convención de Washington “SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS ESTADOS” del 18 de marzo de 1965, fue aprobado por la Ley 267 de 1995 y declarado exequible mediante Sentencia C-442 de 1996.De acuerdo con el preámbulo de dicho convenio, el mismo se suscribe en consideración de la necesidad de propender por la cooperación internacional, con el fin de lograr el desarrollo económico y la función que, en ese campo, desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado. En tal sentido, se tiene en cuenta la posibilidad de que se presenten diferencias entre los Estados contratantes y los nacionales de otros Estados que hacen inversiones en uno de ellos, para lo cual la convención auspicia la conciliación y el arbitramento internacionales, como mecanismos idóneos para la solución de los diferendos referentes a las inversiones internacionales.En este convenio se origina el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI-, que tiene por objeto “facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio.” (art. 1º, numeral 2º) De esta forma, la Convención de Washington de 1965 se encarga de regular la creación y organización del CIADI (Capítulo I), su jurisdicción y los conflictos que puede conocer y decidir (Capítulo II), la regulación de la conciliación (Capítulo III) y del arbitramento (Capítulo IV), las causales de sustitución y recusación de conciliadores y árbitros (Capítulo V), el pago de las costas del procedimiento y el lugar donde éste debe llevarse a cabo (Capítulos VI y VII, respectivamente), así como la forma de solución de controversias entre los Estados -derivadas del tratado- (Capítulo VIII), las enmiendas (Capítulo IX) y las disposiciones finales. Con relación a la constitucionalidad de este tratado, la Corte señaló que el propósito del CIADI se “aviene a la normatividad constitucional colombiana”, en la medida que el establecimiento de mecanismos alternativos dirigidos a la resolución de conflictos relativos a inversiones internacionales, con el propósito de fortalecer la cooperación económica y afianzar los mecanismos de atracción a la inversión extranjera, “son coincidentes con la obligación estatal de promover la internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P., artículos 150-16 y 226)”. Así mismo, indicó que la Convención de Washington, en tanto instrumento idóneo para brindar mayores niveles de seguridad a los inversionistas extranjeros, “desarrolla el contenido del artículo 227 de la Carta, según el cual el Estado propenderá por la integración económica, social y política con las demás naciones.” Respecto del arbitraje, la Convención señala entre otros aspectos, que el Tribunal se compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes (Art.37). Indica que si las partes no se pusieren de acuerdo sobre el número de árbitros y el modo de nombrarlos, el Tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el Tribunal, de común acuerdo (ibídem). Advierte que la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado Contratante, salvo que las partes consientan en ello. (Art.39)Con relación a la ley aplicable al arbitramento, la Convención indica que el Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes y que, a falta de acuerdo, aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, “incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.” (Art.42) Advierte que el Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley y que el conflicto se podrá decidir ex aequo et bono, si las partes así lo acuerdan. (ibídem) Ahora bien, la suscripción de la Convención de Washington no obliga automáticamente a los Estados firmantes a someter sus conflictos de inversión a la jurisdicción arbitral del CIADI, pues en su preámbulo se advierte “que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado”. A su vez, el artículo 25 de la Convención señala que la jurisdicción del CIADI se extiende a las diferencias que surjan de una inversión “que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro.” Adicionalmente, el artículo 26 señala que un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, “como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio.”Al respecto, la Corte señaló:“• El consentimiento de las partes. Los comentaristas de la Convención de Washington han señalado que ésta se encuentra fundamentada sobre una base enteramente consensual y que el consentimiento de las partes constituye la "piedra angular" de la competencia del CIADI. Este principio de la autonomía de la voluntad no solamente se extiende a la competencia del Centro sino a las reglas de derecho con base en las cuales un tribunal haya de resolver un determinado diferendo (artículo 42(1)). Se ha dicho, igualmente, que esta característica del Tratado es un factor que contribuye a darle flexibilidad y seguridad jurídica. En efecto, el criterio de las partes es un factor particularmente benéfico en un ámbito que, como el de las inversiones internacionales, se caracteriza por presentar una diversidad de situaciones y de relaciones. Por otro lado, es importante resaltar que la ratificación de la Convención no constituye la manifestación del consentimiento de un Estado de someterse a la jurisdicción del CIADI. Este consentimiento debe ser prestado, tanto por el Estado como por el inversionista, en forma escrita, de manera clara y sin reservas y puede adoptar varias modalidades. El Estado puede manifestar su consentimiento caso por caso, dentro de acuerdos de inversión, a través de normas legales o reglamentarias, etc. Por su parte, el inversionista deberá prestar su consentimiento en cada caso particular antes de acceder a la jurisdicción del Centro.(…)”Opina esta Corporación que las normas de la Convención de Washington que regulan la jurisdicción del CIADI son compatibles con las disposiciones de la Constitución Política de Colombia. En primer lugar, en este punto cabe efectuar el mismo análisis que se hizo más arriba (ver N° 4) en torno a la viabilidad constitucional del arbitramento y la conciliación internacionales en materia de inversiones extranjeras. De otro lado, los principios que rigen la jurisdicción del Centro, antes expuestos, son particularmente respetuosos con las atribuciones soberanas y con la independencia del Estado colombiano. En efecto, la suscripción del Tratado no impone a los Estados contratantes tener que recurrir, en forma obligatoria, siempre que surja una diferencia con un inversionista extranjero, a la jurisdicción del CIADI. El consentimiento de las partes a someterse a la competencia del Centro puede llegar, incluso, a prestar el consentimiento caso por caso, lo cual implica que el Estado puede decidir soberanamente en qué eventos acude o no ante el CIADI para resolver los mencionados conflictos. Lo anterior se refuerza con la posibilidad (artículo 25(4)) de que el Estado, al ratificar, aceptar o aprobar el Convenio manifieste qué tipo de diferencias acepta someter a la jurisdicción del Centro. De igual forma, las competencias de los organismos judiciales y administrativos nacionales no se ven interferidas por las atribuciones del CIADI. Si bien la Convención de Washington consagra como principio general el no agotamiento de las vías procesales nacionales, al mismo tiempo determina que, si el Estado así lo desea, puede supeditar su consentimiento a someterse la jurisdicción del Centro al agotamiento de sus vías administrativas y judiciales internas. En opinión de la Corte, esta salvedad deja a salvo las potestades que, sobre conflictos relativos a inversiones internacionales, pudiesen tener los órganos judiciales y administrativos colombianos.” (se subraya)En consecuencia, a pesar de que con la Convención de Washington “el inversionista adquiere una capacidad jurídica propia frente a un tribunal internacional, independiente de los derechos y de la voluntad de su Estado de nacionalidad, la cual se ejerce frente a un Estado extranjero”, no le otorga a ese inversionista un recurso arbitral directo, pues en todo caso se requiere el consentimiento escrito del Estado Contratante receptor de la inversión, que como ya se señaló, no se entiende dado con la suscripción de dicha convención. Ahora bien, además de la Convención de Washington de 1965, Colombia ha suscrito diversos Tratados Bilaterales de Inversión (BIT) que tienen por objeto conceder protecciones recíprocas a los inversionistas de los Estados firmantes. En relación con las características esenciales de estos tratados, que incluyen mecanismos internacionales de solución de controversias aceptados por Colombia, la Corte ha señalado:Los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones constituyen un modelo especial de Convenios conocidos a nivel internacional con la sigla inglesa BITs (Bilateral Investment Treaties), que se caracterizan por contener cláusulas “tipo” en las que se consagran básicamente estos puntos: (1) definición del tipo de inversiones protegidas; (2) obligación de garantizar al inversionista del Estado co-signatario un trato no inferior al que la legislación interna concede a sus nacionales (trato nacional) o a inversionistas de cualquier tercer Estado (cláusula de la nación más favorecida); (3) prohibición de toda discriminación de los inversionistas extranjeros en relación con los nacionales; (4) salvaguarda de las inversiones supeditando su expropiación a motivos de utilidad pública o de interés social, a su no aplicación de manera discriminatoria y al pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva; (5) libre transferencia de la inversión y de las utilidades, y (6) mecanismos de solución de controversias, entre lo más relevante. (se subraya)Estos tratados combinan diferentes formas de solución de controversias y varios de ellos, a diferencia de la Convención de Washington, sí otorgan, a elección del inversionista, un recurso arbitral internacional directo para la solución de las controversias con el Estado receptor de la inversión, bien sea a través del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI- (Convención de Washington de 1965), de un arbitraje ad-hoc bajo las Reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- o de otros centros de arbitraje internacional expresamente aceptados. En ese sentido, la suscripción y ratificación del tratado bilateral de inversión constituye el consentimiento del Estado Parte para ser convocado a un tribunal de arbitramento internacional, de manera que el inversionista no queda supeditado a una reclamación diplomática por parte de su Estado para la solución de la respectiva controversia. El inversionista como tal, quien no es parte de los tratados bilaterales de inversión, obtiene en esos casos la facultad de optar por los mecanismos de solución de controversias previstos en ellos, aún cuando conserva la posibilidad de acogerse a la legislación interna del respectivo Estado y a los mecanismos judiciales que éste conceda en caso de conflicto. Así, por ejemplo, el Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones, aprobado mediante la Ley 672 de 2001, señala:“ARTÍCULO
IX. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE Y UN INVERSIONISTA DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE1. Las controversias que surjan en el ámbito de este Acuerdo, entre una de las Partes Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante que haya realizado inversiones en el territorio de la primera, serán, en la medida de lo posible, solucionadas por medio de consultas.
2. Si mediante dichas consultas no se llegare a una solución dentro de tres meses a contar de la fecha de solicitud de arreglo, el inversionista podrá, remitir la controversia; a) a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión; b) A un tribunal ad hoc que, salvo que las partes en la diferencia acordaren lo contrario, se establecerá en virtud de las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; c) A arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, abierto para la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.
3. Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los tribunales arbitrales señalados en los literales b) y c) del numeral anterior.
4. Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera efectuado la inversión o a algunos de los tribunales arbitrales antes indicados, la elección de uno u otro procedimiento será definitiva;
5. Las sentencias arbitrales serán definitivas y obligatorias para las partes en litigio y serán ejecutadas en conformidad con la ley interna de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiere efectuado la inversión.
6. Las Partes Contratantes se abstendrán de tratar, por medio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con controversias sometidas a proceso judicial o a arbitraje internacional, de conformidad a lo dispuesto en este artículo, hasta que los procesos correspondientes estén concluidos, salvo en el caso en que la otra parte en la controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o a la decisión del Tribunal Arbitral, en los términos establecidos en la respectiva sentencia o decisión.” (se subraya)En forma similar el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España (Ley 437 de 1998) le da al inversionista de cualquiera de los Estados firmantes la posibilidad de convocar al Estado receptor de la inversión a un tribunal de arbitramento internacional: “Artículo XIControversias entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte Contratante.1. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, será sometida a elección del inversionista:- A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión;- Al tribunal de arbitraje ad hoc establecido por el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional;- Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el “Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél;- O al Mecanismo Complementario del CIADI para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos en caso de que una de las Partes Contratantes no se haya adherido al Convenio.3. El arbitraje se basará en:- Las disposiciones del presente Acuerdo y las de otros acuerdos concluidos entre las Partes Contratantes.- Las reglas y principios de Derecho Internacional generalmente admitidos.- El derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de ley.4. Las sentencias de arbitraje serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional.” (se subraya)Sobre este tipo de artículos, en los que el Estado Colombiano ha aceptado diversas formas de solución de conflictos, entre ellas, la jurisdicción de tribunales de arbitramento internacional, la Corte ha indicado que “pretenden dar a los interesados la posibilidad de agotar vías alternas de solución pacífica y concertada de las discrepancias que entre ellos surjan, así como facultar a diversas instancias de resolución internacional de conflictos, para el conocimiento de las mismas, que en razón a la especialidad de las materias, las convierte en viables y necesarias, facilitando la promoción de la internacionalización de las relaciones económicas colombianas, dentro del contexto internacional (C.P., art. 226).” Así, al referirse al convenio bilateral suscrito entre Colombia y Chile (Ley 672 de 2001), la Corte concluyó que “el arreglo directo y el arbitramento son mecanismos civilizados de dar solución en forma pacífica y pronta a los conflictos que se presentan entre las partes contratantes o entre un inversionista y una de las partes contratantes, en la aplicación, interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento Internacional que es objeto de revisión”, de forma que su aceptación por parte del Estado Colombiano no es inconstitucional. Al respecto, la Corte ya había indicado que “la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales.” Finalmente, con relación a la “Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras”, suscrita en Nueva York en 1958 y aprobada mediante la Ley 39 de 1990, a la que también se refieren algunos demandantes, solamente cabe señalar que a diferencia de la Convención de Washington y de los Tratados Bilaterales de Inversión, aquélla no se ocupa del arbitramento internacional como tal, ni de la posibilidad de acceder a él, sino del “reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras”, respecto de lo cual se exige únicamente que el respectivo laudo haya tenido origen en un pacto arbitral escrito, entendido éste como “una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmado por las partes o contenidos en un canje de notas o telegramas.” (Art.2º, numeral 2º) Fecha ut supraÁLVARO TAFUR GALVISMagistrado