ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-866 14ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE INCAUTACION DE DIVISAS CON FINES DE EXTINCION DE DOMINIO-Interposición por apoderado de persona jurídica (Aclaración de voto)ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación por ciudadano en representación de personas jurídicas (Aclaración de voto)LEGITIMACION POR ACTIVA EN ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ciudadano en ejercicio (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ejercicio de derechos políticos de los ciudadanos (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Procedencia con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el principio de instrumentalidad de las formas (Aclaración de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Rigor en el análisis de la finalidad constitucional de ciertas razones de forma, asegura la existencia de reglas procesales ciertas, y al final, una mejor garantía del debido proceso (Aclaración de voto)Aunque comparto la decisión de aceptar la procedencia de la demanda en el caso concreto con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el principio de instrumentalidad de las formas, en la medida en que la demanda había sido ya debidamente admitida para el respectivo trámite constitucional, considero que la conclusión a la que llega la sentencia de aceptar como totalmente irrelevante si se invoca la condición de ciudadano o no en una demanda de inconstitucionalidad, o si se actúa o no en representación de otro en el proceso correspondiente ante esta Corporación, envía un mensaje equivoco a la ciudadanía sobre la naturaleza misma de la acción de inconstitucionalidad y su importancia. A mi juicio, en desmedro de lo dicho por la providencia, es relevante constitucionalmente que desde la admisión misma de la demanda quede claro, que los derechos que se ejercen cuando se pone en movimiento la institucionalidad constitucional necesaria para el control de la labor del Legislador, son los derechos de los ciudadanos. Es por esto que considero pertinente recordar, que el rigor en el análisis de la finalidad constitucional de ciertas razones de forma, asegura la existencia de reglas procesales ciertas, y al final, una mejor garantía del debido proceso, para todos.Referencias Expediente D-10204Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 91 (parcial) de la Ley 1708 de 2014 "Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio"Actor: Nixon Torres CárcamoMagistrado Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREACon el debido respeto por las decisiones de la Corte, me permito a continuación presentar algunas de las consideraciones por las que aclaro mi voto en esta providencia, a pesar de que comparto en general, los argumentos de fondo planteados en la sentencia.1.- Mi reflexión en particular tiene que ver con el hecho de que en el caso concreto, el ciudadano que demanda, interpone la acción de inconstitucionalidad como "apoderado del Banco de la República". El Procurador, en su momento, consideró que la Corte debía inhibirse de conocer de la acción pública de inconstitucionalidad analizada, porque el actor, si bien es ciudadano, presentaba la acción en nombre y representación del Banco de la República, que es una persona jurídica que no tiene derecho alguno para presentar acciones de inexequibilidad.Para la sentencia de la referencia, sin embargo, ninguna de las disposiciones constitucionales pertinentes, ni el Decreto 2067 de 1991, condiciona el derecho de interponer la acción pública de inconstitucionalidad, a que se invoque explícitamente la condición de ciudadano.Considera el fallo por lo tanto, que lo relevante en este caso era determinar si el actor realmente ostentaba o no la calidad de ciudadano, y acreditado ese elemento, el que se invoque o no en la demanda dicha calidad, es irrelevante, a juicio de la Corte, a la luz de la Constitución (Art. 40, 241 y 242 CP). De este modo, según el fallo, si el ciudadano sólo alega su calidad de apoderado de una persona jurídica, no significa por ello que pierda su derecho a instaurar acciones de inexequibilidad. Para ratificar ésta posición, la providencia cita la sentencia C-841 de 2010, que señala que si la condición de ciudadano se encuentra acreditada en el proceso, "no puede negársele el ejercicio del derecho político" a la persona involucrada, so pretexto de que no alegó en su momento, la condición de que actúa como ciudadano.2. Ahora bien, aunque comparto la decisión de aceptar la procedencia de la demanda en el caso concreto con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el principio de instrumentalidad de las formas, en la medida en que la demanda había sido ya debidamente admitida para el respectivo trámite constitucional, considero que la conclusión a la que llega la sentencia de aceptar como totalmente irrelevante si se invoca la condición de ciudadano o no en una demanda de inconstitucionalidad, o si se actúa o no en representación de otro en el proceso correspondiente ante esta Corporación, envía un mensaje equivoco a la ciudadanía sobre la naturaleza misma de la acción de inconstitucionalidad y su importancia.A mi juicio, en desmedro de lo dicho por la providencia, es relevante constitucionalmente que desde la admisión misma de la demanda quede claro, que los derechos que se ejercen cuando se pone en movimiento la institucionalidad constitucional necesaria para el control de la labor del Legislador, son los derechos de los ciudadanos.Es por esto que considero pertinente recordar, que el rigor en el análisis de la finalidad constitucional de ciertas razones de forma, asegura la existencia de reglas procesales ciertas, y al final, una mejor garantía del debido proceso, para todos.3. En ese orden de ideas, es importante señalar que cuando una persona actúa en representación de otro, claramente no son sus derechos personales ni sus atributos, los que esa persona está agenciando y los que están en juego en el debate procesal que se plantea. La representación, como una institución también relevante en el ámbito jurídico constitucional, implica que los derechos, expectativas y acciones que están en juego en el proceso a partir de esa invocación, son los derechos del representado, y no los del mandatario. Siendo ello así, cuando alguien actúa en nombre y representación de una persona jurídica, el debate, la legitimación y los derechos que se ponen enjuego, son los de la persona jurídica correspondiente y no los de la persona que actúa en su nombre.De este modo, como las personas jurídicas no son ciudadanos y no tienen derechos políticos, la jurisprudencia había exigido hasta hace muy poco, que los ciudadanos presentaran las demandas a título propio, para que ejercieran como les corresponde, los "derechos políticos" de los que son acreedores conforme con la Constitución.Considerar que si el mandatario imprime su nombre y su cédula en la demanda, es evidencia suficiente de que está ejerciendo sus prerrogativas constitucionales, a pesar de que expresamente manifieste que está agenciando los derechos de un tercero, es desnaturalizar el concepto de mandato y de representación en el acceso a la administración de justicia. Pero más allá de ello, es quitarle fuerza real al valor democrático que tiene la acción de inconstitucionalidad para los ciudadanos, desvirtuando la necesidad de un ejercicio consciente de quienes forman parte de la comunidad política para actuar en defensa de la Constitución, en su calidad de ciudadanos.Sobre este punto, no puede olvidarse que la acción de inconstitucionalidad, más allá de ser la expresión de un derecho político, es también, una conquista democrática que debe ser debidamente apreciada.Así las cosas, aunque comparto la decisión final consignada en la sentencia por las razones expuestas, considero relevante llamar la atención sobre los fundamentos brevemente mencionados, que son intrínsecos a la naturaleza misma de la acción de inconstitucionalidad, de la que estamos orgullosos todos los colombianos.Fecha ut supra.GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrado ---pies de página--- ‘Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio’. La Fiscalía General de la Nación cita en su intervención lo siguiente, tomado del mencionado plan de acción institucional a 31 de julio de 2014 de la DNE en liquidación: “MONETIZACIÓN DE DIVISAS: Una vez la divisa tenga la extinción de dominio, se debe realizar un contrato interadministrativo con el Banco de la República para que este envíe el dinero a los bancos internacionales con el fin de verificar su autenticidad y la cambien a moneda nacional”. Lo toma del siguiente vínculo: www.dne.gov.co ?idcategoria=2268280 . ‘Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones’. En la sentencia C-003 de 1993 (MP Alejandro Martínez Caballero. Unánime), la Corte declaró inexequible una norma del Decreto 2067 de 1991, que decía: “En caso de que la demanda sea presentada a petición de una persona natural o jurídica, el demandante deberá indicarlo en la demanda”. La inexequibilidad se fundó entonces en que la norma desligaba el ejercicio de la acción de la condición de ciudadano, con lo cual desconocía que ese nexo estaba expresamente estatuido en la regulación constitucional de la acción pública (CP arts 241 y s). Sentencia C-841 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Unánime). Si bien en ese caso la Corte se inhibió, lo hizo por la ineptitud sustancial de la demanda. En cuanto a la forma como se promovió la acción pública de inexequibilidad en ese caso, la Corte la refirió del siguiente modo: “en el escrito de demanda, los actores manifiestan de manera expresa, que promueven la acción de inconstitucionalidad en su calidad de apoderados especiales de la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO, y no invocando su calidad de ciudadanos en ejercicio”. En la sentencia C-275 de 1996 (MP José Gregorio Hernández. Unánime), la Corte había también admitido la legitimidad para interponer acción pública a un ciudadano, a pesar de que obraba exclusivamente en calidad de apoderado de otro ciudadano, y no por cuenta propia. En otras decisiones, la Corte ha admitido también como interpuestas conforme a las reglas de legitimidad acciones públicas instauradas por ciudadanos en su calidad de apoderados, pero invocando explícitamente además su calidad de ciudadanos. Por ejemplo, así ocurrió en la sentencia C-113 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo. SV Eduardo Cifuentes Muñoz), donde consideró que había legitimidad para interponer una acción presentada por “Camilo Calderón Rivera, quien actúa como ciudadano y a la vez en calidad de apoderado de la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones, TELECOM”. En la sentencia C-1647 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo. Unánime), decidió de fondo la acción interpuesta por dos ciudadanos a nombre propio y representación de una persona jurídica (una fundación). En la sentencia C-173 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett. Unánime), estudió el mérito de la acción instaurada por un ciudadano a nombre propio y de una asociación. Dijo la Corte: “El actor en el presente caso actúa en nombre y representación de la Asociación Diplomática y Consular, interpuso la demanda anotando tal condición, y además invocando su calidad de ciudadano. Ahora bien, la acción pública de inconstitucionalidad es un derecho político exclusivo de los ciudadanos colombianos (CP arts 40. 241 y 241), por lo que en principio es necesario acreditar e invocar esa calidad para que la demanda sea admitida. Por tanto la única calidad relevante para ejercer este derecho político es la ciudadanía, no la representación de entidad alguna. Se entiende que la demanda es admitida exclusivamente porque el actor es ciudadano colombiano, y no porque obre en representación de una entidad” (énfasis añadido). Sentencia C-354 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime). Sentencia C-354 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime). En su intervención dentro de este proceso, la Fiscalía General de la Nación mencionó como antecedente parcial de la norma demandada, una directriz prevista en el plan de acción institucional a 31 de julio de 2014 de la DNE en liquidación, en la cual se advierte que la función de monetización era posterior a la sentencia de extinción de dominio: “MONETIZACIÓN DE DIVISAS: Una vez la divisa tenga la extinción de dominio, se debe realizar un contrato interadministrativo con el Banco de la República para que este envíe el dinero a los bancos internacionales con el fin de verificar su autenticidad y la cambien a moneda nacional”. La directriz es tomada del siguiente vínculo: www.dne.gov.co ?idcategoria=2268280 . Sentencia C-1707 de 2000 (MP Cristina Pardo Schlesinger. Unánime). La Corte Constitucional declaró en ese caso inexequible un proyecto de ley, que había sido objetado por el Gobierno, por violación de la iniciativa gubernamental necesaria prevista en el artículo 154 inciso 2 de la Constitución. Sentencia C-370 de 2004 (MMPP Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis. SPV Álvaro Tafur Galvis. SV Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV y SV Jaime Araújo Rentería). La Corte examinó en ese caso la constitucionalidad de unas normas que, según la demanda, debían contar con iniciativa gubernamental, pero el Gobierno no les dio siquiera su aval. La Corte constató que en uno de los casos no había prueba escrita de otorgamiento del aval, pero infirió la extensión de este último a partir de la presencia del Ministro de la cartera correspondiente en los debates en comisiones, de las manifestaciones orales de los parlamentarios de concesión del aval, y de la ausencia de elementos que desvirtuaran el ofrecimiento del mismo. Sentencia C-121 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En ese caso, la Corte declaró infundadas unas objeciones gubernamentales, en las cuales se sostenía que una norma que debía contar con iniciativa o aval gubernamental, no lo había obtenido. La Corte señaló los requisitos del aval gubernamental durante el trámite, y entre ellos mencionó que debía ser extendido antes de su aprobación en plenarias. Sentencia C-196 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez. Unánime). En ese caso la Corte se inhibió de conocer unas objeciones presentadas contra un proyecto de ley, por cuanto no habían sido formuladas por el Gobierno. Las objeciones las habían suscrito el Presidente de la República y un ministro que no era el del ramo correspondiente. Dijo la Corte: “(i) la competencia para presentar objeciones a un proyecto de ley es del Gobierno Nacional, (ii) entendiendo por tal, el Presidente y el Ministro correspondiente. La determinación de quién es el ministro correspondiente en cada caso, surge de comparar, entre otros, (1) la materia general del proyecto de ley objetado; (2) el asunto específico respecto del cual se hace la objeción; (3) el impacto que pueda tener la norma objetada en los asuntos a cargo de un ministerio particular; y (4) la competencia específica del ministerio. […] aunque el Presidente de la República s[í] firmó las objeciones, el Ministro que lo acompañó fue el de Minas y Energía, que para el caso específico no era el Ministro correspondiente. En tal sentido, no se constituyó el Gobierno para presentar las objeciones como lo exige la Constitución, por lo que las mismas son improcedentes y no pueden ser objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional.” Incluso a iniciativas de reforma constitucional mediante Acto Legislativo se aplica esta regulación especial, como lo ha anotado la Corte. Sentencia C-294 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa. Unánime). Dijo la Corte en esa oportunidad: “el Congreso de la República no viola la regla constitucional según la cual el Gobierno tiene iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional [art. 375, CP], al haber aprobado un Proyecto de Acto Legislativo sin la firma del Presidente de la República cuando este fue suscrito por los Ministros de Gobierno, pues en la medida que los ministros, en relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, se ha de presumir la voluntad presidencial. En especial se ha de concluir que no la viola cuando la presunción de representación ministerial del Presidente (1) no ha sido desvirtuada por el Presidente (2) el Proyecto de Acto Legislativo posteriormente fue publicado y sancionado por el Presidente de la República, y (3) cuando el Presidente haya manifestado públicamente el apoyo al Proyecto.” Sentencia C-121 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández. AV Eduardo Montealegre Lynett). En esa ocasión, la Corte declaró infundadas unas objeciones gubernamentales, en las cuales se sostenía que una norma debía contar con iniciativa o aval gubernamental, a la luz del artículo 154 inciso segundo de la Constitución, y que no lo había tenido por cuanto sólo había recibido el consentimiento del ministro del ramo correspondiente (quien a la sazón ostentaba además la investidura de Vicepresidente de la República –Dr. Gustavo Bell Lemus). La Corte Constitucional sostuvo que el aval puede ser otorgado –según los artículos 200 y 208 de la Constitución- por el ministro de la cartera correspondiente. Sentencia C-177 de 2007 (MP Humberto Sierra Porto. AV Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis). Luego reiterada por ejemplo en la sentencia C-838 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV Jaime Araújo Rentería). Gaceta 848 de 2013. Doctor Mauricio Cárdenas Santamaría. Gaceta 67 de 2014. Sentencia C-370 de 2004, antes citada, en la cual consideró que se había presentado un aval gubernamental conforme al artículo 154 de la Carta, aunque no hubiera prueba escrita del mismo. En la sentencia C-370 de 2004 la Corte infirió la existencia del aval a partir de la presencia del Ministro en los debates en comisiones, de la declaración que se hizo en estas y en los informes de ponencia en el sentido de que la disposición contaba con concepto favorable del gobierno, y de la falta de elementos que contradijeran esa conclusión. Dijo la Corte, en la sentencia C-370 de 2004: “Al respecto ha de tenerse en cuenta así mismo que si bien no existe prueba escrita de dicho aval, tampoco existe prueba de la misma naturaleza que contradiga el sentido de las menciones hechas al respecto en las ponencias para segundo debate que constan en las gacetas del Congreso números 289 y 295 del 13 y 18 de junio de 2003, así como en el acta 01 del 11 de junio de 2003 publicada en la gaceta del Congreso 542 del 21 de octubre de 2003 a que se ha hecho reiterada referencia. Circunstancia que lleva a la Corte a considerar que el requisito señalado en el artículo 154 superior ha de entenderse cumplido igualmente respecto de dicho artículo.” Sentencia C-370 de 2004 (MMPP Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis. SPV Álvaro Tafur Galvis. AV y SV Jaime Araújo Rentería. SV Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett). Por el contrario se observa que uno de los coordinadores de ponentes, cuando explicó a la Plenaria el contenido del artículo 91 del Proyecto de Ley, dijo explícitamente que el mismo contaba con “el aval del Ministerio de Hacienda”, afirmación que el Ministro a cargo de esa cartera, estando presente, no desmintió. Gaceta del Congreso 67 de 2014. Sentencia C-838 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV Jaime Araújo Rentería). En ese caso, la Corte examinaba unas objeciones gubernamentales contra un proyecto de ley, por un supuesto vicio de procedimiento originado en la falta de iniciativa gubernamental sobre una disposición. La Corporación declaró infundadas las objeciones, y para hacerlo sistematizó los requisitos del aval gubernamental en los siguientes términos: “El consentimiento expresado para dar el aval gubernamental debe estar probado dentro del trámite legislativo, pero no requiere ser presentado por escrito ni mediante fórmulas sacramentales. El aval tampoco tiene que ser dado directamente por el Presidente de la República, pudiendo ser otorgado por el ministro el titular de la cartera que tiene relación con los temas materia del proyecto. Incluso la sola presencia en el debate parlamentario del ministro del ramo correspondiente, sin que conste su oposición a la iniciativa congresual en trámite, permite inferir el aval ejecutivo. Además, la Corte ha aceptado que el aval sea otorgado por quien haga las veces del ministro correspondiente. En cuanto a la oportunidad en la que debe manifestarse el aval, se tiene que este debe manifestarse antes de la aprobación del proyecto en las plenarias.” (énfasis añadido). Los textos diferían, como se aprecia en las Gacetas 463 de 2013 y 1012 de 2013. El artículo 88 de la Ley 1708 de 2014 contempla diversas clases de medidas cautelares: “Aquellos bienes sobre los que existan elementos de juicio suficientes que permiten considerar su probable vínculo con alguna causal de extinción de dominio, serán objeto de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo. || Adicionalmente, de considerarse razonable y necesarias, se podrán decretar las siguientes medidas cautelares:
1. Embargo.
2. Secuestro.
3. Toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica. […]”. El artículo 90 de la Ley 1708 de 2014 prevé: “Competencia y reglamentación. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad. || De igual forma, el Presidente de la República expedirá, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de este Código, el reglamento para la administración de los bienes. Dicho reglamento deberá tener en cuenta las normas previstas en este título”. Gómez P, Javier Guillermo. Dinero, banca y mercados financieros. Bogotá. Banco de la República. Alfaomega. 2010, pp. 17 y ss. En cuanto al trámite parlamentario, puede observarse que –conforme lo que antes se expuso- la iniciativa de incluir esta norma en el proyecto de Código surgió en el informe de ponencia para el cuarto debate ante la Plenaria de Senado. En el informe de ponencia, sin embargo, no se observa que el punto de las posibles implicaciones macroeconómicas de la norma haya sido abordado. Ver Gaceta 905 de 2013. En la Plenaria de Senado llevada a cabo el 26 de noviembre de 2013 tampoco se abordó ese aspecto. Ver Gaceta 67 de 2014. En las Plenarias de Senado y Cámara donde se votó y aprobó el texto conciliado del Proyecto de Ley, esa cuestión no se discutió. Ver Gacetas 74 de 2014 y 80 de 2014. Sentencia C-050 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell. Unánime). La norma demandada que se refiere decía: “Artículo 25.-Funciones de carácter cultural. El Banco podrá continuar cumpliendo únicamente las funciones culturales y científicas que actualmente desarrolla. || Corresponde al Consejo de Administración, señalar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se realicen estas actividades con sujeción al presupuesto anual aprobado por la Junta Directiva. || Parágrafo.- Los gastos para atender el funcionamiento y estructura del Banco en cumplimiento de las funciones de carácter cultural y científico que actualmente desarrolla, serán egresos operacionales del Banco”. Sentencia C-050 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell. Unánime). Sentencia C-615 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime). En esa ocasión, la Corte declaró inexequible una norma que le daba al Gobierno la competencia para definir un régimen de cambio especial para las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo, cuando la Junta Directiva del Banco así lo considerara. La Corte Constitucional consideró que la norma legal sustraía las competencias del Banco en materia cambiaria en esos casos, y lo convertía en un mero ejecutor de la política cambiaria. La Corporación dijo entonces que el Banco “no es mero ejecutor del ‘régimen cambiario’”. Sostuvo que entre los límites del legislador en la regulación de las funciones del Banco estaban estos: “[…] la regulación legal en ningún caso puede desvirtuar la naturaleza de la Junta Directiva como autoridad cambiaria, ni socavar el manejo autónomo de la política monetaria que se ha conferido a dicho organismo.” Sentencia C-489 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo. Unánime). En ese caso la Corte declaró inexequible una norma que le imponía al Banco de la República la obligación de garantizar determinados niveles específicos de tasa de interés en el crédito de fomento agropecuario, por cuanto esa disposición violaba la autonomía en materia crediticia. La Corporación sostuvo entonces: “[…] si, de conformidad con lo dicho, a la ley compete la asignación de las funciones que habrá de ejercer el Banco de la República, la autonomía de éste no lo convierte en un ente omnímodo, sustraído a toda norma o directriz, ya que, por el contrario, se halla obligado a cumplir su tarea dentro de prescripciones básicas que para él resultan obligatorias, lo cual es muy distinto de admitir que el legislador esté facultado para desplazar a dicha entidad, adoptando en lugar suyo y por vía específica las medidas que a su Junta Directiva corresponden como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, o para establecer límites o condicionamientos en relación con tales funciones en cada caso concreto.” Los instrumentos al servicio del Banco de la República son de muy diversa índole. La Ley 31 de 1992 en su artículo 16 menciona algunas de las medidas que la Junta Directiva del Banco puede adoptar “para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda”. Se ha mencionado que además de los allí enunciados existen otros que el Banco puede poner en práctica, dentro del margen de la Constitución y la Ley. Ver por ejemplo Palacio Rudas, Alfonso. “Los instrumentos que maneja el Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia”. En Steiner, Roberto (comp.). La autonomía del Banco de la República. Bogotá. Fedesarrollo. 3er mundo editores. 1995, pp. 170 y ss. Una Banca Central independiente, que pueda controlar de forma autónoma la moneda, el cambio y el crédito, no sólo es importante para estabilizar las políticas en cada una de estas materias, sino que incluso es necesaria para mantener el control sobre el poder adquisitivo del dinero. En cuanto a esto último, puede verse por ejemplo el estudio de Meisel, Adolfo y Juan D. Barón. “Un análisis histórico de la independencia de la banca central en América Latina: la experiencia colombiana, 1923-2008”, en Cuadernos de Historia Económica y Empresarial. No.
26. Enero de 2010. Banco de la República. El estudio muestra que “desde una perspectiva histórica los mejores resultados en términos de menor inflación se han obtenido con un banco central independiente que persigue objetivos autónomos” (p. 30). Sobre la importancia de un Banco Central independiente para darles estabilidad a los objetivos reales perseguidos por la política monetaria, ver Alesina, Roberto; Alberto Carrasquilla y Roberto Steiner. “The Central Bank in Colombia”. En Documentos de trabajo. No.
13. Fedesarrollo. Agosto de 2000. Elster, Jon. “Política constitucional”. En Revista del Banco de la República. No. 900, Octubre de 2002, pp. 19 y
20. Se ha observado que la inflación es una forma velada de imposición de recaudos. Keynes, John Maynard. “La inflación como método de recaudación”, en Breve tratado sobre la reforma monetaria. México. Fondo de Cultura Económica. 1996, pp. 62 y ss. El control autónomo de la inflación – que depende del control sobre la política monetaria, cambiaria y crediticia- por parte de un Banco Central independiente, contribuye entonces a evitar que con la inflación se efectúe una recaudación impositiva no discutida y aprobada por el parlamento, y en esa medida es una forma de garantizar el principio de representación democrática en la imposición de recaudos. Ver por ejemplo Kalmanovitz, Salomón. “El Banco de la República como institución independiente”. En Ensayos sobre Banca Central en Colombia. Bogotá. Norma. 2003, pp. 53 y ss. La Ley prevé una destinación para los bienes sobre los cuales se declare la extinción de dominio. El artículo 90 prevé que “Los bienes sobre los que se declare la extinción de dominio, descontando aquellos destinados para el pago gradual y progresivo de los pasivos de dicho Fondo, los recursos que sean indispensables para el funcionamiento de la entidad encargada de la administración de los bienes, y las destinaciones específicas previstas en la ley, se utilizarán a favor del Estado y serán destinados así: en un veinticinco por ciento (25%) a la Rama Judicial y en un veinticinco por ciento (25%) a la Fiscalía General de la Nación, para proyectos de inversión previamente aprobados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y el cincuenta por ciento (50%) restante para el Gobierno Nacional quien reglamentará la distribución de este último porcentaje”. En este marco se defiere al Gobierno la facultad de reglamentar la destinación provisional de los dineros incautados. El artículo 96 de la Ley 1708 de 2014 prevé: “Los bienes afectados con medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio podrán ser destinados provisionalmente de manera preferente a las entidades públicas, o a personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, con arreglo a la reglamentación que se expida al efecto”. Igualmente, los dineros que se obtienen como fruto de la enajenación temprana de activos “deberán ser invertidos de acuerdo con la reglamentación que para el efecto emita el Presidente de la República, pero en todo caso serán contabilizados en cuentas separadas, de manera que ellos puedan ser identificados y diferenciados claramente en todo momento” (artículo 93). Sentencia C-615 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime). Antes citada. La Corte aclaró en ese caso que el Banco de la República “no es mero ejecutor del ‘régimen cambiario’”. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24 de octubre de 1969. (MP Hernán Toro Agudelo). Decía la Corte: “En virtud de la reforma constitucional de 1968 (artículo 76, numeral 22 y 120, numeral 22, de la codificación [constitucional] actual, en lo sucesivo al Congreso corresponderá, en materia de cambios, […] sólo la potestad de fijar las directrices de la política respectiva y a sus principios sustanciales, mediante leyes cuadros, especie de autorizaciones permanentes al Gobierno para que sobre las pautas trazadas desarrolle esa política, con la oportunidad y flexibilidad que las circunstancias lo demanden. Así, a la rigidez del sistema normativo anterior en estos asuntos, entonces siempre de inmediato y directo origen legislativo, la reforma de 1968 introduce otro más ágil, en el cual las facultades del Gobierno no van a ser excepcionales sino permanentes para que, dentro del marco de la ley orgánica y la diversidad de soluciones que ella provea, escoja y aplique la que en cada momento considere más adecuada, o sustituya con holgura unas a otras”. Betancur Cuartas, Jaime y María Teresa Garcés de A. Jurisprudencia constitucional. 1969 a 1977. Tomo
I. Librería del Profesional, p.
400. Sobre los antecedentes, la evolución del Banco de la República y su instauración como organismo independiente, puede verse por ejemplo Ortega, Francisco. “La Banca Central en la Constitución de 1991”. En Constitución Económica de Colombia. Bogotá. Bibliotheca Millenio. El Navegante Editores. 1996. También Avella Gómez, Mauricio. Hacienda Pública, Moneda y Café. El papel protagónico de Alfonso Palacio Rudas. Bogotá. Banco de la República. Federación Nacional de Cafeteros. 2002, pp. 113 y ss. Sentencia C-354 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime). En esa ocasión, al controlar diversas normas entre las que había una que se refería al Banco de la República, la Corte sostuvo que en la Constitución, “en materia cambiaria se establece un claro reparto de competencias entre el Legislador, el Banco de la República y el Gobierno”. Si bien en ese caso las normas fueron declaradas inexequibles por vicios de forma, en el punto en el cual la Corporación se refirió a la distribución de competencias en materia cambiaria lo que hacía era exponer la sistematización de la jurisprudencia constitucional hasta la fecha, y lo dicho tiene valor doctrinal. El artículo 4 de la Ley 9 de 1991 establece las categorías de operaciones sujetas al régimen cambiario: “El Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías: a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes. b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos. c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana. d) Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas. e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes.” El artículo 6 de la Ley 9 de 1991 dice: “Mercado cambiario. El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios que se autoricen en desarrollo de esta Ley. El Gobierno Nacional fijará las normas tendientes a organizar y regular el funcionamiento de este mercado. Además, establecerá las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no deba ser transferido o negociado a través del mercado cambiario y los mecanismos que podrán utilizarse para la posesión o negociación de las divisas correspondientes en el país. Parágrafo. Los ingresos de divisas por concepto de servicios prestados por residentes en el país, quedarán exentos de la obligación de ser transferidos o negociados a través de mercado cambiario. Sin perjuicio de lo anterior, estos ingresos podrán ser regulados por la Junta Monetaria. Lo dispuesto en este parágrafo no será aplicable en el evento que las reservas internacionales lleguen a ser inferiores a tres meses de importaciones”. El artículo 7 de la Ley 9 de 1991 prevé al respecto: “Tenencia de divisas por residentes en el país. Será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad autorizada, el Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a los propósitos contenidos en el artículo 2º. de esta Ley”.