Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ A LA SENTENCIA C-829 14DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Norma acusada debió ser declarada inexequible y retirada del ordenamiento jurídico (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La cuestión a resolver era si resultaba admisible el nuevo enfoque punitivo, pero en los claros, concretos y precisos términos de los artículos 108 y 128 del Código Penal (Salvamento de voto) DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La Sala Plena optó por declarar la exequibilidad de una disposición cuyo contenido, alcance y consecuencias jurídicas se abstuvo de determinar y evaluar (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La determinación adoptada en el fallo se sustentó en un supuesto que carece de referente en el derecho positivo (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La Sala Plena asentó la justificación de los tipos penales en un componente que no era jurídicamente relevante para la configuración de los delitos analizados (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Análisis constitucional emprendido por la Sala Plena resulta al menos incompleto e insuficiente (Salvamento de voto)DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Tipos de efectos jurídicos de la consagración de los delitos examinados (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Disminución punitiva sí se justificaba, pero en razón de las circunstancias extremas de la mujer que es violada y sometida a un embarazo forzado (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Ausencia de sanción para la infracción al deber de denuncia tiene como efecto directo la inactividad estatal en la investigación y sanción de tales conductas delictivas (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Es preocupante que este tribunal legitime, a través de una declaratoria de exequibilidad, medidas que se inscriben dentro de lo que se ha denominado “derecho penal simbólico” (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Simular una prohibición penal para dejar en situación de indefensión jurídica a recién nacidos que son fruto de una violación, hace nugatorio y vacía de todo contenido el interés superior del menor, la supremacía de sus derechos frente a los de los demás, y el deber reforzado de la familia, de la sociedad y del Estado, de brindarles protección y asistencia (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Desconocimiento de la consideración de la víctima como elemento fundamental en la definición de los delitos y las penas (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La situación del sujeto activo del delito debía ser articulada con la gravedad de la infracción, con los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos, y con los derechos e intereses de las víctimas de tales comportamientos (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-10171Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, "por la cual se expide el Código Penal", modificados por el artículo 14 de la Ley 980 de 2004, "por la cual se modifica y adiciona el Código Penal"Demandantes:Mónica María Pedraza Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David Andrés Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos CalderónMagistrada Ponente:Martha Victoria Sáchica MéndezCon el acostumbrado respeto, expongo las razones por las cuales me aparto de la decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional de declarar la exequibilidad de las disposiciones legales que tipifican los delitos de muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. No obstante que en principio debe existir un tratamiento punitivo especial en las hipótesis delictivas objeto de estudio frente al régimen general del homicidio y del abandono de menores, la fórmula legislativa que concretó esta directriz se opone a la preceptiva constitucional, y por tanto, debía ser declarada inexequible y retirada del ordenamiento jurídico.Mi disenso con la sentencia se predica tanto de la aproximación conceptual al debate planteado en el proceso, como de la decisión adoptada en el fallo judicial.1. Con respecto al primer tipo de discrepancias, considero que la base decisional de la declaratoria de exequibilidad es inapropiada al menos desde tres puntos de vista:1.1. Por una parte, la Corte no acertó al acotar el objeto de su pronunciamiento, pues, para evaluar y determinar la constitucionalidad de los preceptos demandados, el problema jurídico a resolver no era si, en general se justifican las disminuciones punitivas establecidas en razón de graves afectaciones emocionales que aquejan al autor de un hecho punible cuando comete la conducta delictiva, ni tampoco si, considerada en abstracto, la circunstancia de haber sido víctima de un acceso carnal violento o abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, puede tener incidencia en la dosificación de la condena, cuando la progenitura da muerte o abandona a los hijos recién nacidos que son fruto de tales comportamientos. La cuestión a resolver era, por el contrario, si resultaba admisible el nuevo enfoque punitivo, pero en los claros, concretos y precisos términos de los artículos 108 y 128 del Código Penal.Los interrogantes teóricos abordados por la Sala Plena, por lo demás ya previstos de manera general en la propia legislación penal mediante la previsión de figuras como las circunstancias de menor punibilidad (art. 55 CP.), la situación de marginalidad, pobreza o ignorancia extrema con incidencia directa en la realización del delito (art. 56 CP.), o la ira o el intenso dolor en la realización de la comisión de un hecho punible (art. 57 CP.), no eran el objeto de la litis, como se supuso en la sentencia.Por el contrario, la controversia versaba sobre la constitucional idad de las atenuaciones punitivas, no consideradas en abstracto, sino en las condiciones específicas de los preceptos impugnados. Pero justamente, este cuestionamiento del que debía depender el juicio de validez, no fue abordado por la Sala Plena de esta Corporación. Partiendo de este problema de base en la definición de la litis constitucional, el análisis sobre la presunta vulneración de los derechos a la igualdad, a la vida y del interés superior del menor, no se estructuró en torno a los artículos 108 y 128 del Código Penal, sino en torno a la viabilidad de un tipo penal atenuado, independientemente de los términos concretos de la tipificación.Por este mismo motivo, cuando la Corte pretendió efectuar el test de proporcionalidad de la medida legislativa cuestionada, se limitó a reproducir el esquema conceptual y procedimental de esta metodología, pero sin aplicarlo específicamente a los artículos 108 y 128 del Código Penal. Así, en el fallo se afirma que los tipos penales impugnados responden a fines que "no están constitucionalmente prohibidos ", que "el medio escogido resulta adecuado para alcanzar el fin propuesto ", y que en general, ambos delitos están amparados por la libertad de configuración legislativa y atienden al principio de culpabilidad, legalidad y tipicidad. Sin embargo, como esta aproximación deja abiertas todas las cuestiones centrales que usualmente son resueltas a través del test de proporcionalidad, en últimas este tribunal determinó la razonabilidad de dos preceptos legales de cuyo contenido se prescindió: ¿cuáles son los efectos jurídicos de la consagración de dos delitos especiales, distintos del homicidio y del abandono ordinario?; ¿cuál es el alcance de rebaja en la sanción penal?; ¿en razón de qué circunstancias el legislador efectuó la dosificación, y a qué finalidad responde?; ¿la tipificación así establecida guarda correspondencia con todos los factores que a la luz del ordenamiento superior deben incidir en la determinación de las penas? La evaluación de la Corte pasó por alto todas estas variables de análisis.Paradójicamente, entonces, la Sala Plena optó por declarar la exequibilidad de una disposición cuyo contenido, alcance y consecuencias jurídicas se abstuvo de determinar y evaluar.1.2. Por otro lado, la determinación adoptada en el fallo se sustentó en un supuesto que carece de referente en el derecho positivo.En efecto, la Sala Plena estimó que la consagración de los delitos de muerte y abandono de hijo fruto de violación o comportamiento equiparable, con una sanción disminuida respecto de la prevista para los delitos de homicidio y abandono ordinario, se justificaba en razón de la grave afectación emocional, síquica y anímica de la mujer que queda embarazada con ocasión de hechos que violentan su integridad personal. En este sentido, se afirma que "el legislador tuvo en cuenta dentro de los artículos demandados el estado anímico de una mujer que da a luz un hijo fruto de una relación consentida, el cual no es el mismo del de aquella que ha quedado en estado de embarazo fruto de una situación no consentida y en los que incluso queda comprometida gravemente su integridad (...) la mujer no actúa en circunstancias normales de motivación sino que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un estado de alteración emocional, moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos ".Sin embargo, los tipos penales examinados establecen la atenuación, no en razón del elemento subjetivo que la Corte dio por supuesto, sino en función de la confluencia de otros tres factores, de naturaleza objetiva y sustancialmente distintos, a saber: (i) la producción de la muerte o el abandono durante el nacimiento del niño o dentro de los ocho días siguientes; se trata entonces de un criterio temporal, seguramente, en consideración a que durante este lapso de tiempo aún no se ha afianzado ni consolidado el vínculo filial, que haría más reprochable el abandono o la supresión de la vida del propio hijo; (ii) la circunstancia de que el niño al que se da muerte o se abandona, es fruto de un acto violento en contra de la progenitura; frente a este elemento del tipo, el legislador pudo haber considerado que este hecho , provoca una carga desproporcionada a la progenitura, al tener asumir el rol de madre sin haber mediado su voluntad; (iii) finalmente, el sujeto activo del delito es únicamente la progenitora; de este modo, entonces, el parentesco constituye un criterio para la reducción de la sanción penal, en atención a que dentro de la organización social, las madres asumen la mayor carga en la atención, crianza y cuidado de los niños. Así, son estos factores objetivos los elementos constitutivos de los tipos penales demandados, y no la afectación emocional de la madre, que puede darse o no, o estar presente con distintos niveles de intensidad, sin que de ello dependa la configuración de los delitos examinados.Paradójica e inexplicamente, y pese a que la disminución punitiva se estableció en función de estos elementos objetivos contemplados expresamente en los artículos 108 y 128 del Código Penal vigente, la Sala Plena pasó por alto esta circunstancia y asentó la justificación de los tipos penales en un componente que no era jurídicamente relevante para la configuración de los delitos analizados, y que en la vida real no siempre está presente cuando se comete el hecho punible, como es la grave alteración en el estado anímico, mental y síquico de la madre que suprime la vida o abandona su hijo. Tan es así que cuando efectivamente se presenta la conmoción emocional que en el fallo se da por sentada, como cuando se obra en "estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso ", bajo "la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible", o "en estado de ira o de intenso dolor causados por comportamiento ajeno grave e injustificado", habría lugar, además, a las disminuciones punitivas previstas en los artículos 55 y 57 del Código Penal, y que pueden llegar a ser hasta la mitad del máximo de la pena establecida para los delitos objeto de examen.Estimo, como lo expresé desde un principio, que el legislador podía tener en consideración la grave afectación emocional que produce el hecho de haber dado a luz un hijo que es fruto de una violación, de un acceso carnal abusivo o de una inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Sin embargo, para ello era necesario que la medida legislativa se estructurara directamente sobre la condición anímica de la progenitura, para que, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, se contemplaran las correspondientes atenuaciones punitivas. En este caso, sin embargo, los tipos penales fijaron la disminución punitiva a partir de elementos puramente objetivos, que, como expondré más adelante, se traducen en la desprotección penal de los recién nacidos, quienes no sólo se encuentran en una muy especial situación de debilidad, vulnerabilidad y desamparo, sino que además son ajenos a las circunstancias en las que se produce la conducta de la madre.De este modo, el razonamiento en que se amparó la decisión de la Corte parte de una falsa premisa que no tiene correspondiente en el derecho positivo, y que si bien puede entenderse vinculada al objeto de las disposiciones acusadas, no podía presumirse incorporada a los tipos penales en ellas previstos. Esta incorporación tiene desafortunadas y notables consecuencias, tanto simbólicas como materiales, en la protección debida a sujetos que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, como los niños.1.3. Finalmente, la exploración de la Sala Plena se concentró en el vínculo entre la disminución punitiva prevista en los preceptos demandados, y uno de los elementos de los delitos consagrados en las disposiciones demandadas, a saber, la circunstancia de que el niño que se abandona o cuya muerte se provoca, es el resultado de un acceso carnal violento o abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida. Sin embargo, como los referidos tipos penales se estructuran también en función de la edad de la víctima y del parentesco entre ésta y el victimario, el análisis constitucional emprendida por la Sala Plena resulta al menos incompleto e insuficiente, porque dejó de lado tales componentes.Así por ejemplo, cuando se evalúa el cargo por la presunta infracción del principio de igualdad, la Corte efectuó el ejercicio de confrontación entre dos hipótesis específicas: la muerte o el abandono de niño del recién nacido que no es fruto de una violación o de un acto violento equiparable, y la del niño recién nacido que sí lo es. Este cotejo no agota el análisis que correspondía efectuar a este tribunal, pues como los hechos punibles analizados se estructuran en función de la edad del sujeto pasivo, había que cotejar, por ejemplo, la muerte y el abandono de recién nacidos hasta los ocho días, frente a la muerte y el abandono de niños que superan esta edad, sean o no sean fruto de un acceso carnal violento o abusivo o de una inseminación artificial o de una transferencia de óvulo fecundado no consentida. Téngase en cuenta, además, que este tipo de cotejo efectuado por la Sala Plena es impreciso, porque cuando se abandona o da muerte a niños que tienen más de ocho días de nacidos no opera la disminución punitiva, y la circunstancia de que la víctima del delito haya sido fruto de una violación, de un acceso carnal abusivo o de una inseminación no consentida, carece de relevancia; el análisis de la Sala Plena no tuvo en cuenta esta circunstancia.Lo mismo ocurre con la exigencia legal sobre el vínculo entre el sujeto activo y la víctima del delito, ya que la disminución punitiva prevista en los preceptos demandados únicamente opera cuando quien abandona o suprime la vida del recién nacido, es la propia progenitura. Este requerimiento era relevante en el juicio de constitucionalidad, al menos desde dos puntos de vista, pues, por un lado, en los padres recaen todas las cargas y deberes propios de la filiación, pero por otro, el vínculo filial ha sido considerado por el ordenamiento jurídico como una causal de agravación punitiva, cuando existe una relación de este tipo entre el agresor y la víctima. Nuevamente, la Sala Plena prescindió del análisis que cabía realizar a partir de la exigencia legal mencionada.1.4. Así pues, paradójicamente la Corte dirimió la controversia sobre la constitucionalidad de los artículos 108 y 128 del Código Penal, haciendo abstracción del contenido y alcance de tales disposiciones. Como consecuencia de este déficit, se terminó por justificar los referidos preceptos a partir de un elemento que se dio por supuesto, pero que en realidad no se incorpora en los tipos penales impugnados, como es la grave afectación emocional y sicológica de la progenitura y autora de los delitos objeto del pronunciamiento, y en cambio, el análisis pasó por alto los elementos estructurales de las referidas disposiciones.2. En segundo lugar, me aparto de la decisión de declarar la exequibilidad de los preceptos impugnados, porque aun cuando la circunstancia extrema de haber sido objeto de un acceso carnal violento o abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulos no consentidas, debe tener implicaciones en la tipificación de las conductas y en la asignación de las sanciones por las conductas ejecutadas en contra de los niños que son fruto de tales actos violentos, los términos de la tipificación y de la disminución punitiva son incompatibles con los principios básicos que, desde una perspectiva constitucional, deben orientar la definición de la política criminal del Estado.2.1. En efecto, la consagración de los delitos examinados tiene cuatro tipos de efectos jurídicos.De una parte, en el caso específico del artículo 108 del Código Penal, la conducta allí prevista, la de dar muerte al hijo, se sustrae de las distintas formas de homicidio (simple, agravado, doloso y preterintencional), y se califica simplemente como "muerte de hijo", pese a la coincidencia en el verbo rector y en el comportamiento de ambos hechos punibles, relativo a la supresión de la vida humana independiente. Con ello, la ley penal, y también la Corte al declarar su exequibilidad, transmiten un mensaje errado sobre el valor de la humana en sus fases primigenias, y sobre la legitimidad de la supresión de la vida en circunstancias apremiantes como las descritas en los tipos penales.Esta alteración, en principio solo de orden nominativo, tiene repercusiones importantes y significativas cuando la ley penal vincula o hace depender algún efecto jurídico, del tipo de infracción cometida. A título meramente ilustrativo, se encuentran los siguientes: (i) la infracción al deber de denuncia no es sancionada penalmente, porque el delito de "omisión de denuncia de particular", previsto en el artículo 441 del Código Penal, opera cuando versa sobre las distintas modalidades de homicidio, más no cuando se refiere al delito de "muerte de hijo"; (ii) tampoco son aplicables las limitaciones y prohibiciones a los beneficios y subrogados penales previstos en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia para los delitos de homicidio simple y agravado contra niños; en efecto, el legislador optó por prohibir una amplia gama de beneficios y subrogados penales cuando el delito que se investiga o se juzga es homicidio o lesiones personales dolosas, secuestro, acceso carnal violento o abusivo, actos sexuales abusivos o proxenitismo, y la víctima es un niño; no obstante, en razón de la nominación legal, que califica la conducta típica como "muerte de hijo", y no como una modalidad de homicidio, estas restricciones no tienen aplicación cuando se suprime la vida del hijo recién nacido que es el resultado de una violación o de un comportamiento asimilable; dentro de estos beneficios y subrogados se encuentran, a modo de ejemplo, las medidas no privativas de la libertad como medida de aseguramiento, la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención en el lugar de la residencia, la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad por reparación integral de la víctima, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional, la sustitución de la ejecución de la pena, las rebajas de pena otorgadas en razón de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, y la redención de la pena por trabajo, estudio, enseñanza, actividad literaria, deportiva, artística o en comité internos; (iii) tampoco proceden los incremento punitivos asociados al homicidio, como cuando el prevaricato se realiza en el contexto de una actuación judicial o administrativa relativa a aquel hecho punible, cuando el encubrimiento versa sobre este tipo penal, o cuando se favorece la fuga de personas detenidas, capturadas o condenadas por el mismo delito; sin embargo, no sucede lo propio cuando el delito es el de "muerte de hijo", justamente porque no es considerado como una modalidad de homicidioEl tercer efecto básico de la previsión normativa es la reducción de la sanción, así: (i) Al delito de "muerte de hijo" corresponde una pena de prisión entre 64 y 108 meses, es decir, entre 5.3 y 9 años, mientras que la misma conducta, sin la atenuación punitiva, tendría entre 400 y 600 meses, es decir, entre 33,3 y 50 años, por tratarse de un homicidio agravado en razón de que el sujeto pasivo se encuentra en situación de indefensión, y en razón del parentesco entre la víctima y el victimario; (ii) por su parte, al tipo especial atenuado de abandono corresponde una pena privativa de la libertad entre 16 y 54 meses, es decir, entre 2,6 y 4,5 años, mientras que de ordinario, la condena oscila entre los 32 y 108 meses, equivalentes a 2,6 y 9 años.Finalmente, en la medida en que la ley penal hace depender algunos efectos jurídicos de la dosificación de la pena privativa de la libertad, la atenuación punitiva tiene, de manera consecuencial, otras repercusiones importantes, particularmente en el acceso a la suspensión de la ejecución de la pena, a la libertad condicional, y a la redención de la pena por trabajo, estudios, enseñanza y actividades literarias, artísticas, deportivas y en comités internos.2.2. El análisis anterior permite entonces establecer la dimensión de las medidas legislativas cuestionadas por los accionantes en este proceso judicial, e identificar el alcance y los efectos jurídicos de la consagración de dos tipos penales especiales, diferentes del homicidio agravado y del abandono común. El suscrito considera que las condiciones normativas anteriores son incompatibles con los principios constitucionales que orientan la definición de la política criminal, por las siguientes razones:Primero, la fórmula legislativa establece una disminución punitiva, no en razón de las circunstancias apremiantes y extremas que atraviesa una mujer cuyo embarazo es el resultado de un acto violento y no voluntarios, sino en razón de la condición del recién nacido. Con ello, el legislador acoge y difunde la idea de que el valor de la vida humana está en función de su grado de madurez y evolución, y que por tanto, en las etapas tempranas de la vida, su eliminación no configura un homicidio, y no amerita las penas que a éste le corresponden. Insisto nuevamente en que la disminución punitiva sí se justificaba, pero en razón de las circunstancias extremas de la mujer que es violada y sometida a un embarazo forzado.Además, el efecto jurídico de los artículos 108 y 128 del Código Penal dista mucho de ser una inocente disminución en la cuantía de la condena, como parece haber asumido la Sala Plena. Las condiciones de la penalización son tales, que puede afirmarse que el diseño normativo conduce, en la práctica, a la inaplicación de los referidos tipos penales, los cuales parecerían haber sido concebidos con el propósito de que careciesen del efecto preventivo o punitivo propio del derecho penal.A diferencia de lo que ocurre con los delitos de homicidio, las personas que tienen conocimiento del abandono especial y de la "muerte de hijo", y no lo reportan, no son objeto de ninguna sanción. Esto, que para otros delitos no impide la activación del aparato investigativo y represivo del Estado, en esta hipótesis sí reviste una especial gravedad, en atención a las siguientes circunstancias: (i) cuando el infanticidio se produce en los primeros días de vida extra-uterina, por lo general el nacimiento ha ocurrido por fuera de las instituciones sanitarias, y por tanto, no existe ningún registro oficial, ni del nacimiento, ni de la existencia de un nuevo individuo, ni de su desaparición o muerte; (ii) en edades tan tempranas de la vida, la supresión de la vida del niño y la desaparición de su cuerpo pasa fácilmente desapercibida, y además, el infanticidio puede ser confundido con una muerte natural, y especialmente con la muerte súbita. La confluencia de estas circunstancias hace que la ausencia de sanción para la infracción al deber de denuncia, tenga como efecto directo la inactividad estatal en la investigación y sanción de tales conductas delictivas.En circunstancias excepcionales, no obstante, es posible que llegue a la Fiscalía la noticia criminal. Los medios de comunicación, por ejemplo, han documento casos en los que por alguna casualidad, un reciclador o un habitante de la calle encuentra un recién nacido muerto en una bolsa plástica en una calle de una ciudad o en un basurero, y se reporta el hallazgo. En estas hipótesis se podría activar la función represiva del EstadoSin embargo, dada la procedencia de la totalidad de los beneficios y subrogados penales previstos en la legislación, que en cambio no están contemplados para el homicidio de menores en virtud de la prohibición del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es posible que la progenitora que ha abandonado o que dio muerte a su hijo, no tenga ninguna medida privativa de la libertad durante el trámite del procedimiento penal, o que incluso, en aplicación del principio de oportunidad, se extinga la acción penal, cuyo acceso se facilitaría por la circunstancia de que no hay lugar a ninguna reparación integral de la víctima, porque el sujeto pasivo del delito falleció.Una vez se determina la responsabilidad de la mujer que provocó la muerte o que abandonó a su hijo recién nacido, las penas a imponer son del siguiente talante: para el caso del delito de muerte de hijo, en principio la condena debería oscilar entre los 4,5 y los 9 años de prisión. Por su parte, al delito de abandono especial corresponde una pena de prisión entre 2,6 y 4,5 años.No obstante, como quiera que según la misma legislación opera una disminución punitiva cuando se obra en estado de ira e intenso dolor como consecuencia de un obrar ajeno grave e injustificado, como precisamente puede ocurrir cuando el niño cuya muerte se provoca o que es abandonado es fruto de un acceso camal violento o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, estas penas se traducen, respectivamente, en nueve y tres meses de prisión.Pero incluso tal pena podría dejar de existir, porque se puede solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a la libertad condicional, y a la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y porque además, se puede redimir la pena de nueve meses de prisión con trabajo, estudios, enseñanza, o actividades literarias, artísticas, deportivas y en comités internos.2.3. Así las cosas, lo que a juicio de la Sala Plena era tan solo una disminución punitiva razonable, constituye en realidad una despenalización velada, que operó tras la fachada de la tipificación de dos tipos penales especiales, porque el diseño legislativo estuvo orientado a la inutilización y a la inaplicación de la propia ley.El suscrito estima particularmente preocupante que este tribunal legitime, a través de una declaratoria de exequibilidad, medidas que se inscriben dentro de lo que se ha denominado "derecho penal simbólico", en las que el legislador opta por dar la "apariencia de protección de bienes jurídicos, cuando en realidad el objetivo de la pena es tranquilizar a la ciudadanía", y que esta misma Corporación ha rechazado vehementemente en otras oportunidades.Así como la Corte ha descalificado este tipo de estrategias indebidas en contextos en los que se agravan penas o se tipifican nuevos delitos para dar la apariencia al conglomerado social que el Estado ha adquirido un compromiso genuino con la vida y bienes de las personas, y con la seguridad y la convivencia ciudadana, cuando en realidad la medida legislativa no ofrece ningún beneficio en este sentido ni está destinada a ser aplicada, el uso ilegítimo del derecho penal también se presenta cuando tras la fachada de dos tipos penales que aparentemente sancionan la supresión de la vida y el abandono de niños recién nacidos, las condiciones de la tipificación anulan, ellas mismas, la posibilidad de reprimir tales conductas. Y como ya se ha demostrado, en esta oportunidad los artículos 108 y 128 del Código Penal únicamente dan la apariencia la protección de la vida e integridad de los recién nacidos que son fruto de una violación, pero en el fondo, no pasan de ser permisiones encubiertas, y de factores que perpetúan la impunidad y el silencio frente a hechos intrínsecamente graves que provocan daños irreparables.2.4. Simular una prohibición penal para dejar en situación de indefensión jurídica a recién nacidos que son fruto de una violación, hace nugatorio y vacía de todo contenido el interés superior del menor, la supremacía de sus derechos frente a los de los demás, y el deber reforzado de la familia, de la sociedad y del Estado, de brindarles protección y asistencia.No puede sostenerse el interés del menor y la prevalencia de sus derechos, cuando al mismo tiempo se afirma que en razón de las posibles afectaciones emocionales de sus progenituras, la supresión de su vida o su abandono durante el nacimiento o durante sus primeros días de vida extrauterina, configura un delito que, en últimas, hace nugatoria la respuesta del Estado.Tampoco puede afirmarse el deber constitucional de la familia, de la sociedad y del Estado de proteger a los niños, si por otro lado se avalan medidas que implican el vaciamiento de tales responsabilidades, como cuando la privación de la vida o el abandono de un segmento de niños, quizás los más vulnerables, no deben ser denunciados o informados, y cuando la sanción penal se torna inoperante por disposición misma del derecho positivo.2.5. De igual modo, los preceptos demandados, al estructurar el tipo y la sanción penal en función de una presunta circunstancia específica del sujeto activo del delito, y al pasar por alto las demás variables que el legislador debía tener en cuenta al concretar la política criminal del Estado, desconoció la consideración de la víctima como elemento fundamental en la definición de los delitos y las penas.En efecto, el derecho penal contemporáneo no solo se edifica a partir de los derechos de los autores de los delitos, sino también, y fundamentalmente, a partir de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. En el proceso penal, por ejemplo, el reconocimiento de estos sujetos ha tenido dos tipos de proyecciones: por un lado, una dimensión procedimental asociada a la exigencia de que estas personas tengan acceso y participación efectiva en el proceso penal, y en particular, a todas aquellas actuaciones que puedan tener repercusión en el goce de sus derechos e intereses legítimos; y por otro lado, ha tenido una dimensión material, para que el contenido de las decisiones de los operadores jurídicos dentro del procedimiento (fiscal, juez penal, etc.), tengan en consideración tales derechos e intereses. Por su parte, la Corte ha efectuado un control estricto a este diseño legislativo, haciendo eco de la necesidad de que el proceso penal tenga como piedra angular los derechos de las víctimas; de hecho, cuando este tribunal ha llegado a la conclusión de que tal esquema resulta insuficiente para este efecto, ha declarado la inexequibilidad de las medidas legislativas correspondientes, se ha precisado su alcance, o se ha exigido su revisión al órgano legislativo La consideración de las víctimas, sin embargo, no solo debe tener repercusión en la determinación de la estructura y el funcionamiento del proceso penal, sino también en la definición del repertorio de los delitos y las penas, teniendo en cuenta la magnitud de los daños de los que han sido objeto, y la dimensión del agravio que han sufrido.Pese a lo anterior, las condiciones en que se tipificó la supresión de la vida y el abandono de un menor que ha sido el fruto de un acto violento, durante sus primeros ocho días de vida extrauterina, anulan plenamente su reconocimiento como víctima.3.5. En definitiva, aunque el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa para disminuir las penas, y en general para fijar un régimen penal más benigno en aquellos eventos en que el victimario comete un delito en condiciones apremiantes, como ocurre cuando una mujer suprime la vida o abandona al hijo que es el fruto de un acto lesivo de su dignidad, la situación del sujeto activo del delito debía ser articulada con la gravedad de la infracción, con los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos, y con los derechos e intereses de las víctimas de tales comportamientos. En la hipótesis prevista en la norma impugnada, las circunstancias que rodean a la progenitura que da muerte o abandona a su hijo, debían vincularse con el hecho de que tales conductas afectan de manera grave e irreversible la vida e integridad de una persona, y que además, la víctima es un niño recién nacido, es decir, la persona con el más alto nivel de vulnerabilidad, y quien tampoco ha tenido la oportunidad de vivir.Los preceptos demandados, por el contrario, fijaron los efectos jurídicos del delito en función exclusiva de una condición apremiante como la anotada, y por esta vía se hizo abstracción de elementos constitucionalmente relevantes que no podían ser pasados por alto.4. En este orden de ideas, tipos penales del talante de los artículos 208 y 228 de la Corte, y fallos judiciales que avalan este tipo de disposiciones, son inconsistentes con la dimensión y la complejidad de la problemática que subyace al infanticidio y al abandono de menores, y comportan un disvalor de la vida y un mensaje de permisión y de tolerancia o indiferencia frente a la supresión de la vida de los recién nacidos, que son justamente los más vulnerables. Con este fallo se perdió una valiosa oportunidad para explorar, llamar la atención y enfrentar un fenómeno subestimado y poco comprendido, que además podría tener relación con problemas estructurales más profundos, como la pobreza, la escasa presencia y apoyo del Estado en la familia, la distribución inequitativa de cargas entre hombre y mujer en la atención, cuidado y manutención de los hijos, que hasta el momento no han sido identificados, evaluados y enfrentados.Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZMagistrado