SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-829 14 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ QUE DECLARÓ LA EXEQUIBLIDAD DE LOS ARTÍCULOS 108 Y 128 DE LA LEY 599 DE 2000, MODIFICADOS POR EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 890 DE 2004REGULACION DEL DELITO DE INFANTICIDIO EN COLOMBIA-Desconoce la dignidad humana, el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad (Salvamento de voto)Referencia: expediente D- 10171 Problemas jurídicos planteados en la sentencia: ¿Vulneran los derechos a la igualdad, a la vida y el interés superior del menor los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, al establecer una diferenciación punitiva en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o el abandono de hijos procreados con el consentimiento?Motivo del salvamento: La regulación del delito de infanticidio en Colombia desconoce la dignidad humana, el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad Salvo el voto en la Sentencia C- 829 de 2014, por cuando considero que las normas demandadas vulneran claramente la dignidad humana y el derecho a la igualdad, estableciendo una pena desproporcionada que desprotege a los menores.ANTECEDENTES Los demandantes consideran que los artículos 108 y 128 de la ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, vulneran los derechos a la igualdad y a la vida, así como el interés superior del menor al establecer penas muy bajas frente al homicidio de recién nacidos que se encuentren en situaciones especiales.La Sentencia decidió declarar exequibles los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, considerando que en estos eventos la mujer no actúa en circunstancias normales de motivación sino que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un estado de alteración moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos, lo cual incide en la disminución de la pena.FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO2.1. LAS NORMAS DEMANDADAS AFECTAN LA DIGNIDAD HUMANA AL NO PROTEGER LA VIDA HUMANA Y COLOCARLA AL NIVEL DE UN OBJETO PATRIMONIALSe desconoce la dignidad humana del recién nacido, al colocarlo completamente como un objeto y permitir que se le asesine pese a estar en una situación de indefensión. En este sentido si se compara el marco de la pena aplicable a este delito con la de otros delitos se llega fácilmente a la conclusión de que se le da la misma importancia que a la de la comisión de un delito patrimonial:Delitos contra bienes jurídicos personales Delitos patrimonialesInfanticidioHomicidio (13 a 25 años de prisión)Estafa agravada (4 a 8 años de prisión)4 a 6 años de prisiónSecuestro (10 a 20 años de prisión)Falsedad en documento (4 a 8 años de prisión)Acceso carnal violento (8 a 15 años de prisión Administración desleal (4 a 8 años de prisión)Lo anterior, se agrava si compara con la tutela que se ha reconocido últimamente al medio ambiente y a los derechos de los animales, por lo cual no estamos a mucha distancia de que sea más grave matar a un toro que a un ser humano: (i) en las sentencias C 475 de 2003 y C 981 de 2010 se exigió la erradicación de los vehículos de tracción animal, (ii) la sentencia C 889 de 2012 estableció numerosos deberes de protección de los animales, (iii) la sentencia C 666 de 2010 señaló el estatuto de la protección animal; sin contar los recientes esfuerzos realizados para el reconocimiento de los derechos de los animales, por lo cual es paradójico que cada vez más esta Corte pretenda ampliar la protección de estos seres vivos y restrinja la tutela de la vida humana. LAS NORMAS DEMANDADAD CONTEMPLAN UNA PENA CLARAMENTE DESPROPORCIONADA, PUES LA QUE DEBÍA APLICARSE BAJO LAS REGLAS GENERALES SERÍA LA DEL HOMICIDIO AGRAVADO QUE ES MÁS DE 6 VECES MÁS GRAVE QUE LA DEL INFANTICIDIOEn Colombia, en virtud de las reglas generales contempladas en el Código Penal, el asesinato del hijo mejor de edad es un homicidio agravado por dos circunstancias, el parentesco y la indefensión que tiene una pena de 25 a 40 años de prisión: “Artículo 104.Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:1. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad.
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”.Por su parte, las normas demandadas plantean solamente una pena de 4 a 6 años pese a que en este caso, el asesinado es un niño absolutamente indefenso y por su madre:“Artículo
108. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años”.De esta manera existe una diferencia absoluta de más de 6 veces entre las penas aplicables a la norma que debería aplicarse por reglas especiales (25 a 40 años) y las contempladas para el caso especial demandado (4 a 6 años), sin que exista una justificación para esta situación.Por el contrario, lejos de ser proporcionado disminuir la pena en caso de infanticidio esta debería ser mayor, pues el desvalor de acción es más alto al afectar a una persona en una situación de indefensión y además por parte de un sujeto que tiene respecto de la misma una posición de garante.Por lo anterior en este momento a la madre que cometa un acto tan abominable como el infanticidio de su hijo se le podrían aplicar todo tipo de beneficios que no se podrían utilizar si comete un homicidio agravado Homicidio agravadoInfanticidioPena aplicable 25 a 40 años4 a 6 años Detención domiciliariaNo aplicable Aplicable pues la pena mínima es menor de 5 años de prisión Vigilancia electrónica No aplicable Aplicable pues la pena mínima es menor de 8 años Libertad condicional Aplicable cuando el reo haya cumplido al menos 15 años de prisión (3 5 partes de la pena)Aplicable cuando el reo haya cumplido al menos 2años y 3 meses de prisión (3 5 partes de la pena)Estos beneficios hacen que la eficacia preventivo general de la norma sea muy distinta en ambos eventos, pues en el caso del infanticidio la mujer podrá acceder inmediatamente a una vigilancia electrónica o a una detención domiciliaria y luego de pasados poco más de 2 años podría pedirse la libertad provisional. Lo anterior se agrava si se tiene en cuenta que en virtud de beneficios carcelarios se puede obtener la rebaja de 1 día de pena por cada 2 días de trabajo, por lo cual una persona que realice el abominable acto de matar a su hijo recién nacido podría estar libre en tan solo 1 año y medio.SE VULNERA EL DERECHO A LA IGUALDAD DEL MENOR, PUES LA ATENUACIÓN DE LA PENA SE FUNDA EXCLUSIVAMENTE EN QUE EL SUJETO PASIVO ES FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACIÓN ARTIFICIAL NO CONSENTIDA Y NO EN UNA DEMOSTRADA AFECTACIÓN DE LA CULPABILIDAD DE LA MADREEn el sistema penal colombiano, tal como se afirmó en la sentencia C 334 de 2013, la determinación de la pena se realiza en virtud de un sistema complejo en el cual se debe tener en cuenta “la ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso y del grado de culpabilidad”. En este sentido, la sentencia C-1404 de 2000 señaló al respecto:“Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestimulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad. (…)”.Los 2 fundamentos señalados para la atenuación de la pena, es decir, el bien jurídico y la culpabilidad no pueden fundamentar una disminución automática de la pena en este delito:Desde el punto de vista del bien jurídico no puede en ningún momento predicarse que exista una diferencia en la protección que se le dé a un menor por ser fruto de un acceso carnal violento o por haber sido concebido por la relación consentida de sus padres. Si se hace ello no solamente se vulneraría el derecho a la igualdad sino la propia dignidad humana que exige no hacer diferenciaciones en el valor de cada vida de una persona.Desde el punto de vista de la culpabilidad tampoco cabría atenuar el reproche, pues la culpabilidad implica el poder actuar de otro modo y en este caso si ya hay nacimiento la madre puede dar al niño en adopción, lo cual puede presentar una gran diferencia en relación con el evento de la interrupción voluntaria del embarazo, pues mientras que en ese caso se le estaría exigiendo a la mujer algo trascendental como es dar a luz a un niño, acá se le estaría pidiendo un acto de humanidad que sería entregarlo al ICBF para su adopción.La Sentencia C - 355 de 2006 afecta claramente este panorama, pues permite la interrupción del embarazo en los casos de acceso carnal violento o abusivo o inseminación artificial no consentida, por lo cual la madre tendrá la oportunidad de pedir que se le realice este procedimiento mientras está embarazada, lo cual demuestra que tuvo todo el tiempo de su embarazo para tomar una decisión y si no lo hizo es aún más reprochable que asesine a su hijo ya nacido.Por otro lado, no puede señalarse que pueda en este caso hacerse una ponderación similar a la efectuada en la Sentencia C – 355 de 2006, pues en ella se reconocieron unas causales de exclusión de la responsabilidad bajo la premisa que solamente se adquieren derechos con el nacimiento y antes solamente existe un valor fundamental de respeto por la vida, lo cual no se presenta en este caso pues el sujeto pasivo ya nació y por lo tanto ya es persona y tiene los mismos derechos que la madre.Adicionalmente, en este caso no existe ninguna probabilidad de afectación de la salud de la madre pues el ser humano ya nació y en nada afecta su salud que se de en adopción.Por lo anterior, la atenuación de la pena en este delito se funda exclusivamente en la situación en la cual se encuentra el sujeto pasivo lo cual ni siquiera atiende a la condición de la madre, pues no se exige que actúe motivada bajo dicha circunstancia, por lo cual se le está prácticamente condenando a la pena de muerte al menor por una circunstancia de la cual no es responsable.POR LO ANTERIOR EL INFANTICIDIO ES UN TIPO PENAL ARCAICO E IRRACIONAL QUE SE HA ELIMINADO EN CASI TODOS LOS PAÍSES DEL MUNDOEl infanticidio es un tipo penal arcaico, irracional y atávico producto del positivismo radical de los primeros Códigos penales pero que afortunadamente se ha ido eliminando paulatinamente en las legislaciones penales modernas de todo el mundo. La primera codificación europea moderna que contempló el infanticidio fue el Código Penal Español de 1822, el cual señalaba en su artículo 321: “La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo que no haya cumplido tres días, será castigada con la pena de prisión menor. Los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieren este delito, con la de prisión mayor. Fuera de estos casos, el que matare á un recién nacido incurrirá en las penas del homicidio”. El objetivo inicial de la tipificación de este delito era ocultar la deshonra de la mujer, tal como lo afirmaba Groizard Gómez de la Serda: “Causa. — Desde luego nos merece aplauso que se requiera y exija para la declaración del delito que sea su fin el ocultar la deshonra de la mujer que dio el ser al recién nacido” .Semejante motivación fue posteriormente calificada como absurda y por ello este tipo penal fue derogado en el Código penal español de 1995 y en la actualidad no existe ningún rezago de esta conducta punible calificada por la doctrina como un delito atávico e irracional:“Lo que no implica que estos tipos privilegiados puedan configurarse de espaldas a las exigencias valorativas v político-criminales de un Estado de Derecho v de una sociedad pluralista: por ejemplo, la figura delictiva privilegiada del infanticidio, suprimida por el CP 1995 suponía un claro exponente de las distorsiones valorativas y político-criminales que puede comportar la configuración de tipos privilegiados, fundamentados en criterios atávicos y moralizadores. La regulación de los delitos contra la vida humana independiente en el CP de 1995(arts. 138 v ss. CP) supone un paso adelante caí la laicización del instrumento punitivo en este ámbito. A esta exigencia responde la supresión del parricidio y del infanticidio, así como la supresión de algunas de las circunstancias conformadoras del asesinato en el anterior Código Penal (por ejemplo, la premeditación); sin embargo, la desmedida cláusula de hiperagravación prevista en el artículo 1 10 CP. para los casos de concurrencia plural de las circunstancias específicas del asesinato (art. 139 CP), compromete caí buena medida los designios político-criminales del nuevo Código Penal, al responder de nuevo a las exigencias irracionales v atávicas del Derecho penal simbólico” .En Alemania el Código Penal de 1871 también reguló el infanticidio en su artículo 217 en virtud del cual: “Una madre que mate a su hijo al nacer, o inmediatamente después, será castigada con pena privativa de libertad no inferior a tres años”. Sin embargo, esta norma fue derogada a través de la Gran Reforma Penal del año 1969 (StRG)En Italia, el Código Penal de 1936 reguló el infanticidio en condiciones de abandono material o moral en virtud del cual “La madre que causa la muerte de su neonato inmediatamente después del parto, o del feto durante el parto, cuando el hecho es determinado por las condiciones de abandono material o moral relacionadas con el parto, será sancionada con prisión de 4 a 12 años”, sin embargo, esta norma fue derogada en el año 1982. En Argentina este tipo penal estaba contemplado en el artículo 81 del Código Penal en virtud del cual: “Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inciso 1 de este artículo”. Esta norma fue derogada a través de la Ley 24.410, pues fue considerada como un rezago de codificaciones antiguas que atenta gravemente contra la dignidad humana. De esta manera, la creación del delito de infanticidio se fundó en consideraciones irracionales que atentan claramente contra la dignidad humana que ya no pueden ser aceptadas en el Estado Social de Derecho.Fecha ut supra, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Folio 5 Folio 6 Folio 5 Folio 7 Folio 8 Folio 8 Folio 9 Folio 9 Folio 10 Folio 11 Folio 96 Folio 102 Folio 103 Folio 114 Folio 117 Folio 117 Folio 118 Folio 118 Folio 118 Folio 119 Folio 66 Folio
67. Folio 124 Folio 77 Folio 77 Folio 78 Folio 79 Folio 123 Folio 127 Folio 131 Folio 51 Folio 55 Folio
163. Citando la Sentencia C-570 de 2012. Folio 164 Folio 166 Folio 167 Folio 171 Folio 177 Folio 178 Al respecto ver entre otras las sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001 Ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991, mediante Ley 12 de 1991. Sentencia C – 774 de 2001. Sentencia C- 478 de 1998. Sentencia C-462 de 2013 Sentencia C-462 de 2013 Al respecto se ha pronunciado esta Corte en las sentencias C-457 de 2004, C-394 de 2004, C-1148 de 2003, C-627 de 2003, C-210 de 2003, C-030 de 2003, C-1038 de 2002, C-1216 de 2001, C-1046 de 2001, C-774 de 2001, C-489 de 2000 y C-427 de 1996. Tal como lo establece la sentencia C-1046 de 2001, “es posible distinguir entre, los enunciados normativos o las disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte, los contenidos normativos, o proposiciones jurídicas o reglas de derecho que se desprenden, por la vía de la interpretación, de esos textos. Mientras que el enunciado o el texto o la disposición es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas son el resultado de las mismas. El primero hace referencia a un precepto específico, consagrado en una disposición determinada. El segundo, por su parte, refiere al contenido normativo y a las consecuencias jurídicas que se derivan de una norma, pero no se reduce a un precepto específico.” Cfr., entre otras, las Sentencias C-427 96, C-447 97, C-774 2001 y C-1064 2001. En este sentido, ver las sentencias C-427 de 1996, y C-1064 de 2001. Cfr. Sentencia C-1189 de 2005 En este caso se deben cumplir cuatro requisitos a saber “1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible. ||
2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción, y, por el contrario, si la redacción es igual pero del contexto se deduce un significado normativo distinto, se entiende que no se realizó una reproducción.||
3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. ||
4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.”. Sentencia C-1173 de 2005. Igualmente la sentencia C-096 de 2003. Cfr. Sentencia C-260 de 2011 y C-257 de 2013 Cfr. Sentencias C-241 de 2012 y C-073 de 2014. La sentencia C-073 de 2014, señala por ejemplo: “(i) cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación; (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior; (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se inscribe la disposición acusada.” Cfr. Sentencias C-228 de 2002, C-1266 de 2005, C-1121 de 2005 y de forma más reciente, C-073 de 2014. [Cita de la sentencia C-073 de 2014]. Sentencia C-565 de 2000 reiterada en la Sentencia C-710 de 2005. Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002 se dijo que: “De igual manera, la jurisprudencia señala que si la disposición es declarada exequible, la cosa juzgada material, en principio, imposibilita al juez constitucional para ‘pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias que afecten la seguridad del ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en la aplicación de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.’ No obstante, atendiendo al carácter dinámico de la Constitución, que se deriva de su relación directa con la realidad sociopolítica del país, es posible que el juez constitucional se vea obligado a revaluar la interpretación previamente adoptada en torno al alcance de un determinado texto jurídico, debiendo adelantar un nuevo juicio de inconstitucionalidad; esta vez, a partir de acontecimientos distintos a los que respaldaron la decisión positiva que se adoptó en el pasado –cambios sociales, económicos, políticos o culturales–, aun cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las disposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial. Por supuesto que, en estos casos, la actividad desplegada por el organismo de control constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues ‘el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica’ (…)”. Sentencia C-073 de 2014 Sentencia C-241 de 2012 Ibídem Cfr. Sentencias C-241 de 2012 y C-257 de 2013 C-311 de 2002. Esta posibilidad se enmarca en el reconocimiento de la doctrina de la “Constitución viviente”. Al respecto ver entre otras, las sentencias C-774 de 2001, C-570 de 2012, C-332 de 2013 y C-334 de 2013. Gaceta 10, folio 812 Tomo 3 Folio 814 Tomo 3 Cfr. Sentencia C-368 de 2014 Cfr. Sentencia C-742 de 2012. Cfr. Entre otras sentencias C-038 de 1995, C-070 de 1996, C- 248 de 2004, C-442 de 2011 y C-742 de 2012. Cfr. Sentencia C-368 de 2014 Cfr. Entre otras, sentencias C-939 de 2002, C-365 de 2012, C-742 de 2012, C-239 de 2014, C-368 de 2014. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-241 de 2012. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-587 de 1992, C-442 de 2011 y C-241 de 2012. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-587 de 1992, C-125 de 1996, C-239 de 1997, C-404 de 1998, C-177 de 2001, C-442 de 2011 y C-241 de 2012. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-647 de 2001, C-226, C-312, C-370, C-489 y C-762 de 2002, C-897 de 2005, C-355 y C-988 de 2006, C-575 y C-636 de 2009 y C-442 de 2011. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-420 de 2002. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-996 de 2000. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-565 y C-591 de 1993, C-308 y C-428 de 1994, C-996, C-1339 y SU-1722 de 2000, C-177, C-710 y C-974 de 2001, C-312 y C-1064 de 2002, C-530 de 2003, C-431 de 2004, C-730 y C-1001 de 2005, C-040, C-117 y C-370 de 2006, C-1198 de 2008, C-801 de 2009, C-936 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de 2012. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-179 y C-239 de 1997, C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-077 de 2006. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-239 de 1997, C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-015 de 2014. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-239 de 1997. [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-070 y C-125 de 1996. Sentencia C-239 de 2014. Ver igualmente Sentencia C-365 de 2012, C-792 de 2012 y C-368 de 2014 Cfr. Sentencia C239 de 2014 Cfr. Sentencias C-818 de 2010, C-250 de 2012 y C-239 de 2014 Cfr. Sentencia C-368 de 2014 Bobbio Norberto. Derecha e izquierda. Razones y significados de una distinción política. Taurus. Pensamiento, 1995, p.149. Cfr. Sentencia C-464 de 2014 Cfr. Entre otras Sentencias C-1116 de 2003, C-179 de 2007, C-239 de 2014, y C-464 de 2014, entre otras. Cfr. Sentencias C-1116 de 2003, C-862 de 2008 y C-239 de 2014 entre otras. Cfr. Sentencia C-370 de 2001 Cfr. KINDHÄUSER MAÑALICH, Pena y Culpabilidad en el Estado democrático de derecho. B de F, 2011, p 147 y ss. Sentencia C-239 de 1997 Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General. Repertor. 8ª edición, p. 141 Cfr. Entre otras, Sentencias C-070 de 1996 y C-553 de 2001 Sentencia C-213 de 1994 Sentencia -070 de 1996. Cfr. Sentencia T-376 de 2010 y C-840 de 2010. En igual sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17 de 2002, párr. 56 y ss. Sentencia C-468 de 2009 Cfr. Sentencia C-507 de 2004 y C-468 de 2009 Cfr. Sentencia T-510 de 2003 y T-705 de 2013. Entre otras, en las sentencias T-408 de 1995, T-041 de 1996, T-189 de 2003, T-397 de 2004, T-510 de 2003, T-864 de 2005 T-551 de 2006, T-012 de 2012, T-705 de 2013 y T-117 de 2013. Cfr. Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 9°. Igualmente sentencias T-851 A de 2012 y T-705 de 2013. Ibídem. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Artículo 8, numeral
6. Cfr. C-468 de 2009 Así por ejemplo, precisamente en la sentencia C-365 de 2012 se expuso que “En virtud de los principios de legalidad y tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en qué circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de que los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo responden por las conductas prohibidas por la ley. No puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisión o vaguedad del texto respectivo, la posibilidad de remplazar la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de juicio el principio de separación de las ramas del poder público, postulado esencial del Estado de Derecho.” Cfr. Sentencia C-013 de 1997 Al respecto el profesor Mir las define como: “Circunstancias que impiden castigar a una determinada persona, pero que no excluyen la objetiva relevancia penal del hecho ni, por lo tanto, la punibilidad de otras personas que participan en él.” MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General. Repertor. 8ª edición, p.143” Cfr. Entre otras, la sentencia C-312 de 2002 Sentencia C-312 de 2002 Sentencia C-013 de 1997 Cfr. Sentencia C-468 de 2009 Cfr. Sentencia C-468 de 2009 Ibídem Al respecto, en la Sentencia C-1068 de 2002, la Corte declaró inexequible la expresión de “de doce (12) años”, contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal de mendicidad y tráfico de menores, por cuanto dicho precepto excluía de la condición de víctimas del delito a los mayores de 12 años y menores de 18 años. También en la Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “de catorce (14) años”, contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que establecía el delito de inasistencia alimentaria frente a menores de 14 años En este sentido también, Sentencia C-013 de 1997 En este sentido, esta Corporación consideró que el problema jurídico a resolver es si "la diferenciación punitiva en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o el abandono de hijos procreados con el consentimiento, se vulneran los derechos a la igualdad, al a vida y el interés público (...) le corresponde a la Corte verificar si se vulneran los derechos a la igualdad, la vida y el interés superior del niño, al establecerse una pena atenuada para las madres que abandonen o den muerte a los hijos cuya concepción es producto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas". El artículo 441 del Código Penal establece lo siguiente: "Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el Título II y en el Capitulo IV del Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a ¡a autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años " (subrayado por fuera de texto).. En efecto, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 establece una amplia gama de restricciones a los beneficios y subrogados penales "cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes". Aunque podría argumentarse que el delito de ''muerte de hijo" se encuentra dentro del capítulo II del Título I del Libro II del Código Penal, denominado "Del Homicidio", la circunstancia de que algunos de los tipos penales allí contemplados no son una forma de homicidio, tal como ocurre con la inducción o ayuda al suicidio (art. 107 CP.), y la circunstancia de que la ley no califica esta conducta con el referido calificativo, y ensu lugar la denomina simplemente como "muerte de hijo'*, permitirían concluir que las prohibiciones del artículo 199 del CÍA no son aplicables a los tipos penales examinados en este proceso Según el artículo 415 del Código Penal, "las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parle cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el titulo II de este Libro" (subrayado por fuera de texto). Según el artículo 446 del Código Penal, "el que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de sesenta v cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses de prisión. Si se tratare de contravención se impondrá multa" ('subrayado por fuera de texto). Según el artículo 449 del Código Penal, "El servidor público o el particular encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido, capturado o condenado que procure o facilite sv fuga, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término. La pena se aumentará hasta en una tercera parle cuando el detenido, capturado o condenado estuviere privado de su libertad por los delitos de genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura. desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro ". ('subrayado por fuera de texto). Dado que el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia no prohibe para el delito de ''muerte de hijo" ni para el abandono especial la suspensión de la ejecución de la pena, y dado que para este beneficio se requiere que la pena de prisión impuesta por el juez no sea superior a los cuatro años, la rebaja punitiva prevista para estos delitos permite el acceso a esta ventaja, cuando el tiempo de prisión determinado por el juez no exceda este límite, orden que bajo ninguna circunstancia sería viable en la hipótesis del homicidio. Al respecto cfr. el articulo 63 del Código Penal. Debe aclararse que aunque la pena prevista para el delito de "'muerte de hijo" oscila entre los 5,3 y los 9 años, como el artículo 63 establece que la suspensión procede cuando la pena de prisión impuesta efectivamente por el juez no debe exceda los cuatro años, en el proceso de individualización de la misma es posible imponer una sanción que cumpla este requerimiento, como cuando a la sanción mínima se aplica una deducción en razón de alguna circunstancia de disminución punitiva. Para el caso del abandono especial la pena oscila entre 1,3 y 4,5 años, por lo que usualmente se satisface este requisito. Con respecto a la libertad condicional, en la medida que ésta se puede conceder cuando se hayan cumplido las 3 5 partes de la pena8, la disminución punitiva prevista en los artículos 108 y 128 del Código Penal tiene una incidencia directa en el acceso a este beneficio. Así, para el delito de muerte del hijo se podría otorgar la libertad cuando se hayan cumplido 3,18 años de prisión si se impuso la pena mínima, y para el de abandono atenuado, cuando se hayan cumplido 0.78 años, mientras que no es posible autorizarlo para el homicidio de menores, y para el abandono simple de menores tendría que cumplirse al menos 1,5 años de prisión. De hecho, se estima que en el 95% de los casos en los que de manera consciente y deliberada la progenitura suprime la vida de su hijo recién nacido durante el primer día de vida, el nacimiento ocurrió por fuera de hospitales e instituciones sanitarias, por lo que, en la mayoría de los casos, no existe un reporte oficial que de cuenta de la existencia de un nuevo ser humano, ni de su desaparición o muerte. Al respecto cfr., Ricardo de la Espriella Guerrero. "Filicidio: una revisión,", en Revista Colombiana de Psiquiatría, vol. XXXV, num. 1, 2006, pp. 71 -84. Documento disponible en: lntp: vvwvv.redalyc.org. pdf 806 80635107.pdf. Último acceso: 26 de noviembre de 2014.
0. Se ha encontrado que en muchas ocasiones, lo que se ha denominado "muerte súbita", corresponde en realidad a formas encubiertas de infanticidio10. Así, "un número no determinado de asesinatos de lactantes -quizás cien por año solo en Estados Unidos de América- ocurrieron bajo la forma de síndrome de muertes súbita del lactante"'". Casos emblemáticos como el de Maria Noe en Filadelfia, que entre 1949 y 1968 perdió a sus diez hijos con el diagnóstico de "muerte súbita", antes de que ella misma confesara que de manera consciente y deliberada los había ahogado, o como el de Martha Woods en Maryland, quien también dio muerte a sus siete hijos con el mismo diagnóstico, mostraron "con qué facilidad un padre puede disfrazar el abuso infantil tanto como SMSL o el llamado "síndrome de muerte súbita frustra'"'". De hecho, ya se ha sugerido que la creación de la etiqueta de SMSL, o la menos su utilización laxa y ligera, ha servido de comodín para "evadir una realidad incómoda". En un escenario como este, los protocolos forenses ordinarios resultan insuficientes para distinguir la sofocación del SMSL, y se requerirían, entonces, estrategias investigativas más audaces que trasciendan el mero examen físico del recién nacido muerto, e indagar por las circunstancias que rodean su muerte: edad, comportamiento de la madre, muertes súbitas anteriores de otros hermanos, historia familiar, informes de la escena donde ocurrió el fallecimiento, entre otras. Al respecto cfr., Richard Firstman y Jaime Talan, "El Síndrome de Muerte Súbita del Lactante e Infanticidio". Documento disponible en: http:. www..sids.org.ar archivos smsl inlanticidio.pdf. Último acceso: 26 de noviembre de 2014. Con alguna frecuencia, los medios de comunicación, reportan episodios de infanticidio y abandono: en marzo de este año se difundió la noticia de que, tras una llamada de un informante anónimo, un policía encontró un bebe muerto que fue lanzado desde un carro en movimiento en la avenida Boyacá con calle 26 en la ciudad de Bogotá ("Policía halló bebé muerte que fue lanzado de un vehículo en movimiento", en El Tiempo, 2 de mayo de 2014. Documento disponible en: http: www..eltiempo.com archivo documento CMS-11715181); el 2 de julio se informó del hallazgo de un habitante de la calle de una niña recién nacida con signos de hipotermia en un basurero ubicado en Ciudad Bolívar, y que alcanzó ser hospitalizada "Habitante de calle encuentra a recién nacida entre la basura", en El Tiempo, 2 de julio de 2014. Documento disponible en:http: www.eltiempo.com bogota habitante -de-calle-encuentra-a-recien-nacida-entre-la-basura 14195597); el 24 de junio se informó que un reciclador encontró en una bolsa de basura a otra bebé, ya fallecida por asfixia, en el puente de la calle 26 con carrera 3a de la ciudad de Bogotá, y que según el reporte médico, tenía menos de un día de nacida ("Encuentran bebé abandonada en las calles de Bogotá", en El Tiempo, 24 de junio de 20l4. Documento disponible en: http: www.eltiempo.com bogota encuentran-bebe-bandonada-en-las-calles-de-bogota- 14158437); el 8 de julio se reportó el hallazgo de un niño de aproximadamente 5 días de nacido, que había sido abandonado al lado de un árbol en la ciudad de Santa Marta ("Hallan bebé abandonado en Santa Marta", en El Tiempo, 8 de julio de 2014. Documento disponible en: http: vww.eltiempo.com colombia otras-ciudades hallan-bebe-abandonado-en-santa- marta 14221275), también se informó del hallazgo de un recién nacido ahogado dentro de un tanque de agua en la localidad de Kennedy, y de otro, aún con vida, dentro de un maletín deportivo en la localidad de Usme, y que alcanzó a ser rescatado y hospitalizado (“Dos recién nacidos fueron abandonados en Usme y Kennedy en la ciudad de Bogotá”, en El Tiempo. Documento disponible en: http: www.eltiempo.com archivo documento CMS-12393066. Sentencia C-939 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto cfr. las siguientes sentencias: C-616 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-693 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-828 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-806 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Tri virio. Artículo 82 del Código Penitenciario y Carcelario: “(…) A los detenidos y a los condenados se les abonará un día de reclusión por dos días de trabajo”. Sentencia de la Corte Constitucional C-1404 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Gálvis; Salvamento de Voto de Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, Martha Sáchica Méndez y Alejandro Martínez Caballero; Aclaración de Voto de José Gregorio Hernández Galindo y Alfredo Beltrán Sierra, y C-238 de 2005, M.P. Jaime Araujo Renteria GROIZARD Y GOMEZ DE LA CERDA: Comentarios al Código Penal, T. III., pág. 528 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Comentaros al Código Penal, Aranzadi, 2007.