Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia C-817 99PROCESO PENAL CONTRA MENOR-Función del defensor de menores (Salvamento de voto)Las normas parcialmente acusadas no autorizan el juzgamiento de menores sin la presencia de un defensor. La ley ha previsto que el defensor de menores debe asistirle en todo proceso. Cosa distinta es que si el menor tiene la oportunidad para designar un defensor particular, el defensor ha de asumir otra función durante el trámite. En este orden de ideas, ante la ausencia de apoderado, el defensor de menores, quien es abogado (art. 278 Código del Menor), adquiere el carácter de defensor de oficio.DERECHO A LA DEFENSA TECNICA DE MENOR-Alcance (Salvamento de voto)En relación con los menores infractores, la defensa técnica asume una dimensión distinta de la que se predica respecto de los adultos infractores. Ello explica que la "función netamente administrativa dirigida a dar especial protección al niño", de la que se sirve la mayoría para descartar la función del defensor de menores, adquiera mayor relieve y constituya elemento esencial para la correcta defensa de los intereses del menor. Resulta razonable la interpretación propuesta por el Procurador, pues tiene presente el hecho de la especificidad de la defensa técnica que debe prodigarse al menor infractor, para lo cual el Estado ha previsto la intervención obligatoria del defensor de menores. Es decir, prima facie el Estado asume la protección judicial de los intereses del menor, tanto desde el punto de vista del derecho penal, como del propio del derecho de menores. En este orden de ideas, no se percibe ninguna violación al núcleo esencial del derecho de defensa. Resulta paradójico que el cumplimiento de la faceta prestacional del derecho de defensa del menor, por parte de la ley, conduzca a su inexequibilidad.Referencia: Expediente D-2398Demanda de inconstitucionalidad contra unas expresiones de los artículos 166, 185, 191 y 199 del Decreto 2737 de 1989 - Código del Menor -.Demandante: Jorge Soto LópezMagistrado Ponente:Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZCon el acostumbrado respeto me permito presentar las razones por las cuales me aparto de la decisión de la referencia. De acuerdo con la decisión, el motivo básico para retirar del ordenamiento las expresiones demandadas estriba en el hecho de que la Carta exige que en toda actuación judicial de carácter penal el sindicado, sea mayor o menor de edad, esté asistido por un apoderado. Las expresiones impugnadas, en opinión de la mayoría, autorizarían a que se adelantaran procesos judiciales de carácter penal contra menores sin la debida participación de sus apoderados, desconociéndose así, el derecho a la defensa técnica.Los artículos acusados parcialmente disponían que el menor infractor debería estar asistido por el defensor de familia y por su apoderado, si lo tuviere (art. 166); que el juez debería escuchar al menor en presencia del defensor de familia y por su apoderado, si lo tuviere (art. 185); que se correría un traslado al defensor de familia y a su apoderado, si lo tuviere (art. 191) y que, finalmente, la sentencia y las medidas provisionales serían notificadas al Defensor de familia y a su apoderado, si lo tuviere (art. 199). El Procurador General de la Nación solicitó a la Corte que se declarara la constitucionalidad de los preceptos en el sentido de que, en los casos en los cuales no existiera apoderado, el defensor de familia debería asumir la defensa técnica del menor, posición que no fue admitida por la mayoría, pues "permite suponer que en los procesos penales contra menores de edad la presencia de su apoderado es opcional y no obligatoria, como lo exige el articulo 29 de la Constitución Política".En mi concepto, la Sala interpreta erróneamente el alcance de las expresiones declaradas inexequibles y el planteamiento del Procurador General de la Nación, lo que se hace patente cuando la Corte sostiene que "la función del Defensor de Familia debe ser analizada más bien, desde el punto de vista oficial, de un interés familiar e institucional de la protección del niño, mientras que al abogado defensor le incumbe velar específicamente por los derechos personales del niño". En realidad, se parte de una premisa errada, que se podría formular en los siguientes términos: la competencia de defensa del Defensor de Familia no comprende la asistencia jurídica especializada, apropiada para los procesos penales, sino que comporta una "función netamente administrativa dirigida a dar especial protección al niño".Una correcta interpretación del aparte acusado, en el contexto de las normas y frente al ordenamiento jurídico, avala la tesis del Procurador General de la Nación, posición que comparto. Las normas parcialmente acusadas no autorizan el juzgamiento de menores sin la presencia de un defensor. La ley ha previsto que el defensor de menores debe asistirle en todo proceso. Cosa distinta es que si el menor tiene la oportunidad para designar un defensor particular, el defensor ha de asumir otra función durante el trámite. En este orden de ideas, ante la ausencia de apoderado, el defensor de menores, quien es abogado (art. 278 Código del Menor), adquiere el carácter de defensor de oficio.En sentencia pasada la Corte había prohijado esta posición. En efecto, en la sentencia C-019 93, la Corte sostuvo:"Es asimismo del caso resaltar que el sistema del Código del Menor está encaminado a garantizar su derecho de defensa, el cual, por las características mismas del proceso, debe entenderse de manera diversa a la tradicional de los procesos de la jurisdicción ordinaria. En efecto, varios artículos del Código, como el 166 y el 185 insisten en que el menor debe estar asistido durante el proceso por el defensor de familia y por su apoderado, si lo tuviere. También se afirma que los padres del menor pueden intervenir en el proceso. Son tantas las garantías relativas al derecho de defensa, que, por ejemplo, el artículo 185 establece que la intervención del apoderado no desplazará al defensor de familia." (Negrillas fuera del texto).La naturaleza propia de los procesos contra los menores infractores obliga a que quien ejerza la defensa técnica tenga presente no sólo, como lo insinúa la mayoría, el interés personal de carácter procesal del menor, sino su completa rehabilitación. Esta idea, que está en la base del sistema de protección al menor, no puede confundirse con la rehabilitación propia de los infractores adultos de la ley penal. El menor se encuentra en proceso de formación de su personalidad y, por lo tanto, las condiciones del entorno (familiar y social) inciden positiva o negativamente en su conducta. De ahí que, como lo establece el artículo 195 del Código del Menor, no basta con establecer los hechos, la responsabilidad y los fundamentos de derecho que explican la responsabilidad - elementos comunes con los procesos penales contra adultos -, sino que es necesario presentar las "conclusiones de los estudios sobre la personalidad y la situación socio-familiar del menor" y la definición "de las medidas de rehabilitación que se adopten en relación con el menor".Así las cosas, en relación con los menores infractores, la defensa técnica asume una dimensión distinta de la que se predica respecto de los adultos infractores. Ello explica que la "función netamente administrativa dirigida a dar especial protección al niño", de la que se sirve la mayoría para descartar la función del defensor de menores, adquiera mayor relieve y constituya elemento esencial para la correcta defensa de los intereses del menor.Por lo tanto, resulta razonable la interpretación propuesta por el Procurador, pues tiene presente el hecho de la especificidad de la defensa técnica que debe prodigarse al menor infractor, para lo cual el Estado ha previsto la intervención obligatoria del defensor de menores. Es decir, prima facie el Estado asume la protección judicial de los intereses del menor, tanto desde el punto de vista del derecho penal, como del propio del derecho de menores. En este orden de ideas, no se percibe ninguna violación al núcleo esencial del derecho de defensa.De otra parte, la solución legislativa armoniza el principio de defensa técnica con el de celeridad del proceso, los cuales, en relación con los menores, tienen un valor superior y exigen una protección más intensa. Lo que permite que se adopten rápidamente las medidas de rehabilitación pertinentes, que permitirán corregir los problemas acaecidos en el desarrollo del menor y que explican su conducta infractora.El garantismo que apoya la mayoría, el cual aplaudo, en este caso opera en contra de los intereses del menor. Unicamente la cabal comprensión de la naturaleza de los procesos que se siguen contra los menores hubiera permitido arribar a una solución que, de manera integral, respetara tales intereses.Por lo demás, la misión autónoma e independiente del defensor de familia, asegura la defensa cabal del menor, pese a tener origen estatal. Así la mayoría, por fuera del actual modelo penal aplicable al menor, le asigne al proceso un cariz de marcado antagonismo entre las partes - que no corresponde a la filosofía del derecho positivo vigente -, el defensor de familia seguiría siendo idóneo como órgano de defensa judicial del menor, como quiera que esta parte del aparato y de la función estatal no es titular de la acción penal. Por el contrario, a ella concierne única y exclusivamente la protección integral del menor. Ahora, si su pertenencia al Estado se alega como circunstancia que impediría la asunción de la carga de la defensa judicial por parte del defensor de familia, ello simplemente denotaría un formalismo vacío que, de convertirse en criterio general, le restaría todo sustento a todos los programas de defensoría pública de origen estatal. Resulta paradójico que el cumplimiento de la faceta prestacional del derecho de defensa del menor, por parte de la ley, conduzca a su inexequibilidad.Fecha ut supra,EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado ---pies de página--- Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sents. C-5 93, C-19 93, T-47 95, T-408 95, C-459 95, C-383 95 Ver art. 165 decreto 2737 89 –Código del Menor- ibidem Sent. C-592 93 M.P. Fabio Morón Díaz ibidem ibidem sent. C-62 93 M.P. Ciro Angarita Barón art. 277 Decreto 2737 de 1989