Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia C-814 01NORMA CONSTITUCIONAL-Estructura gramatical (Salvamento de voto)FAMILIA-Constitución FAMILIA-Constitución por voluntad responsable de conformarla (Salvamento de voto)HOMOSEXUAL-Decisión de número de hijos a tener (Salvamento de voto)FAMILIA-Protección de formas diversas de Constitución FAMILIA-Conformación responsable por homosexuales (Salvamento de voto)NORMA CONSTITUCIONAL-Interpretación sistemática FAMILIA-Interpretación sistemática del concepto (Salvamento de voto)DIVERSIDAD Y PLURALIDAD CULTURAL-Reconocimiento constitucional (Salvamento de voto)INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Definición en casos concretos y particulares (Salvamento de voto)INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Grado de abstracción (Salvamento de voto)DERECHO A LA AUTONOMIA PERSONAL-Vulneración por anulación para homosexuales (Salvamento de voto)ADOPCION-Pareja homosexual (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-3378Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 89 y 90 (parciales) del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor.Actor: Luis Eduardo Montoya MedinaMagistrado Ponente:Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Guardando el debido respeto a la Sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional y por el magistrado ponente, queremos expresar las razones por las que salvamos parcialmente el voto, pues no compartimos ni la decisión adoptada, ni la motivación en la que ésta se funda, en lo que respecta a la declaratoria de exequibilidad parcial del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989.A nuestro juicio, cuando la mayoría de los magistrados de la Sala Plena resolvió que no es contraria a la Carta Política del 91 una norma que sólo permite adoptar conjuntamente a las parejas heterosexuales, antes que analizar a fondo el caso, se preocupó por imponerle a toda la sociedad colombiana una concepción de familia monogámica y heterosexual, que según ellos, es la que contempla y defiende la Constitución. Por ello, el propio fallo señala que dicha norma “no puede ser considerada discriminatoria, sino más bien, propiamente hablando, proteccionista de la noción superior de unión familiar”. Además, la Sala no tuvo en cuenta realmente en su análisis el interés superior del niño, pese a ser una institución a la que se hace referencia a lo largo del fallo, así como tampoco fue sensible a si la norma implica alguna violación al derecho a la igualdad y a la autonomía personal. En primer lugar, quienes salvamos el voto consideramos que la Constitución no protege solamente a la familia monogámica heterosexual, como lo afirma la sentencia. En segundo lugar, mostraremos por qué la restricción legal, general y abstracta, de limitar la adopción conjunta a parejas heterosexuales no atiende el interés superior del niño, es discriminatoria, desconoce el derecho a la autonomía personal y atenta contra los principios de la dignidad humana y el pluralismo. Pasamos a continuación a exponer las razones.

1. A lo largo de la sentencia, la Corte sostiene que el único tipo de familia que es reconocido y amparado constitucionalmente es aquella que se encuentra constituida por dos personas (pareja monogámica) de diferente sexo (heterosexual). Para sustentarlo, la Sala Plena invoca el inciso primero del artículo 42 de la Carta y su génesis en la asamblea Nacional Constituyente. Para el fallo, la interpretación puramente literal de dicha norma, “lleva a la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual.” Discrepamos radicalmente de tal afirmación. El tenor literal del texto no conduce a esa conclusión. Es más, sólo a partir de éste es muy difícil sostenerla. Dice el inciso primero del artículo 42 de la Constitución, La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.(Resaltado fuera del texto)Según su estructura gramatical, el texto plantea casos distintos en los que se constituye familia, cada uno de ellos precedido por la preposición “por”. Así pues, de la simple lectura de la norma es claro que en ella se contemplan hipótesis diferentes. Una de ellas, por ejemplo, es la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio. Otra distinta es: por la voluntad responsable de conformarla. Voluntad que, aunque puede, no tiene que ser expresada por una pareja heterosexual.Podría sin embargo preguntarse: ¿a partir del texto, no puede afirmarse que esta última vía para constituir familia presupone también una pareja de un hombre y una mujer? Para quienes salvamos el voto la respuesta es negativa. Desde el texto mismo no es posible afirmar que la restricción que en materia de orientación sexual se fija a la institución matrimonial (ser heterosexual) se extiende a la concepción de familia en general. Todo lo contrario, su estructura gramatical, como se señaló, muestra que efectivamente se trata de hipótesis diversas.Ahora bien, no deja de ser paradójico que si la Corte optó por una aproximación literal, haya limitado su lectura al primer inciso del artículo 42 de la Carta Política. Esta disposición está compuesta por 13 incisos dedicados a regular constitucionalmente la familia. Precisamente el octavo se ocupa en establecer quién tiene el derecho a decidir cuántos hijos pueden hacer parte de una familia. Dice la norma,La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores e impedidos. (Resaltado fuera del texto) ¿Cómo pudo omitir la Sala Plena que el inciso en el que se regula precisamente el tema de la decisión de tener hijos, la mención a “la pareja” no tiene acotación de ninguna especie? La norma no hace distinción alguna, no exige que la pareja sea heterosexual. Los homosexuales, como las demás personas, tienen derecho a decidir junto con su pareja el número de hijos que pueden tener.Para quienes salvamos el voto, cuando el primer inciso del artículo 42 establece como vía para constituir la familia la “voluntad responsable de conformarla”, se introduce al texto constitucional una concepción amplia de familia que permite proteger formas diversas a la constituida mediante matrimonio. Contempla, por ejemplo, la mujer soltera con hijos (mujer cabeza de familia, protegida especial y expresamente por el artículo 43 de la Constitución); las parejas en unión libre, homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organización familiar diferentes que provengan de visiones culturales o religiosas constitucionalmente protegidas; o aquellas que puedan ser previstas o reconocidas por el legislador como tales. Todos los colombianos, sin importar el color de su piel, su clase social, la cultura a la que pertenezcan o si son homosexuales, tienen derecho a conformar una familia por el ejercicio de su voluntad siempre que ésta sea responsable. El artículo 42 de la Constitución, por ejemplo, prevé la protección que se requiere dar a las familias dentro de una sociedad cambiante, una sociedad donde las personas, en ejercicio de sus libertades y acoplándose a las diferentes transformaciones de orden económico, sociológico o cultural, modifican sus estructuras y organizaciones familiares. Dice el inciso sexto,Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.La Constitución protege así los derechos de todos los niños por igual, sin importar cómo hayan sido concebidos ni quienes sean sus padres. Como dijimos, se trata de una visión amplia que incluye las nuevas posibilidades de organización social, por ejemplo, una familia constituida por una mujer homosexual que se insemina artificialmente, la cual, al ser mujer cabeza de familia, recibe además una protección especial. Ahora bien, si en lugar de mirar tan sólo una frase de la Constitución, se hace una lectura sistemática de la Carta Política, esto es, una lectura integradora de todo el texto constitucional, es claro que una concepción amplia de familia coincide con el espíritu pluralista, democrático y respetuoso de la diversidad, que inspira a la Constitución de 1991. A diferencia de la Carta Política de 1886, el texto constitucional vigente no se comprometió con una visión cultural o religiosa que fuera asumida como “oficial” y excluyera a grupos o sectores sociales que no la compartieran. Contrario a lo sostenido por la Sala, la Constitución del 91 goza de un espíritu inclusivo; busca que todos los colombianos sea reconocidos, sin desconocer su cultura, sus tradiciones, su orientación sexual o cualquiera que sea su visión del mundo, grupal o individual.En efecto, el artículo primero señala que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de una república “democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana”. Por su parte, el artículo segundo contempla dentro de los fines esenciales del Estado, la protección no sólo de los derechos y las libertades, sino también de las creencias de todas las personas. El artículo quinto reconoce, “sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.” Por su parte, el artículo séptimo señala que el Estado “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación”. Imponer la concepción de familia heterosexual y monogámica es contraria a los preceptos constitucionales citados. La Carta consagra también una serie de garantías constitucionales de cuyo ejercicio pueden desarrollarse concepciones diversas de familia, las cuales, en consecuencia, se encuentran también protegidas constitucionalmente. El derecho a la igualdad (artículo 13), por ejemplo, impide discriminar en razón a la orientación sexual y opinión filosófica, dejando a las personas en libertad de conformar parejas de carácter homosexual. El derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), que contempla la posibilidad de desarrollarse tan ampliamente como los derechos de los demás lo permitan, protege, por ejemplo, la decisión de conformar familia sin tener pareja alguna. O la libertad de conciencia (artículo 18), la cual impide que alguien pueda ser molestado por sus convicciones o ser obligado a actuar en contra de su conciencia, y la libertad de cultos (artículo 19), que protege a toda persona el derecho a profesar y difundir sus creencias, en forma individual o colectiva, libertades en virtud de las cuales alguien, por ejemplo, puede reclamar su derecho a practicar la poligamia porque así se lo ordenan los que él considera textos sagrados.Todas estas cláusulas contemplan y protegen dimensiones posibles del desarrollo de las personas que comprenden, incluso, la conformación de tipos de familia diferentes a una pareja heterosexual monogámica. Es cierto que el artículo 42 de la Constitución contempla una restricción expresa con base en la orientación sexual a la institución del matrimonio, a saber, sólo puede celebrarlo una pareja conformada por un hombre y una mujer. Sin embargo, a la luz del resto del texto constitucional, es decir, a partir de una interpretación sistemática, es forzoso concluir que una restricción de tal envergadura no puede expandirse, por medio de interpretaciones, a lo largo de la Constitución en desmedro de todos los derechos y principios anteriormente citados. Como se ha señalado, son varias las normas que le otorgan un lugar privilegiado en términos de protección a la familia dentro del ordenamiento jurídico colombiano; defender una visión restrictiva de ella, como lo hace la mayoría de la Sala, implica limitar por vía de interpretación, derechos y garantías a grupos de personas que incluso, en muchas ocasiones, según la Constitución deben recibir especial protección. Paradójicamente, la sentencia excluye y desprotege a todas las modalidades de familia que no se funden en una unión monogámica y heterosexual. La Carta Política del 91 asumió la posición de reconocer la diversidad y pluralidad cultural negada durante un siglo a múltiples grupos sociales. La decisión de la mayoría de los magistrados olvidó que la protección constitucional no es ciega a las familias indígenas de comunidades que no practican la monogamia o las formas sociales diversas de organización familiar que existen en el litoral pacífico o la costa atlántica. De hecho, sectores de la población como aquella que forma parte del movimiento de negritudes, vienen luchando para que se reconozca legalmente su concepto de familia, y en tal sentido han presentado proyectos de ley.

2. Como se dijo, para apoyar la tesis según la cual la Constitución de 1991 sólo entiende por familia una pareja monogámica y heterosexual, la Sala recurre a los antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente. El propósito es sostener que en la parte final del primer inciso del artículo 42, cuando se habla de que la familia puede constituirse por la “voluntad responsable de conformarla”, se hace referencia a una pareja heterosexual, por cuanto tal fue la intención del constituyente.En primer lugar debe decirse que la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la Constitución. Las normas que la componen fueron las proposiciones que se sometieron a votación y fueron aprobadas por los delegatarios. Ello no quiere decir que no sea legítimo esclarecer el sentido de un texto a partir de los debates que dieron lugar a ella, pero sí fija ciertos límites. No es admisible, por ejemplo, que a partir de la opinión de quien rindió ponencia a la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la norma en cuestión, se pretenda entenderla con un significado tal que contravenga abiertamente el sentido gramatical de la misma. No es admisible que se acepte que lo dicho por un constituyente representa la voluntad de los 72 delegatarios. En segundo lugar, debe anotarse que reconstruir la génesis de una norma, cuando ello constituye el argumento central y definitivo para fijar su sentido, supone reconstruir el proceso deliberativo que dio lugar a ella. Al hacerlo, es posible encontrar diferentes posiciones, como la sostenida por el constituyente Jaime Benítez, quien fuera Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,“Cuando empezamos a estudiar en la subcomisión el tema, encontramos que en la propuesta del gobierno, artículo 30 del gobierno gubernamental, dice: (inciso primero) 'todas las personas tienen el derecho a conformar y desarrollar libremente una familia'. Para mí era clara la intención de continuar con la legislación inglesa, que es la única del mundo hoy en donde se reconoce el matrimonio homosexual. Pero fuimos a buscar otros proyectos, y casi todos los que están en estudio en la constituyente dicen: 'cualquier persona', 'toda persona', todas dicen lo mismo más o menos, hasta que encontramos el proyecto de la iglesia católica y el proyecto de la iglesia episcopal de Colombia. En el inciso segundo dice: 'toda persona tiene derecho a contraer libremente matrimonio'. Exactamente la misma confusión puede presentar el proyecto gubernamental y todos los proyectos, yo no creo que haya sido la intención del gobierno ni de la conferencia episcopal, ni de ninguno de los constituyentes que presentaron sus proyectos la de llegar al matrimonio homosexual, sin embargo lo estudiamos y vimos por qué tanta coincidencia en esta terminología. Yo expliqué en la subcomisión por qué en mi concepto sí era necesario reglamentar muchos de los derechos de unión y económicos entre homosexuales. Porque hoy (los) homosexuales, hombres y mujeres, conviven 10, 15, 20 años, se separan, y eso ha causado muchos hechos económicos que no están reglamentados, y yo creo que deben ser motivo de alguna reglamentación, porque conocí en el cargo que desempeñé muchísimos casos de estos. De otra parte se ha dado mucho el caso en Colombia, no es ni uno ni cien, sino muchos más casos de adopción por parte de homosexuales; hombre homosexual que adopta un niño, mujer homosexual que adopta un niño o niña, con la sana intención de criar un hijo, entre quienes se forman unos hechos afectivos, y unos hechos económicos que tampoco están suficientemente reglamentados, para ese caso específico.”A partir de esta intervención es claro que entre los constituyentes, incluso de los que más trabajaron este tema y defendieron que el matrimonio sólo fuera heterosexual, también estaba presente el interés por regular fenómenos sociales y nuevas formas de conformar familia al interior de la sociedad colombiana. Por ello, se preocuparon de no cerrar la puerta a la evolución social y a la transformación legislativa que la acompañe. La Constitución de 1886, al igual que las leyes que la desarrollaron, eran ciegas a todos esos casos debido a su concepto estrecho de familia. Muchos delegatarios, y tal era su intención al votar, apoyaron un concepto amplio que regulara y protegiera la pluralidad de conformaciones sociales.Y en tercer lugar, hay que formularse la siguiente pregunta: ¿debe aceptarse la interpretación de un inciso de un artículo de la Constitución con base en lo alegado por el ponente de la norma ante la Plenaria de la Asamblea Constituyente, cuando el texto mismo de la disposición, una lectura integral de la Constitución (interpretación sistemática), al igual que una lectura de acuerdo a los fines buscados por la Carta Fundamental (interpretación teleológica), defienden una interpretación contraria? Para nosotros la respuesta es clara: es inadmisible. Cuando los diferentes métodos de interpretación jurídica señalan un camino, éste no puede omitirse con base en la supuesta génesis de un inciso.3. La posición mayoritaria de la Sala Plena sostiene que la adopción es una “medida de protección del menor que no puede ser atendido por sus padres”. Esta institución, añade, se rige por el principio del interés superior del menor, el cual se encuentra consagrado en el artículo 20 del Código del Menor. Según este principio, el juez tiene que defender el interés del niño por encima del interés de quien va a adoptar. Quienes salvamos el voto compartimos en su totalidad esta afirmación, y precisamente por ello, nos apartamos de la decisión final. En efecto, antes que pensar en el interés y beneficio del menor, la Corte defendió la única concepción de familia que, a su juicio, prevé la Carta. Dice la Corte sobre el punto,“(…) en el artículo 42 el constituyente protege sólo una forma de familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva, y en el 44 hace prevalentes los derechos de los niños. De donde se concluye que el interés superior del menor es de formar parte de la familia que el constituyente protege.”No aceptamos que la Corte haya fijado cuál es el interés superior del niño de forma general y abstracta, pues como la propia sentencia lo defiende, tal concepto sólo es posible definirlo en casos concretos y particulares. Es decir, la defensa del interés del niño, por encima de los intereses de los demás, hace referencia a los intereses concretos y específicos de cada niño, no a un interés general, supuestamente adjudicable a cualquier niño. En efecto, en la sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en un párrafo que también fue citado en la sentencia C-814 de 2001, se dijo,“La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.” (Resaltado fuera del texto)Es claro entonces que el interés superior del menor no es una entelequia abstracta que pueda ser definida por fuera de todo contexto y situación particular, como lo pretendió hacer la Corte, al decir que el interés de todo menor es pertenecer a una familia monogámica y heterosexual. El interés del menor es apreciable únicamente a partir del caso particular. Por supuesto que existen cosas que previamente y sin consideración alguna de casos reales, pueden ser consideradas benéficas para todo niño o niña, pero el principio del interés superior del menor supone evaluar y ponderar situaciones concretas y posibles.Así pues, aplicar el principio en cuestión supone establecer una situación concreta, y a partir de ella, y una vez se conozcan cuáles son sus alternativas reales, poder definir qué es lo que más conviene al menor. Los funcionarios encargados de decidir si se concede o no en adopción un niño, por ejemplo, pueden preferir la solicitud de una mujer soltera y con un hijo a la de una pareja casada con conflictos matrimoniales que ven en la adopción una solución a sus desavenencias. No obstante lo anterior, ello no implica que el principio del interés superior del menor no deba ser tenido en cuenta dentro de un juicio de constitucionalidad, pese a que por definición tiene un alto grado de abstracción.Si bien es cierto que en el caso de la referencia no existe ninguna situación concreta que deba ser analizada, el juez constitucional sí puede apreciar si la norma en cuestión es más favorable, en los casos concretos, a los intereses y necesidades particulares de cada niño. Es decir, el artículo 44 de la Constitución fija varios aspectos que son relevantes a la hora de definir dónde está el interés del menor, entre otros, su derecho a la vida, a su integridad física, su derecho a recibir amor y cuidado, el derecho a la salud y la seguridad social, a recibir una alimentación equilibrada o el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. A partir de estas consideraciones el juez constitucional puede plantear la siguiente pregunta: ¿no existe algún caso en el que la mejor opción posible y aceptable para un menor sea estar con una pareja homosexual? Si la respuesta fuera no, es decir, si siempre ésta fuera la peor opción, indudablemente que la norma buscaría el interés del niño y sería exequible. Pero lo cierto cualquier persona, independientemente de su orientación sexual, puede brindarle amor, cuidado y protección a un menor. Sin embargo, la situación real de muchos de los niños y niñas actualmente en Colombia es dramática. La cantidad de ellos que se encuentran en situación de desprotección es considerable, sobre todo si se tiene en cuenta el número que efectivamente puede ser atendido por el Estado. Ahora bien, sin entrar a cuestionar los temores que puedan tenerse en torno a la eventual crianza de niños por parte de parejas homosexuales, quienes nos apartamos de la decisión mayoritaria no entendemos cómo es posible que se prefiera privar a un niño de recibir el cuidado y la atención necesaria para su adecuado crecimiento, en virtud de que, supuestamente, ese es su “interés”. Por ejemplo, puede darse el caso de un menor abandonado de seis años que, de hecho, se encuentre bajo el cuidado de dos mujeres lesbianas mayores de 50 años. En este evento, si las dos señoras presentaran una solicitud para que se les diera el menor en adopción, la decisión del funcionario encargado de responder la petición deberá ser negativa. No importa si éste establece la idoneidad moral de esas dos personas para educar al menor o su capacidad económica para mantenerlo, ni siquiera cuenta el hecho de que el menor desee permanecer con ellas o que la única alternativa sea enviarlo a un orfanato en condiciones de hacinamiento. Para la Sala Plena, al niño debe privársele de la que hasta entonces era su “familia”, debido a que esa realidad social no es “familia” y por lo tanto, permanecer en un orfanato es lo que más le conviene.Con la decisión que ha tomado la Corte se ha privado a muchos menores, por ejemplo, de la posibilidad de legalizar una situación de facto. Niños que de poder ser adoptados tendrían derecho a heredar, a ser parte de una familia (tener abuelos, tíos, primos, etc.) o a contar con personas jurídicamente responsables de su educación o sus condiciones materiales de manutención, son privados de todas esas garantías, según la Sala, para defender su “interés superior”. Ahora bien, podría objetarse que el verdadero interés del menor se garantiza si por lo menos existe un régimen legal que lo proteja, y en el caso de permitir que una pareja homosexual adopte un niño ello no se cumpliría, debido a que este es un tipo de relación no está regulada. Sin embargo esta afirmación tampoco es aceptable, pues según los artículos 42 y 44 de la Constitución, todos los niños gozan de los mismos derechos, sin importar quienes sean sus padres.4. La paradójica situación que acabamos de describir se produce, como dijimos, porque antes que pensar en la defensa de los derechos e intereses de los niños, la Sala está primordialmente interesada en defender una concepción de familia única y excluyente, la unión monogámica heterosexual.La estrategia argumentativa de la Sala consiste en decir que sólo la pareja heterosexual da origen a una familia. En esa medida no es susceptible de ser comparada con una pareja homosexual y, por lo tanto, se justifica todo trato diferente respecto de cualquier otro tipo de relación que por no ser monogámica y heterosexual, no es familia. Así, ningún trato desigual, por arbitrario que parezca, constituye discriminación. Nuevamente, y como ya lo sostuvimos los magistrados abajo firmantes en el salvamento de voto a la sentencia SU-623, debemos decir que esta posición denota una gran insensibilidad ante el tema de la igualdad.A nuestro juicio, no es aceptable que la Corte Constitucional defienda una posición, según la cual toda persona tiene derecho a elegir libremente cómo quiere ser, a desarrollarse según sus creencias, sus inclinaciones o su particular concepción de mundo, pero que en caso de que lo haga no tendrá los mismos derechos que los demás. No es admisible una lectura de la Constitución según la cual toda persona puede ser homosexual, pero si lo es, entonces su pareja no tendrá derecho a ser beneficiaria de su afiliación como cotizante al sistema de salud, no podrá constituir una familia, su relación no tendrá ningún tipo de reconocimiento o protección legal, ni podrá adoptar hijos. Es decir, no es admisible decir que a una persona no se le discrimina por el simple hecho de que se le permite existir, así sea privándolo de buena parte de las garantías constitucionales. Ello va en contra no sólo de la función primigenía de la igualdad, consistente en evitar la discriminación, y la marginación por imposición jurídica. También contraría el texto del artículo 13, aun entendido en su sentido más formalista: “todas las personas nacen libres iguales ante la ley, y gozarán de los mismos derechos”. En este fallo, los principios fundantes de la libertad, la igualdad y la dignidad son subordinados a una concepción excluyente de familia. Por eso, no es cierto que el demandante haya pedido que se regulara una situación que fue omitida por el constituyente, como afirma la sentencia. El demandante solicitó que se controlara parte de un texto legal que introduce una discriminación en razón a la orientación sexual, criterio de clasificación que ha sido considerada sospechosa por la Corte, y supone el más estricto juicio de constitucionalidad. La única forma de suponer que se pidió regular algo diferente es ser insensible a la igualdad: partir del supuesto de que las parejas heterosexuales no son comparables a las homosexuales porque no pueden existir jurídicamente. De ahí a que no puedan existir socialmente hay un peligroso pero corto camino.

5. La sentencia de la cual respetuosamente disentimos, ignora, para este caso, un derecho constitucional fundamental que en varias providencias memorables ésta Corporación había protegido el derecho a la autonomía personal. La Corte, hoy, le está imponiendo un modelo de relación de pareja a todos los colombianos: la monogámica heterosexual. Y a los homosexuales les está diciendo: sean como quieran, allá “ustedes”, pero no se relacionen entre sí, no creen vínculos afectivos sólidos y estables, no construyan comunidades significativas de vida, y no aspiren a ejercer los derechos que el texto de la Constitución reconoce a todas las personas como sujetos igualmente dignos. No compartimos esa visión que anula el derecho a la autonomía personal. Es absolutamente individualista, a tal punto que sólo reconoce que un individuo, aislado, puede ser homosexual y no ser sancionado, con una condición: que no exprese libremente su orientación sexual de manera responsable con miras a conformar una pareja estable que aspire a adoptar un hijo.La Constitución ha establecido límites a la autonomía personal: “los derechos de los demás y el orden jurídico”. En cuanto a los derechos de otros cabe preguntarse: ¿Qué derecho (art. 16 de la C.P.) de los demás se viola cuando una pareja homosexual acuerda responsablemente ser estable y seria? ¿Cuál es el derecho de los demás violado cuando ésta pareja decide adoptar? La Corte no formula estas preguntas y por supuesto tampoco las responde.En cuanto al orden jurídico, cabe preguntarse: ¿En qué norma constitucional se prohíbe que haya parejas homosexuales? ¿Qué artículo de la Constitución impide que una pareja homosexual seria, responsable y estable adopte? La Corte responde: en la frase del inciso primero del artículo 42 que dice que sólo “un hombre y una mujer” pueden “contraer matrimonio”. La Constitución responde otra cosa en el mismo artículo, tan sólo cuatro incisos más abajo: “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. La decisión de la Corte excluye, en cualquier situación, la posibilidad de que una pareja homosexual adopte una niña o un niño. Los suscritos magistrados consideramos que la expresión formada por el hombre y la mujer debió haber sido declarada inexequible, para que sean los funcionarios competentes, quienes después de hacer los correspondientes estudios psicológicos, económicos, y demás, decidan si para cada caso concreto el interés superior del niño coincide o no con el deseo de una pareja, heterosexual u homosexual, de adoptarlo. No creemos que ello sea posible establecerlo de manera general, previa y abstracta, con base en la imposición de una visión de familia que desconoce el espíritu amplio y democrático de la Constitución del

91. Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistradoJAIME CORDOBA TRIVIÑOMagistradoEDUARDO MONTEALEGRE LYNETTMagistrado Aclaración y