SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-741 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAReferencia: expediente D-6211Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 74 –parcial- de la Ley 998 de 2005.Magistrada Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito presentar salvamento de voto a la presente sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:1. En primer lugar, me permito reiterar las razones que expuse en su momento respecto de la sentencia C-666 del 2006, por cuanto considero que no se debería cobrar los derechos que se causen por la participación en los concursos de ingreso en empleos de carrera administrativa o en ascenso en la misma, pues en mi criterio, los costos de dichos concursos deberían ser asumidos por las entidades respectivas de manera que se garantice a todos los aspirantes las mismas oportunidades para participar en dichos concursos.2. En segundo lugar, considero que este fallo desconoce el principio de unidad de materia, toda vez que el artículo 74 de la Ley 998 de 2005 regula el cobro de una tarifa por derechos para participar en los concursos para ingreso a la carrera administrativa o ascenso en la misma, mientras que la Ley 998 de 2005, es la Ley de Presupuesto para la vigencia fiscal del 2006.Por las razones expuestas, disiento parcialmente de la presente decisión.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- M.P. Clara Inés Vargas Hernández. S.P.V. Jaime Araujo Rentería. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C- 486 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C- 110 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencias C-452 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-100 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-963 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-837 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-517 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.. LEY 909 DE 2004. ARTÍCULO
27. CARRERA ADMINISTRATIVA. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. LEY 909 DE 2004. ARTÍCULO
28. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL INGRESO Y EL ASCENSO A LOS EMPLEOS PÚBLICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios: a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos; b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole; c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales; d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento de los jurados y órganos técnicos encargados de la selección; e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de selección; f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos; g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera; h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil del empleo; i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección. Sentencia C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-517 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencias C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-963 de 2003, M.P. Jaime Araujo Renería y C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la sentencia T-563 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte abordó como problema jurídico si se desconocía el derecho a la igualdad de oportunidades por condicionar la participación en un concurso para cargos públicos al pago de una suma de dinero que no posee, lo cual consideró el actor constituía una traba que favorece a otros participantes que no se encuentran desempleados. Esta corporación al negar la tutela señaló: “3. El concepto de democratización de la convocatoria no entraña la inclusión de todos los casos hipotéticamente factibles; basta con que la norma permita que participen todas las personas depositarias de unas condiciones mínimas de seriedad para que se cumpla este propósito. Así por ejemplo, no constituye una violación al principio de igualdad de oportunidades el hecho de que la norma en cuestión no establezca un tratamiento especial para las personas que se encuentran afectadas por problemas familiares que les impiden cumplir con el requisito de oportunidad prevista. El derecho, al regular de manera preferencial la conducta externa, no puede tener en cuenta una serie de imponderables que acaecen en el ámbito personal, sicológico, o moral y que afectan la vida de las personas. En términos absolutos, la igualdad ante la ley sería un concepto impracticable debido a que nunca sería posible encontrar dos casos iguales. Si cada ciudadano pudiese exigir del derecho un tratamiento acorde totalmente con su situación específica, las aplicación general de las normas resultaría imposible. Cada caso sería objeto de una particular apreciación y el derecho se desvanecería en una actividad más de tipo político que jurídico. …La determinación de las circunstancias personales relevantes para diferenciar los casos iguales de los diferentes es una de las dificultades mayores para aplicar el principio de igualdad. En este evento, como en muchos otros problemas propios de la interpretación jurídica, la mejor solución se encuentra en la delimitación de un punto intermedio entre igualdad general y la particularidad individual.5. Las normas generales y abstractas cumplen con la obligación constitucional de realizar la justicia en la medida en que respondan, en términos globales, a los principios y valores del Estado social de derecho. Al momento de ser aplicada dichas normas las personas afectadas pueden poner de presente situaciones personales que justifican la aplicación judicial de una excepción con base en el principio de equidad. Sin embargo, no toda dificultad personal puede dar lugar a una exoneración de la obligación normativa. La funcionalidad del derecho depende, por lo menos en principio, de la exigencia objetiva de ciertas capacidades mínimas para el desenvolvimiento social y económico de las personas. De no ser así la aplicación del derecho se enfrentaría a dificultades propias de una individualización ad infinitum que las entidades públicas no estarían en capacidad de efectuar ni de resolver. Es importante tener presente que la individualización casuística para efectos de la realización de la justicia material no puede tener lugar en la administración pública - que actúa a través de normas generales - de la misma manera y con la misma intensidad que se presenta en las decisiones judiciales.
6. Las normas jurídicas deben tratar de manera diferente una especificidad personal, sólo cuando dicho tratamiento sea indispensable para mantener condiciones de igualdad básica de oportunidades. En este orden de ideas, las normas jurídicas que imponen condiciones previas demasiado onerosas como requisito para acceder a ciertos beneficios pueden violar el principio de igualdad si se demuestra que tales exigencias constituyen una barrera económica para el ingreso de un grupo de personas, la cual representa una diferencia irrelevante para los objetivos del procedimiento empleado. Así por ejemplo, una convocatoria para concursar por un cargo cuyo sueldo es el salario mínimo, no podría imponer como requisito previo el pago de un formulario cuyo valor es equivalente al salario mínimo mensual. El pago del formulario desvirtuaría el objetivo que consiste en demostrar una seriedad mínima y entrañaría la exclusión de un gran número de personas simplemente por su condición económica, lo cual representa una característica irrelevante en este evento.” La Constitución Política en el artículo 130, asigna un responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial, como lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil. Dicha Comisión ha sido objeto de regulación legal por la Ley 909 de 2004 y el Decreto ley 760 de 2005. La Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, contempla en el artículo 7, la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, reiterando el contenido de la disposición constitucional (art. 130 superior) y señalando además que “es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”. El artículo 13 de dicha ley, refiere a la organización y estructura de la CNSC, señalando el numeral 5, que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público adelantar “los traslados o adiciones presupuestales necesarios para garantizar la puesta en marcha de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en concordancia con los principios de economía y eficiencia que deben inspirar el control del gasto público”. A continuación, el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, refiere a que los concursos o procesos de selección deben adelantarse por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual implica la realización de contratos o convenios interadministrativos suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin. Igualmente, corresponde a la Comisión la acreditación como entidades idóneas para adelantar los concursos a quienes demuestren su competencia técnica en procesos de selección, experiencia en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo de los concursos, siendo definido el procedimiento de acreditación por dicha Comisión. Y, el artículo 31 de dicha ley, contempla las etapas del proceso de selección o concurso, el cual comprende fundamentalmente: i) la convocatoria, ii) el reclutamiento, iii) las pruebas, donde los factores serán valorados a través de medios técnicos, iv) la elaboración de las listas de elegibles, y v) el periodo de prueba. También se prevé la posibilidad de presentar reclamaciones y los mecanismos de publicidad de las convocatorias que contará con una “página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera”. Finalmente, el artículo transitorio señala que durante el año siguiente a la conformación de la Comisión deberá procederse a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo.Por su parte, el Decreto ley 760 de 2005, “por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, reitera en el artículo 3 que los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de contratos o convenios interadministrativos con universidades, instituciones universitarias o de educación superior debidamente acreditadas. El artículo 4, señala qué debe contener las reclamaciones que se presenten. El artículo 8, contempla que en los actos administrativos que profiera la Comisión deberán indicarse los recursos que proceden e igualmente absolverá las consultas que en materia de carrera administrativa se presenten (art. 11). Al igual, se prevé el procedimiento para declarar desierto el proceso de selección o concurso (título III), las irregularidades que pueden presentarse (título IV), el procedimiento para la imposición de multas (título V), el procedimiento por la supresión de cargos de carrera administrativa (título VI), y el procedimiento para la notificación de la calificación de los empleados de carrera (título VII). ARTÍCULO TRANSITORIO DE LA LEY 909 DE 2004. CONVOCATORIAS DE LOS EMPLEOS CUBIERTOS POR PROVISIONALES Y ENCARGOS. Durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá procederse a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo. Información que se tiene de la intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública. Obsérvese también la intervención en el expediente D-6211. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señala: “Mediante Ley 921 de 2004, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005”, se asignaron a la Comisión Nacional del Servicio Civil, recursos por $600.000.000. Así mismo, con la Resolución No. 2499 de 5 de octubre de 2005, se efectuó un traslado de recursos a la Comisión Nacional del Servicio Civil. En dicha resolución, se estableció que “la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante comunicación No. 02519 del 14 de septiembre, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Dirección General del Presupuesto Público Nacional- la asignación con cargo al Fondo de Compensación interministerial, la suma de $872.705.233, los recursos solicitados los requiere esta entidad para realizar la convocatoria de los concursos de los empleos públicos, a que hace alusión el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004”. Por su parte, mediante la Ley 998 de 2005, se le asignaron recursos, de los cuales $1.678.535.000, corresponde a aportes de la Nación. El Gobierno Nacional en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 909 de 2004, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha asignado a la Comisión Nacional del Servicio Civil, recursos en las cuantías mencionadas en las vigencias fiscales 2005 y 2006, para atender los costos que demande la gestión de dicha entidad”. Debe señalarse que fue aprobado el proyecto de ley 258 Senado y 272 Cámara 06, el cual se encuentra pendiente de sanción presidencial. Dicho proyecto de ley contempla unos ajustes y modificaciones a la convocatoria 01 de 2005. Al igual, se prevé el mismo cobro a cargo de los aspirantes por la participación en los concursos de méritos. Sentencia C-427 de
200. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-631 de 1996. Sentencia C-540 de 1998. En la sentencia T-563 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte abordó como problema jurídico si se desconocía el derecho a la igualdad de oportunidades por condicionar la participación en un concurso para cargos públicos al pago de una suma de dinero que no posee, lo cual consideró el actor constituía una traba que favorece a otros participantes que no se encuentran desempleados. Esta corporación al negar la tutela señaló: “3. El concepto de democratización de la convocatoria no entraña la inclusión de todos los casos hipotéticamente factibles; basta con que la norma permita que participen todas las personas depositarias de unas condiciones mínimas de seriedad para que se cumpla este propósito. Así por ejemplo, no constituye una violación al principio de igualdad de oportunidades el hecho de que la norma en cuestión no establezca un tratamiento especial para las personas que se encuentran afectadas por problemas familiares que les impiden cumplir con el requisito de oportunidad prevista. El derecho, al regular de manera preferencial la conducta externa, no puede tener en cuenta una serie de imponderables que acaecen en el ámbito personal, sicológico, o moral y que afectan la vida de las personas. En términos absolutos, la igualdad ante la ley sería un concepto impracticable debido a que nunca sería posible encontrar dos casos iguales. Si cada ciudadano pudiese exigir del derecho un tratamiento acorde totalmente con su situación específica, las aplicación general de las normas resultaría imposible. Cada caso sería objeto de una particular apreciación y el derecho se desvanecería en una actividad más de tipo político que jurídico. …La determinación de las circunstancias personales relevantes para diferenciar los casos iguales de los diferentes es una de las dificultades mayores para aplicar el principio de igualdad. En este evento, como en muchos otros problemas propios de la interpretación jurídica, la mejor solución se encuentra en la delimitación de un punto intermedio entre igualdad general y la particularidad individual.5. Las normas generales y abstractas cumplen con la obligación constitucional de realizar la justicia en la medida en que respondan, en términos globales, a los principios y valores del Estado social de derecho. Al momento de ser aplicada dichas normas las personas afectadas pueden poner de presente situaciones personales que justifican la aplicación judicial de una excepción con base en el principio de equidad. Sin embargo, no toda dificultad personal puede dar lugar a una exoneración de la obligación normativa. La funcionalidad del derecho depende, por lo menos en principio, de la exigencia objetiva de ciertas capacidades mínimas para el desenvolvimiento social y económico de las personas. De no ser así la aplicación del derecho se enfrentaría a dificultades propias de una individualización ad infinitum que las entidades públicas no estarían en capacidad de efectuar ni de resolver. Es importante tener presente que la individualización casuística para efectos de la realización de la justicia material no puede tener lugar en la administración pública - que actúa a través de normas generales - de la misma manera y con la misma intensidad que se presenta en las decisiones judiciales.
6. Las normas jurídicas deben tratar de manera diferente una especificidad personal, sólo cuando dicho tratamiento sea indispensable para mantener condiciones de igualdad básica de oportunidades. En este orden de ideas, las normas jurídicas que imponen condiciones previas demasiado onerosas como requisito para acceder a ciertos beneficios pueden violar el principio de igualdad si se demuestra que tales exigencias constituyen una barrera económica para el ingreso de un grupo de personas, la cual representa una diferencia irrelevante para los objetivos del procedimiento empleado. Así por ejemplo, una convocatoria para concursar por un cargo cuyo sueldo es el salario mínimo, no podría imponer como requisito previo el pago de un formulario cuyo valor es equivalente al salario mínimo mensual. El pago del formulario desvirtuaría el objetivo que consiste en demostrar una seriedad mínima y entrañaría la exclusión de un gran número de personas simplemente por su condición económica, lo cual representa una característica irrelevante en este evento.”