Aclaración de voto a la Sentencia C-709 02JUICIO DE IGUALDAD-Aplicación de uno demasiado débil (Salvamento parcial y aclaración de voto)TEST DE IGUALDAD-Observancia de pasos metodológicos (Salvamento parcial y aclaración de voto)COSA JUZGADA ABSOLUTA-Posibilidad de nuevo pronunciamiento (Salvamento parcial y aclaración de voto)COSA JUZGADA ABSOLUTA-Inexistencia por cargo distinto (Salvamento parcial y aclaración de voto)TEST DE IGUALDAD-Carencia de métodos de análisis (Salvamento parcial y aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Grado de intensidad (Salvamento parcial y aclaración de voto)JUICIO DE IGUALDAD EN REGIMEN PENAL MILITAR-Levedad (Salvamento parcial y aclaración de voto)LIBERTAD PROVISIONAL O CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL EN CODIGO PENAL MILITAR-No desproporcionalidad por goce en delitos sancionados más drásticamente (Salvamento parcial y aclaración de voto)LIBERTAD PROVISIONAL O CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL EN CODIGO PENAL MILITAR-No goce de beneficios en sancionados menos drásticamente pero que protegen bien jurídico trascendental (Salvamento parcial y aclaración de voto)COSA JUZGADA APARENTE-Existencia (Salvamento parcial y aclaración de voto)Referencia: expediente D-3931Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 71 numeral 3º, 527 parcial, 529, numeral 2º y 539, numeral 1º, parcial, de la Ley 522 de 1999 “Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar”.Demandante:Jorge Eliécer García SandovalMagistrado Ponente:Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRACon el debido respeto dejo consignadas a continuación las razones que me llevan a separarme parcialmente de la decisión mayoritaria y a aclarar mi voto respecto de la motivación de la decisión que comparto.En cuanto a la cosa juzgada, creo que la sentencia es en extremo formalista porque se abstiene de mirar la materialidad del cargo de igualdad que es totalmente diferente al abordado por la Corte en una sentencia previa. Se ha debido ir al fondo respecto del artículo 71 numeral 3° acusado.En lo relativo al análisis de igualdad, estimo que la sentencia aplica un juicio constitucional demasiado débil de tal manera que las palabras racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad parecen lanzadas al viento para adornar lo que en realidad es una reverencia al legislador. Creo que las normas son exequibles pero considero que las razones del fallo han debido seguir los pasos metodológicos del test de igualdad ordinario.1. Salvamento parcial de voto respecto de la declaratoria de cosa juzgada del artículo 71, numeral 3º, de la Ley 522 de 1999 Según doctrina mayoritaria de la Corte Constitucional cuando la Corte no otorga a su decisión efectos de cosa juzgada relativa a los cargos analizados en la sentencia, ni ésta es implícita por deducirse claramente de la parte motiva de la sentencia, en virtud de la presunción de control integral, y salvo la existencia de una cosa juzgada aparente por carencia absoluta de análisis o motivación del fallo, se considera que la decisión tiene el carácter de cosa juzgada absoluta.Tal es la doctrina que se aplicó en la presente sentencia en relación con el artículo 71, numeral 3º de la Ley 522 de 1999, por considerar que sobre éste ya se pronunció la Corte en sentencia C-368 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, que declaró su exequibilidad con efectos de cosa juzgada absoluta.Con respecto a la cosa juzgada absoluta me veo en la necesidad de reiterar las razones que llevan a una minoría de magistrados a separarnos de la tesis mayoritaria y que hemos venido exponiendo en anteriores oportunidades para defender una doctrina diferente que, sin sacrificar la seguridad jurídica, garantiza también el derecho a acceder a la justicia en el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. Hemos considerado que “la indiscutible necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la certeza sobre el significado y alcance de las determinaciones adoptadas por la Corte Constitucional no debe llevar a la Corporación a dejar de analizar y estimar de manera puntual, sea para aceptar o rechazar la posibilidad de un nuevo pronunciamiento, el contenido de los cargos planteados en cada demanda. (...) Es precisamente del detallado y riguroso análisis al que debe someterla la Corte que se podrá establecer si la demanda plantea o no un asunto sobre el cual ya se configuró el fenómeno de cosa juzgada constitucional.”En el presente caso, se tiene que la norma acusada, como lo expone la sentencia de la cual parcialmente me aparto, fue demandada por desconocer el derecho a la igualdad bajo el cargo de que dicha norma viola el artículo 13 de la Constitución al negar la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional a comportamientos cuya pena mínima no es superior a tres (3) años de prisión. Estimó la Corte en la sentencia C-368 de 2000 que “tratándose de conductas punibles incorporadas a la legislación penal militar, que no están consagradas en la legislación ordinaria como delitos, falta el término de comparación, y no es posible concluir que se viola el derecho de igualdad cuando se excluyen esos casos del beneficio de la ejecución condicional”. (...) “El inciso 3 del artículo 71 de la Ley 522 de 1999, todo lo que hace es desestimular la comisión de delitos propios de los miembros de la Fuerza Pública, que atentan contra bienes jurídicos especialmente valorados, por lo cual procede declarar que el inciso demandado es exequible”.El anterior análisis de constitucionalidad es insatisfactorio en la medida que no tuvo en cuenta el cargo planteado por el demandante, a saber, que la norma acusada viola el derecho a la igualdad por cuanto excluye del beneficio de la condena de ejecución condicional algunos delitos contra la Fuerza Pública – p.ej. contra la disciplina, el honor, etc. – mientras que delitos de mayor entidad y mayor lesión de los bienes jurídicos tutelados, contenidos en la misma codificación (se subraya) – p.ej. la devastación, el saqueo, el peculado – si tienen la posibilidad de condena de ejecución condicional.A simple vista se observa que el cargo elevado contra el artículo 71 numeral 3º de la Ley 522 de 1999 es distinto al cargo estudiado en la sentencia C-368 de 2000, ya que éste último hacía referencia a una comparación en abstracto sobre el monto de la pena para delitos de la justicia penal militar y de la justicia ordinaria, lo que llevó a la Corte a desestimar una comparación entre la punibilidad de delitos que corresponden a diversas jurisdicciones. En la presente sentencia, en cambio, la violación de la igualdad se funda en el trato diverso e injustificado del subrogado penal respecto de varios delitos consagrados en la misma codificación, el Código Penal Militar. Tal diferencia de cargos bastaba para proceder a hacer una análisis detallado y riguroso de los cargos de la demanda para aceptar o rechazar la posibilidad de un nuevo pronunciamiento. Dado que tal análisis no se llevó a cabo, me veo en la necesidad de salvar a este respecto mi voto.2. Aclaración de voto respecto de las consideraciones que llevaron a desestimar el cargo por violación de la igualdadComparto la decisión mayoritaria que declaró la exequibilidad de los artículos 527 parcial, 529, numeral 2º y 539, numeral 1º, parcial, de la Ley 522 de 1999. No comparto, sin embargo, tratándose del cargo relativo a la violación del derecho a la igualdad, las consideraciones consignadas en la sentencia respecto de dichos artículos como en relación con el inciso 3 del artículo
71. Considero que el análisis de constitucionalidad en materia de igualdad realizado en la sentencia es errático e insatisfactorio (2.1), y no cumple con los mínimos parámetros normativos – recogidos en la jurisprudencia constitucional – que le otorgan objetividad y legitimidad al juicio de constitucionalidad de la Corte (2.2). 2.1 Precariedad del análisis realizado en la sentenciaEn efecto, la ponencia mayoritariamente aprobada encuentra soportada la constitucionalidad de las normas acusadas – que excluyen de los beneficios o subrogados penales los delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor, en bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de la fuerza pública o de inutilización voluntaria – en la finalidad legítima buscada por ellas, a saber: “garantizar la estructura de la institución militar, manteniendo un nivel de exigencia superior en la conducta y comportamiento de los miembros de las Fuerzas Militares, para que puedan cumplir adecuadamente su función constitucional de garantizar la subsistencia del ordenamiento constitucional” (p.16). En este orden de ideas, parece que la Corte opta por aplicar un control levísimo de constitucionalidad que se limita a evaluar si la finalidad perseguida por el legislador no está prohibida en la Constitución. Esto se evidencia en la sentencia cuando se afirma que “el legislador, en ejercicio de la potestad configurativa de la ley puede diseñar y establecer la política criminal del Estado” (p. 12), que “dentro de una amplia potestad de configuración legislativa podía optar por establecer una sola medida de aseguramiento para ese clase de delitos, así como excluir los mismos del beneficio de la libertad condicional, siempre y cuando en la aplicación de las medidas y en la exclusión de los beneficios penales, se respeten y protejan los derechos constitucionales del sindicado (...)” (p.13). De esta forma, la Corte restingue el control constitucional al mero análisis de legitimidad de la finalidad perseguida por el legislador en ejercicio de su “amplia” potestad de configuración legislativa, con lo cual prescinde del análisis de la igualdad en la formulación de la ley (“podía optar por establecer una sola medida de aseguramiento para ese clase de delitos, así como excluir los mismos del beneficio de la libertad condicional”) para limitarse a la igualdad en la aplicación de la ley (“siempre y cuando en la aplicación de las medidas y en la exclusión de los beneficios penales, se respeten y protejan los derechos constitucionales del sindicado”). Tal restricción del alcance de la igualdad resulta, sin embargo, injustificada, ya que también el legislador al formular las normas, no sólo la administración y los jueces al aplicarlas, está sujeto a los derechos constitucionales en el ejercicio de sus funciones y potestades.Hasta aquí las cosas serían claras respecto al control aplicado por la Corte a las medidas legislativas que establecen una diferenciación en la regulación de la concesión de subrogados y beneficios en la justicia penal militar. Aunque falta una debida justificación, un test levísimo, ajeno a la doctrina jurisprudencial sentada y reiterada por esta corporación, sería el parámetro empleado por la mayoría al evaluar la constitucionalidad de las normas acusadas.No obstante, en otros apartes de las consideraciones se afirma: “Contrario a lo que afirma el actor, no se puede predicar que los delitos de devastación o saqueo que utiliza como término de comparación, son de mayor entidad y de mayor lesión de los bienes jurídicos tutelados por el hecho de que contemplen penas mayores, pues el legislador dentro de su órbita de libertad de configuración y atendiendo a razones de política criminal y, sin introducir distinciones arbitrarias e irrazonables, puede estimar que existen unos bienes de mayor relevancia que otros así la punibilidad sea menor, atendiendo la naturaleza misma de la institución que se está regulando y la especificidad de los delitos militares” (p.10) (subrayado fuera del texto). Y, más adelante se dice: “No encuentra la Corte que las normas acusadas resulten discriminatorias, ni que se violen los principios de proporcionalidad y racionalidad, como lo afirma el actor, como quiera que los objetivos de las normas cuestionadas se encuentran ajustados plenamente a los fines constitucionales para cuya efectividad se encuentran instituidas las autoridades de la República (art. 2 C.P.)” (p.11) (subrayado fuera de texto). Las referencias asistemáticas e indiferenciadas a los principios constitucionales de interdicción a la arbitrariedad, de razonabilidad, de proporcionalidad y de racionalidad muestran que la sentencia carece de método de análisis para abordar los cargos por vulneración del derecho a la igualdad. Si el control aplicado era leve, es anti-técnico y erróneo el uso de conceptos propios de un control intenso de constitucionalidad, como cuando una medida legislativa además de perseguir fines legítimos, debe además ser más ventajosa en sus resultados que las desventajas derivadas de la limitación de otros principios constitucionales (principio de proporcionalidad). En la argumentación de la Corte colapsan las distinciones que justifican un control de constitucionalidad metódico y riguroso, con diversos grados de intensidad. No es más sino preguntarse la dificultad en que se habría encontrado la Corte para decidir si luego de afirmar la existencia de una “amplia” potestad de configuración legislativa (test leve), concluyese que las consecuencias normativas de la medida legislativa eran desproporcionadas (test estricto). ¿Debería declarar exequible la medida por ser ella expresión del uso racional de un medio para alcanzar un fin legítimo, o, por el contrario, debería declarar su inexequibilidad por ser la medida desproporcionada? Si se arriba a esta última conclusión, es claro que la potestad de configuración legislativa no era amplia, ya que pese a ser legítima la finalidad y el medio empleado, de todas formas, en virtud de la aplicación del principio de proporcionalidad, otros criterios constitucionales actuarían como límites materiales al legislador en el ejercicio de su competencia. El uso de los términos proporcionalidad y racionalidad en la sentencia más que técnico es simplemente retórico. Tal apreciación se refuerza cuando se sitúan en un mismo nivel los principios de proporcionalidad (propio de un test estricto) y de racionalidad (típico del test leve). La ponencia utiliza ambos términos sin ninguna diferenciación, pese a que en el desarrollo jurisprudencial del juicio de igualdad éstos permanecen claramente diferenciados. No es lo mismo un análisis en el que una medida legislativa es tenida como racional respecto de los fines a los que apunta el legislador (relación medio fin), ya que el medio se adecua, es idóneo, a la consecución de la finalidad perseguida, que un análisis en el que además de la idoneidad del medio respecto del fin se evalúa su proporcionalidad respecto de limitaciones colaterales a otros principios constitucionales. No diferenciar entre una cosa y otra es guardar en una gaveta los criterios objetivos que justifican el control ejercido por la Corte Constitucional sobre las medidas legislativas según la materia examinada y reemplazarlos por otros parámetros desconocidos para el que lea esta sentencia. ¿Qué criterio empleó la Corte para explicar que la norma acusada no era desproporcionada? Ninguno. ¿Qué criterio aplicó la Corte para concluir que la norma era razonable? Ninguno. ¿Por qué estimó que era racional? No se sabe. Sólo es claro para los ciudadanos que la Corte se conformó con encontrar que el legislador buscaba un fin legítimo, sin indagar si el medio para alcanzar dicho fin también lo era, y sin luego preguntarse por la relación entre el medio y el fin para controlar si el legislador había obrado de manera razonable, sin discriminar. Por eso, sin decirlo, la Corte en este fallo aplicó un control levísimo que se puede resumir en una frase: si es posible deducir algún fin legítimo perseguido por la norma, con eso basta para declararla exequible. Por eso, se repite, las palabras racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad fueran lanzadas al viento para adornar lo que en realidad es una venia al legislador.El equilibro entre el principio democrático y la protección de los derechos, principios y valores constitucionales se rompe cuando no existe un procedimiento técnico objetivo y controlable, que explique la intervención de la Corte Constitucional en la evaluación de la decisión adoptada por el legislador, o bien, la ausencia de control efectivo de la norma adoptada. Y lo que es más grave aún, la retórica puede convertirse en patente de corso para validar la vulneración de los derechos fundamentales bajo el manto de una pseudo-argumentación constitucional.2.2 El análisis que se ha debido realizar a la luz de la doctrina constitucionalEl cargo por violación del derecho a la igualdad aduce que el legislador en la regulación de la suspensión de condena penal y de la detención preventiva discrimina injustificadamente entre delitos tipificados en el Código Penal Militar, ya que condiciona la concesión de dicho subrogado penal a que se trate de ciertos delitos y no de otros, sin atender a la gravedad del hecho o su grado de lesión, lo cual constituye un trato discriminatorio.2.2.1 Aspectos básicos de la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad omitidos en el presente falloCorrespondía entonces a la Corte determinar si, en efecto, la regulación legislativa en comento vulneraba el principio de igualdad (artículo 13 C.P.), particularmente en relación con el trato legislativo. El legislador al regular una materia inevitablemente establece clasificaciones. Como mínimo los destinatarios de la norma son clasificados para efectos de la regulación en un grupo que se diferencia del grupo de las personas no destinatarias de la norma. Además, una norma puede establecer diversas clasificaciones al regular una materia. De tal forma, el ejercicio de la competencia legislativa lleva implícita la igualación de algunos y la diferenciación de otros para efectos y fines de la regulación legislativa correspondiente. Ahora bien, el legislador está sujeto a la Constitución como norma de normas (artículos 4 y 6 C.P.) y, por lo tanto, debe respetar, proteger y desarrollar los derechos inalienables de la persona (artículo 5 C.P.). Al igual que las demás ramas del poder público y los organismos de control, el legislador debe garantizar la igualdad de trato a todas las personas sin discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (artículo 13 C.P.).Lo anterior supone que el principio de igualdad limita la potestad del legislador para establecer diferenciaciones. Tal principio admite que se otorgue un trato diferente a personas, grupos de personas o situaciones con fundamento en diversos factores, a no ser que dicho trato no esté fundado en una justificación objetiva admisible constitucionalmente. Para determinar cuándo existe una justificación objetiva que haga admisible un trato diverso entre personas, que en principio deben ser consideradas como iguales, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una metodología de análisis, lo mismo que lo ha hecho respecto del trato igual a grupos de personas desiguales. El primer paso de esta metodología consiste en determinar si quienes están igualmente situados están siendo tratados de manera diferente por el legislador. En este primer paso se identifican los grupos de personas que reciben un tratamiento diverso y, a partir del contexto normativo, se delimitan los grupos a comparar.El segundo paso consiste en definir la intensidad con la cual la Corte juzgará la norma que regula el tratamiento diverso. Este paso es metodológicamente importante porque permite establecer si la Corte va a ejercer un control normal u ordinario de razonabilidad o si el juicio de igualdad será más severo. Omitir este paso puede llevar a que el análisis de la Corte se vuelva excesivamente suave y deferente con el legislador, como sucede en la presente sentencia en que se aplicó un control constitucional levísimo que consta de una sola pregunta: ¿busca la norma algún fin legítimo concebible? Como la respuesta es afirmativa, ello sólo basta para declarar exequibles las normas acusadas. En el juicio de igualdad ordinario, que la jurisprudencia denomina a veces débil o leve, además de esta pregunta relativa al fin buscado por la norma, es preciso responder más interrogantes – en especial sobre la relación entre el fin y el medio empleado para alcanzarlo – para que la Corte pueda concluir que defendió a cabalidad el principio de igualdad porque los medios empleados por el legislador para alcanzar el fin por él buscado son objetivamente razonables.En lo que respecta al diverso grado de control – leve, intermedio y estricto – en el análisis de constitucionalidad de una diferenciación hecha por el legislador, la Corte es consciente de la necesidad de contar con criterios objetivos para realizar el juicio de constitucionalidad de la medida legislativa por violación del derecho a la igualdad. Así, basada en los criterios constitucionalmente prohibidos – categorías sospechosas – aplica un control estricto, mientras que en otros casos, por lo general, se limita a aplicar un control leve en aras del respeto del principio democrático. Ha dicho la Corte sobre este particular:“Esta diferencia entre puntos de vista “sospechosos” y categorías “neutras” es esencial en el análisis de la igualdad por cuanto, tal y como esta Corte lo ha señalado, la intensidad del control judicial de la igualdad no puede ser la misma, cuando una diferencia de trato se funda en un criterio potencialmente discriminatorio, que cuando recurre a puntos de vista neutrales. Así, frente a las diferenciaciones basadas en categorías potencialmente prohibidas, esta Corporación ha indicado que el juicio de igualdad debe ser más estricto, por lo cual, en principio sólo son admisibles aquellas regulaciones que sean necesarias para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el Estado. En cambio, frente a categorías neutrales, el escrutinio judicial de la igualdad debe ser menos riguroso, por lo cual, en principio son legítimas todas aquellas clasificaciones que puedan ser simplemente adecuadas para alcanzar una finalidad permitida, esto es, no prohibida por el ordenamiento constitucional.”Como se deduce de esta cita jurisprudencial, la intensidad del control cumple la función crucial de definir la estructura metodológica del análisis constitucional – es decir, qué cuestiones estudiará la Corte y en qué orden –, así como los criterios objetivos que orientarán el análisis de cada cuestión – es decir, el parámetro preciso del juicio que efectuará la Corte –. Al respecto ha sostenido la Corte:“En armonía con esa tendencia general, la jurisprudencia constitucional colombiana ha aplicado un test de razonabilidad en materia de igualdad y ha distinguido entre un test estricto, un test intermedio y uno leve. Cada uno de estos tipos del test supone una diferente intensidad. Las diferencias básicas entre estas tres modalidades del test estriban en su estructura, sus elementos de análisis y sus consecuencias en materia probatoria y argumentativa. Con ocasión de la presente sentencia, la Corte se limita a tematizar la fijación de la intensidad del test de razonabilidad a aplicar en el análisis constitucional, por considerar este aspecto de crucial importancia para el examen de la medida demandada. En efecto, ¿cuál de estos niveles de intensidad del test de igualdad debe aplicar la Corte en el presente caso? La Corporación procede a responder ésta pregunta ineludible para sentar las premisas en que se fundará su análisis de la medida.7.2 Criterios de fijación de la intensidad del test a aplicarEn el control de constitucionalidad la Corte aplica, por lo general, un test leve de razonabilidad en examen de una medida legislativa. El test leve se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto. Este es, por así decirlo, el punto de partida o de arranque en el análisis de la razonabilidad.La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático, así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Esta carga que pesa sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad pública y órgano estatal, surge directamente de la razón de ser misma del constitucionalismo que, desde sus orígenes históricos y su consolidación en el periodo de la Ilustración, aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la razón no con la fuerza. De ahí que preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la finalidad), cómo se va a lograr lo buscado (análisis del medio) y qué tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado (análisis de la relación medio-fin), sean criterios elementales para determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional. En diversas hipótesis la Corte ha optado por aplicar un test leve de razonabilidad, como por ejemplo en ciertos casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un test leve. Por ejemplo, en materia económica una norma que discrimine por razón de la raza o la opinión política sería claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería el apropiado. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que afecta derechos fundamentales. En el presente caso, la norma que regula la aplicación de las normas sobre estatuto docente, capacitación y asimilaciones no encuadra en ninguna de estas hipótesis, ya que lejos de versar sobre las mencionadas materias regula aspectos de la carrera docente. Por otra parte, la jurisprudencia de la Corporación ha aplicado igualmente en tres hipótesis más un test leve de razonabilidad de medidas legislativas: 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. El artículo 4º demandado se relaciona con las hipótesis 4 y 6, lo que habla a favor de la aplicación de un test leve de razonabilidad al examen de su constitucionalidad.Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario, cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. No obstante, las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad.Es así como la Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio. Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida (...).Un test menos intenso – llamado test intermedio – también ha sido empleado por la Corte para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. Por su parte, el test intermedio involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial (...).Cabe anotar que la enumeración anterior de las condiciones que inciden en la determinación de la intensidad del test que ha hecho la Corte no es taxativa. Así, en este caso, la Corte señala que hay otro criterio relevante para determinar la intensidad del test, v.gr., que la norma no fue expedida por el Congreso sino por el Ejecutivo, supuesto que se analizará posteriormente. Adicionalmente, los efectos de cada criterio tampoco son definitivos, porque dicha determinación depende del peso de los elementos propios de cada caso, los cuales son apreciados y ponderados en forma independiente por esta Corporación.Finalmente, es de advertir que pueden presentarse colisiones entre los diferentes criterios para la fijación de la intensidad del test. En el presente caso, tal colisión se presenta entre la posible afectación de derechos fundamentales, como los enumerados por el demandante, y el elemento de que las medidas cuestionadas han sido adoptadas en desarrollo de una competencia no genérica sino específica en el campo de la educación atribuida a un órgano constitucional por el propio Constituyente. En estos casos, se hace necesario realizar una ponderación entre dichos criterios, unidos a otros propios del caso, con miras a determinar la intensidad del test de razonabilidad a emplear en el control de constitucionalidad.La importancia de aplicar consistentemente un control constitucional con diversos grados de intensidad, según una previa, cuidadosa y fundamentada ponderación de factores, radica en que de otra forma se corre el riesgo bien de que la jurisdicción constitucional usurpe competencias que han sido asignadas al Legislador por el Constituyente o bien que el Legislador acabe por desconocer, con la anuencia de la propia Corte, los límites materiales que la propia Constitución le impone en el ejercicio de la potestad de configuración legislativa. La Corte omitió en el presente fallo tomar en serio el principio de igualdad y, por consiguiente, no juzgó adecuadamente las normas acusadas. A grandes rasgos ha debido, por lo menos, analizar las siguientes cuestiones, así no se use el lenguaje de los test de igualdad.2.2.2 Aplicación de la doctrina constitucional en el presente caso. Con la expedición del Código Penal Militar el legislador reguló lo concerniente a la condena de ejecución condicional (artículo 71), la caución (artículo 527), la detención preventiva (artículo 529) y las causales de libertad provisional (artículo 539), para lo cual llevó a cabo diversas clasificaciones dentro del grupo de los destinatarios de las normas penales militares. En particular, en relación con la regulación de la detención provisional (para procesados) o la suspensión de la ejecución de la sentencia (para condenados), el legislador diferenció entre los grupos de procesados y de condenados en razón del tipo de delito según el bien jurídico protegido para dar un tratamiento más restrictivo a los procesados por delitos “contra el servicio o la disciplina” que a los procesados por otros delitos, o a los condenados “por delitos contra el servicio, la disciplina, el honor, los bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional, la seguridad de la Fuerza Pública o de inutilización voluntaria” que a los condenados por delitos diferentes a los antes mencionados. El criterio de diferenciación o tertium comparationis entre procesados o condenados para regular lo concerniente a su libertad fue el tipo de delito según el bien jurídico protegido, y no la gravedad intrínseca del mismo o el grado de lesión inflingida por su comisión, factores que para el demandante son constitucionalmente relevantes. Siendo éste el criterio de diferenciación utilizado por el legislador y el cuestionado por el demandante por injustificado, ha debido la Corte proceder a analizar la constitucionalidad de la diferenciación entre los grupos de personas objeto de la clasificación establecida en la ley, para lo cual tendía que resolver primero sobre la intensidad del control de constitucionalidad a aplicar en el presente caso. Algunas razones hablan a favor de la aplicación de un control leve que excluye un juicio de proporcionalidad. Ellas tienen que ver con el hecho de que la medida fue adoptada en desarrollo de la formulación de la política criminal por el legislador, lo que supone el ejercicio de una competencia constitucional propia de un órgano del Estado. En estas circunstancias, el ámbito de libertad legislativa a reconocer debe ser máximo. En principio, corresponde entonces al legislador y no a la Corte Constitucional, dentro del respeto del marco constitucional, el diseño y la aprobación de los códigos, en este caso del Código Penal Militar. Lo anterior explica la “amplia potestad de configuración legislativa” reconocida por la mayoría al legislador en la sentencia. No obstante, existen otras variables que la Corte ha debido sopesar a la hora decidir qué nivel de control de constitucionalidad debía aplicar al control de la medida. Primero, que el cargo en contra de la misma era la grave amenaza a un derecho fundamental y, segundo, que la medida recae sobre grupos marginados de la población, como son los procesados privados de la libertad o los condenados que cumplen sentencias condenatorias por la comisión de delitos establecidos en el Código Penal Militar. Estos dos factores justifican el empleo de un control más intenso de constitucionalidad de la medida que otorga un trato diverso a dichos grupos según el tipo de delito. Y es precisamente la necesidad de aplicar un test más intenso lo que, quizás inconscientemente, explica la referencia al principio de proporcionalidad, propio de un test estricto, pese a que se acudió a un test levísimo.En concepto de mi colega Eduardo Montealegre Lynett, la Corte debió ejercer un control estricto de constitucionalidad en el análisis del cargo de igualdad planteado por el demandante, ya que pese a estar en juego el ejercicio de una función propia del órgano legislativo, la diferenciación entre los grupos de destinatarios en razón del tipo de delito cometido para efectos de la regulación de su libertad provisional o condicional, afecta no sólo, en abstracto, el derecho fundamental a la igualdad sino, en concreto, compromete la libertad de un sector marginado (así sea quizás por su propio comportamiento) de la población. Estimo respetable la posición de mi colega que salva el voto en la presente sentencia porque considera que las normas acusadas no pasan un test estricto de igualdad. No obstante, considero que aplicar un test estricto en este caso representaría un cambio de jurisprudencia respecto de la cuestión fundamental de la amplitud de la potestad de configuración del legislador en materia penal cuando la norma es propia del régimen penal militar. De manera reiterada, la Corte ha dicho que el legislador penal, en el ámbito del régimen penal militar, en principio, goza de un amplio margen de configuración, o sea, que su potestad reguladora no está sometida a juicios de proporcionalidad en materia de igualdad ni tiene que haber una relación de estricta necesidad entre cada decisión del legislador y el fin por él buscado. Solo en ciertas condiciones, el principio de necesidad en materia penal exige que algunas de las decisiones que adopte el legislador penal militar sean necesarias, en especial cuando esta en juego la definición e imposición de la pena. Aplicar un test estricto es reducir esa potestad amplia, lo cual puede ser necesario en casos en que el legislador penal emplea categorías sospechosas -como la raza o el sexo- o cuando regula una materia relativa a la investigación y juzgamiento de delitos de lesa humanidad, pero esto no es lo que sucede en el presente caso. También cabe aplicar un análisis de proporcionalidad de las penas, pero éste es independiente del juicio de igualdad y recae generalmente sobre la magnitud de la sanción prevista por el legislador o impuesta por el juez. Además, el que la libertad este siendo regulada, no es una peculiaridad de esta norma sino un rasgo general del derecho penal que no le da al presente caso una connotación especial suficiente para desencadenar un test estricto de igualdad respecto de éste cargo dentro del ámbito de la justicia penal militar. En cambio hay un factor importante que invita a aplicar un test de igualdad normal: se trata de una legislación penal especial autorizada expresamente por el constituyente para los miembros de la fuerza pública, un contexto en el cual la disciplina, el servicio y el honor adquieren una particular y trascendental relevancia como se verá más adelante.Por lo demás, considero que la norma acusada pasa también un control normal, también llamado leve, de constitucionalidad, lo que explica la presente aclaración de voto respecto de la decisión. Las razones que me llevan al convencimiento de la exequibilidad de las normas acusadas, son las siguientes: Análisis del finLa decisión mayoritaria anota que el legislador persigue una finalidad legítima al regular diferencialmente lo concerniente a la libertad provisional y la suspensión de la condena privativa de la liberta: “Observa la Corte, que la disparidad de trato en cuanto a la procedencia de los subrogados penales se encuentra ajustada a fines constitucionalmente válidos”. La significación del fin perseguido con la diferenciación legislativa según el tipo de delito cometido radica para la mayoría de los magistrados en “su trascendencia para la función propia de las Fuerzas Militares y de Policía”. Al excluir de los beneficios penales a los delitos directamente relacionados con las funciones asignadas a la Fuerza Pública, busca legítimamente asegurar un fin que estima de suma importancia en desarrollo de la potestad de configuración de la ley al diseñar y establecer la política criminal del Estado. Análisis de la relación medio fin En cuanto a la adecuación del medio escogido por el legislador – no posibilitar la libertad provisional mediante caución juratoria o prendaria a procesados o condenados por delitos contra la seguridad, la disciplina, el servicio y el honor etc., de la Fuerza Pública –, dicha exclusión de los beneficios penales para los citados delitos sirve un propósito disuasivo específico al interior de la fuerza pública. Sin duda, el medio así entendido es adecuado. Ahora bien, en gracia de discusión, de nuevo bajo un parámetro de juzgamiento más estricto que el utilizado por la Corte en la sentencia, si se procediera a analizar la existencia o no de un medio alternativo menos lesivo (análisis de la necesidad del medio para alcanzar el fin perseguido) que aquel por el cual optó el legislador, no es claro que la norma deba ser declarada inexequible. Si quedara demostrado que el legislador habría podido escoger un medio menos intrusivo en la libertad personal pero igualmente eficaz en la realización de los fines legislativos, entonces la medida establecida estaría viciada de constitucionalidad por innecesaria. En el presente caso, no obstante, la existencia de un tal medio alternativo menos lesivo no se ha demostrado ni resulta fácilmente identificable sin que los jueces constitucionales rediseñemos la política criminal del legislador penal militar.
3) Proporcionalidad del medioPor último, sólo el control estricto de la constitucionalidad de una medida tendría que abordar el examen de proporcionalidad de los beneficios o ventajas de la medida versus la afectación y limitación de otros principios, derechos y valores constitucionales. Como se sostiene en el acápite anterior, no es posible, como lo hace la sentencia de la cual me aparto, reconocer una amplísima potestad de configuración legislativa, lo que equivale a aplicar un control levísimo de constitucionalidad, y, al mismo tiempo, afirmar que la medida adoptada por el legislador no viola el principio de proporcionalidad, examen éste propio de un control estricto. En gracia de discusión, en cuanto concierne a las normas acusadas, se tiene que aún bajo la aplicación de un control estricto de constitucionalidad ellas podrían llegar a pasar un juicio de proporcionalidad y son, por lo mismo, exequibles. Esto porque no resulta desproporcionado sancionar determinados delitos con penas menores pero impedir la libertad provisional o la condena de ejecución condicional, mientras que se sanciona otros delitos con penas mayores y si se permite otorgar a quien presuntamente o comprobadamente los comete, previo el cumplimiento de condiciones objetivas y subjetivas, los mencionados beneficios penales, siempre que ésta diferenciación no obedezca simplemente al criterio de la duración de la pena, como en efecto no sucede en éste caso puesto que el criterio es el bien jurídico protegido. Según la tesis del demandante, es la gravedad de un delito o su grado de lesión – por ejemplo los delitos de devastación con pena de uno a ocho años de prisión (artículo 174 de la Ley 522 de 1999) o de saqueo con pena de dos a seis años de prisión (artículo 175 de la Ley 522 de 1999) – el criterio determinante para establecer tanto la punibilidad como los beneficios penales a recibir: los delitos más graves y de mayor lesión deberían recibir un trato más riguroso, mientras que otros delitos de menor calado un trato más benigno, no sólo respecto de las penas sino de la administración de los beneficios penales en la fase procesal y de ejecución de la sentencia. Es así como, por ejemplo, los delitos de desobediencia (con pena de uno a tres años de prisión según el artículo 115 ibidem), de ataques a superior o inferior (con pena de seis meses a tres años de prisión según los artículos 118 y 119 ibidem) o de abandono del servicio (con pena de arresto de uno a tres años según el artículo 126 ibidem), de deserción (con pena de arresto de seis meses a dos años según el artículo 128 ibidem), del centinela (con pena de arresto de uno a tres años según el artículo 131 ibidem) o de cobardía (con pena de dos a cuatro años de prisión según el artículo 136 ibidem), por ser delitos menos graves que los delitos de devastación o saqueo, como se evidencia en el monto de la pena impuesta a unos y otros, deberían gozar de por lo menos los mismos beneficios penales, siendo irrazonable que los primeros sean excarcelables y los segundos no.Aun cuando la argumentación del demandante no deja de tener cierta coherencia, lo cierto es que el parámetro de comparación en el juicio de proporcionalidad debe incluir no sólo algunos sino todos los criterios relevantes que el legislador tuvo en cuenta al momento de establecer una regulación. No es desestimable que el legislador, al ponderar los factores que justifican un determinado tratamiento penal según el tipo de delito y según la política criminal que quiera adelantar, llegue a la conclusión de que los delitos de relativa menor punibilidad no deben gozar de beneficios penales con el fin de garantizar que haya un mínimo de privación de la libertad para el sujeto infractor en razón a la trascendencia específica al interior de la Fuerza Pública del bien jurídico tutelado por tales delitos, como sucede en este caso donde el criterio no es el mero quantum de la pena sino un criterio cualitativo relativo a fines especiales de la legislación penal militar.El juicio de proporcionalidad entre los beneficios o ventajas de una medida y la afectación de otros preceptos constitucionales debe respetar el contexto fáctico y normativo en el que el legislador lleva a cabo la valoración. Por otra parte, en el juicio de proporcionalidad de una medida no es aceptable sustituir sin más la valoración del legislador por la valoración del demandante o del juez constitucional, sino que es necesario demostrar que un examen más acucioso de la norma acusada revela la inconstitucionalidad de la misma, como cuando la realización de los fines perseguidos es ínfima en relación con el grado de afectación a otras normas constitucionales. En el presente caso, resulta claro que no se puede pretender demostrar la violación del principio de proporcionalidad, y con ello del derecho a la igualdad, mediante la sustitución pura y simple de la valoración hecha por el legislador a la hora de regular los beneficios penales a otorgar según el tipo de delito, simplemente por otra valoración. No es desproporcionado que delitos sancionados más drásticamente que otros puedan gozar del beneficio penal de la libertad provisional o de la condena de ejecución condicional una vez se cumplen las condiciones objetivas y subjetivas establecidas en la ley (artículos 539, 529 y 527 de la Ley 522 de 1997), mientras que delitos sancionados menos drásticamente que otros, pero que protegen un bien jurídico trascendental para que la fuerza pública pueda cumplir su misión constitucional, no puedan gozar de tales beneficios. Esto porque los fines perseguidos por la medida - preservar la disciplina, el servicio y el honor de la Fuerza Pública como condiciones para garantizar el funcionamiento efectivo de esta institución - se realizan en gran medida al asegurar la comparecencia de los sindicados o la sanción mínima de los condenados por delitos contra la Fuerza Pública, sin que ello implique una limitación desmedida de la libertad de dichos procesados o condenados. Además, preservar la disciplina interna dentro de la fuerza pública es un fin que contribuye a alcanzar otros fines de suma importancia, como el respeto a los derechos humanos, el uso prudente de las armas, la protección efectiva de la comunidad, todos los cuales dependen de que la Fuerza Pública cumpla con altos estándares de servicio y destreza dentro de un código de disciplina y honor democráticos.En resumen, considero que la Corte no sólo ha debido analizar la constitucionalidad de los cargos de la demanda respecto del numeral 3º del artículo 71 del Código Penal Militar y declarar la existencia de una cosa juzgada aparente, sino que ha debido seguir una metodología de análisis en el control constitucional de las demás normas acusadas que fuera transparente, objetiva y racionalmente reconstruible respecto de la intensidad del control aplicable al caso, única manera de darle confiabilidad y fundamento sólido a la jurisprudencia constitucional y de someter el juicio de los jueces al escrutinio de los ciudadanos. Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistrado