Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-709 02LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DELITO MILITAR-Mantenimiento de calidad operativa e imposición de tratamiento riguroso (Salvamento parcial de voto)LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DELITO MILITAR-Sujeción a la Constitución (Salvamento parcial de voto)LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA MILITAR-Amplitud no equivalente a libertad absoluta (Salvamento parcial de voto)FUERZAS ARMADAS-Jerarquía y disciplina (Salvamento parcial de voto)DIGNIDAD HUMANA-Importancia (Salvamento parcial de voto)En una democracia constitucional como la colombiana, la dignidad humana no es sólo un principio cardinal del ordenamiento jurídico, sino que se erige en un valor supremo del sistema que define y condiciona todo accionar estatal que se repute válido y legítimo. Como tal, constituye herramienta hermenéutica para establecer el alcance de los principios, derechos y reglas contenidas en la Constitución y el resto del ordenamiento. Toda actividad estatal –y no en pocas ocasiones, la privada- tiene que dirigirse a asegurar el máximo respeto posible por la dignidad del ser humano.DIGNIDAD HUMANA EN EL AMBITO MILITAR-Implicaciones GUERRA-Humanización (Salvamento parcial de voto)DIGNIDAD HUMANA-Uso proporcionado de la fuerza (Salvamento parcial de voto)CONSTITUCION POLITICA EN ASUNTOS MILITARES-No es neutral DEBER DE HUMANIZAR LA GUERRA DIGNIDAD HUMANA EN ASUNTOS MILITARES-Repudio de conductas que la desconozcan DIGNIDAD HUMANA EN LAS FUERZAS ARMADAS-Restauración de orden constitucional y protección de soberanía nacional (Salvamento parcial de voto)La Constitución no es neutral frente a los asuntos militares, sino que ha definido un orden axiológico que impone la obligación al Estado de repudiar las conductas de los integrantes de las Fuerzas Armadas que desconozcan el deber de humanizar la guerra. No quiere ello decir que la Carta propugne por unas Fuerzas Armadas dóciles e incapaces de actuar frente a los agentes violadores del orden constitucional y que atenten contra la soberanía nacional. Por el contrario, exige que las Fuerzas Armadas estén en capacidad y disposición absoluta de lograr la restauración de dicho orden constitucional y la efectiva protección de la soberanía nacional, pero de manera compatible con un orden respetuoso de la dignidad humana. Exige, pues, unas Fuerzas Armadas donde el exceso de paso a un uso racional de la fuerza.POLITICA CRIMINAL-Desestimulación de conductas que afecten el marco axiológico definido por la Constitución POLITICA CRIMINAL-Desestimulación de conductas que no invierta sistema de valores constitucionales (Salvamento parcial de voto)La política criminal tiene que asegurar que, al igual que se desestimulan, inclusive mediante instrumentos fuertemente restrictivos de la libertad, la realización de conductas que afectan, por ejemplo, la disciplina militar, también deben desestimularse de manera similar la realización de las conductas que afectan, de manera directa y palpable, el marco axiológico definido por la Constitución. No significa, claro está, que se deba dar idéntico tratamiento jurídico-penal, pero demanda que el mensaje desestimulante no invierta el sistema de valores constitucionales.DEBER DE HUMANIZAR LA GUERRA-Devastación (Salvamento parcial de voto)LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DELITO MILITAR-Régimen severo frente a devastación u otros delitos contra la población civil (Salvamento parcial de voto)PENA Y CONDUCTA SANCIONADA-Relación de proporcionalidad (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA-Alcance (Salvamento parcial de voto)El principio de proporcionalidad de las penas rige en un sentido mas amplio. Debe existir una relación de proporcionalidad entre la severidad de la pena imponible y el tratamiento del procesado durante el proceso.DETENCION PREVENTIVA EN CODIGO PENAL MILITAR-Trato desigual por no admisión en conductas de mayor entidad (Salvamento parcial de voto)JUICIO DE IGUALDAD-Patrón de comparación e intensidad (Salvamento parcial de voto)DETENCION PREVENTIVA EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Excepcionalidad (Salvamento parcial de voto)DETENCION PREVENTIVA EN CODIGO PENAL MILITAR-Trato diferencial en delitos contra la disciplina o el servicio (Salvamento parcial de voto)JUICIO DE IGUALDAD-Abstención de realización y adopción de uno levísimo (Salvamento parcial de voto)DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Fin no justifica los medios (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente D-39311. Presento las consideraciones por las cuales me aparto, de manera parcial, de la sentencia. En concepto de la mayoría, el numeral 2 del artículo 529, relativo a la medida de aseguramiento para quienes sean sindicados de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina militar, es exequible por las siguientes razones: (i) el legislador goza de amplia libertad de configuración normativa para establecer en cuales casos procede la detención preventiva, (ii) de manera que resulta legítimo que haya adoptado un mecanismo idóneo “con un propósito disuasivo y merced a la importancia del bien protegido”, que (iii), por lo mismo, excluye cualquier asomo de trato desigual injustificado, pues la medida no se apoya en “distinciones arbitrarias e irrazonables”. En suma, la mayoría considera admisible el régimen especial que regula las medidas de aseguramiento contra quienes incurran en los tipos penales relativos a los bienes jurídicos tutelados en los delitos contra el servicio y la disciplina militar, “dada la misión constitucionalmente otorgada a las Fuerzas Militares, la cual exige una alta calidad operativa, de suerte que puedan verificar los fines esenciales del Estado como son, entre otros, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.Comparto plenamente con la mayoría, la facultad del legislador para considerar de importancia singular el mantenimiento de la “calidad operativa” de las Fuerzas Armadas de Colombia e imponer, en consecuencia, un tratamiento riguroso a quienes incurran en hechos punibles que afecten tales valores. Empero, considero que la disposición ha debido declararse inexequible, pues el tratamiento al cual deben someterse quienes incurran en los delitos previstos en la disposición debe ser respetuoso de la Constitución, cosa que no ocurre, ya que existen razones sistémicas que demuestran la desproporcionalidad y el trato discriminatorio introducido por la norma objeto de censura.Orden axiológico de la Constitución en materia punitiva militar2. En el argumento apoyado por la mayoría se revela la idea de que la Constitución es neutra en materia punitiva militar. Dicha neutralidad se deriva de la apreciación de que el legislador es completamente libre para establecer tipos penales y las medidas necesarias para disuadir la comisión de hechos punibles.La libertad de configuración normativa del legislador es, en esta materia, en extremo amplia. Unicamente a éste le corresponde establecer cuales son las conductas que merecen reproche y, así mismo, el tipo de medidas de aseguramiento que caben contra las personas que incurran en tales conductas. Sin embargo, dicha amplitud no equivale a libertad absoluta. Existen elementos constitucionales por ejemplo, provenientes del bloque de constitucionalidad, que imponen el reproche hacia determinadas conductas.3. La realización de las funciones constitucionales asignadas a los órganos estatales, exige la protección de los bienes jurídicos necesarios para asegurar que dicha realización sea posible. En materia militar, la Corte Constitucional ha destacado cómo la jerarquía y la disciplina constituyen elementos modulares dentro de la correcta ejecución de la misión encomendada a las Fuerzas Armadas. Lo mismo puede decirse en relación con la protección del debido funcionamiento del “servicio” brindado por dicha institución.Esta necesidad impone, reconocer al legislador una amplia autonomía para establecer los mecanismos idóneos que permitían asegurar la protección del aspecto funcional de las Fuerzas Armadas, como lo ha hecho al tipificar conductas que afectan la disciplina y el servicio. Con ello, el legislador ha rodeado la “operatividad” de las Fuerzas Armadas de especiales garantías.Dicha operatividad, o lo que es lo mismo, su capacidad de realización de los fines constitucionales encomendados, no se limita a “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” de manera abstracta y a cualquier costa, sino que están condicionados a que se realicen de acuerdo a condiciones cualitativas fijadas por la Constitución.En una democracia constitucional como la colombiana, la dignidad humana no es sólo un principio cardinal del ordenamiento jurídico, sino que se erige en un valor supremo del sistema que define y condiciona todo accionar estatal que se repute válido y legítimo. Como tal, constituye herramienta hermenéutica para establecer el alcance de los principios, derechos y reglas contenidas en la Constitución y el resto del ordenamiento. Toda actividad estatal –y no en pocas ocasiones, la privada- tiene que dirigirse a asegurar el máximo respeto posible por la dignidad del ser humano.En el ámbito militar, esta supremacía de la dignidad humana como valor fundante de la sociedad colombiana tiene hondas implicaciones, que se ven reflejadas normativamente. En numerosas sentencias la Corte ha destacado la obligación del Estado colombiano por humanizar los rigores de la guerra. Dicha obligación afecta directamente la escala de valores que debe apropiar la estructura militar y policial colombiana. En tanto que monopolizan el uso de la fuerza física –y como tal, encarnan algunos elementos de la soberanía nacional-, el uso de dicha fuerza física debe estar guiada por la protección de la dignidad del ser humano y, en caso de combate, por el respeto absoluto a la humanización del conflicto.En claro desarrollo de este postulado, la Constitución, en el artículo 214, impone la obligación del Estado colombiano (y, en particular, a la fuerza pública) de respetar, aún bajo condiciones de excepción, las prescripciones del derecho internacional humanitario. Ello significa que el Constituyente quiso que la dignidad humana y su desarrollo –humanización de la guerra-, se proyectaran sobre las contiendas y se asegurara el uso proporcionado de la fuerza. De ahí que todo uso de dicha fuerza que desborde las condiciones definidas por el derecho internacional humanitario, además de resultar inválidas –y, por ende absolutamente contrarias al ordenamiento-, se reputan ilegítimas.De lo anterior se desprende que la Constitución no es neutral frente a los asuntos militares, sino que ha definido un orden axiológico que impone la obligación al Estado de repudiar las conductas de los integrantes de las Fuerzas Armadas que desconozcan el deber de humanizar la guerra. No quiere ello decir que la Carta propugne por unas Fuerzas Armadas dóciles e incapaces de actuar frente a los agentes violadores del orden constitucional y que atenten contra la soberanía nacional. Por el contrario, exige que las Fuerzas Armadas estén en capacidad y disposición absoluta de lograr la restauración de dicho orden constitucional y la efectiva protección de la soberanía nacional, pero de manera compatible con un orden respetuoso de la dignidad humana. Exige, pues, unas Fuerzas Armadas donde el exceso de paso a un uso racional de la fuerza.4. Para el caso que ocupa a la Corte, ello implica que al armonizar la libertad de configuración del legislador y los deberes de humanizar la guerra y garantizar el uso racional de la fuerza, tiene que asegurarse que exista una relación de equilibrio entre la sanción de las conductas que desconozcan los deberes mencionados y otras conductas que se estimen merecen tratamiento punitivo. Así, la política criminal tiene que asegurar que, al igual que se desestimulan, inclusive mediante instrumentos fuertemente restrictivos de la libertad, la realización de conductas que afectan, por ejemplo, la disciplina militar, también deben desestimularse de manera similar la realización de las conductas que afectan, de manera directa y palpable, el marco axiológico definido por la Constitución. No significa, claro está, que se deba dar idéntico tratamiento jurídico-penal, pero demanda que el mensaje desestimulante no invierta el sistema de valores constitucionales.5. Teniendo presente lo anterior, resulta inadmisible que se considere que el legislador está en absoluta libertad para establecer, merced al régimen punitivo y del tratamiento brindado al imputado, que ciertos bienes jurídicos –como el servicio y la disciplina- son de mayor relevancia que la devastación u otros delitos contra la población civil, cuando su conducta, en especial el caso de la devastación, implican un absoluto abandono del deber de humanizar la guerra. No se comprende, dentro del sistema de valores de la Constitución, que se desestimule (imponiendo como única medida de aseguramiento la detención preventiva, como lo señala la mayoría) la realización de hechos punibles contra la disciplina y el servicio, como la deserción que tiene pena de arresto de 6 meses a 2 años y no se desestimule (debido a la posibilidad de la no detención preventiva) a quienes por ejemplo, sin justa causa, ataquen a la población en la más absoluta indefensión en “hospitales o asilos de beneficencia señalados con signos convencionales”, que tiene como pena prisión de 1 a 8 años. O bien el tratamiento punitivo a la devastación se convierte en un patrón de comparación –en los términos indicados antes-, o se acepta la alteración del orden constitucional. Se podría sostener que el análisis es equivocado, por cuanto la Corte se enfrenta a una eventual omisión consistente en que el legislador no advirtió que tenía el deber de establecer un régimen severo frente a la devastación u otros delitos contra la población civil. Este argumento puede resultar válido si la Corte Constitucional fuese legislador. Puede resultar conveniente que se hubiera adoptado un régimen severo en la materia. Pero a la Corte Constitucional no le compete imponer restricciones más gravosas de los derechos fundamentales de los que ha impuesto el legislador.Punibilidad y proporcionalidad.6. Es principio propio del derecho penal que, debe existir una relación de proporcionalidad entre las penas y las conductas sancionadas. Mientras que la sanción impuesta por el legislador se mantenga dentro de los límites de lo razonable y racional, no le corresponde al juez constitucional, en principio, entrar a modificar la gradación punitiva fijada legislativamente.De otra parte, el principio de proporcionalidad de las penas rige en un sentido mas amplio. Debe existir una relación de proporcionalidad entre la severidad de la pena imponible y el tratamiento del procesado durante el proceso. Así, resultaría evidentemente desproporcionado que, frente a una conducta sancionable con pena de multa, durante la investigación la única medida de aseguramiento fuera la detención preventiva.En este orden de ideas, el principio de proporcionalidad se aplica a partir de las decisiones legislativas. Es decir, el legislador fija un patrón que indica la gravedad del hecho punible y, de acuerdo a éste, establece el tratamiento que el imputado debe recibir durante la investigación. Dicho tratamiento debe ser –se repite-, además de respetuoso de los derechos fundamentales de la persona, en particular la libertad y la igualdad, proporcionado frente a la pena imponible.7. El legislador ha señalado que, en materia militar, las penas principales son la prisión, el arresto y la multa (Ley 522 de 1999, art. 44). La pena de prisión puede alcanzar hasta 60 años y el arresto hasta 8 años (Ley 522 de 1999, art. 47). Además del término de duración de la privación de la libertad, el legislador ha señalado que la prisión implica que al condenado se le somete a tratamiento penitenciario (Ley 522 de 1999, art. 48) (reclusión en un establecimiento carcelario militar o policial), mientras que el arresto se cumple en “las salas de arresto de las respectivas unidades militares o policiales” (Ley 522 de 1999, art. 49). Lo anterior significa que la pena de arresto es mas leve que la prisión y, por lo mismo, la sanción de una conducta con una u otra pena, respetando el principio de proporcionalidad, supone que la conducta sancionada con arresto se estima menos gravosa que aquella sancionada con prisión.8. Las medidas de aseguramiento han de responder al tratamiento punitivo fijado en la ley. Así, si el legislador ha estimado que cierta conducta no admite pena privativa de la libertad, en virtud del principio de proporcionalidad, ha de señalar una medida de aseguramiento no privativa de la libertad. Siguiendo este principio, en la Ley 522 de 1999 se dispuso que las medidas imponibles a los imputados son la conminación, caución y detención preventiva (Ley 522 de 1999, art. 522). La conminación está reservada a aquellas conductas que tienen sanción de arresto o pena no privativa de la libertad (multa), conforme lo indica el artículo 524 de Ley 522 de 1999. Por su parte, la caución se adopta cuando se trata de penas cuyo mínimo sea inferior a dos años de prisión (art. 527). Así, se tiene que, por regla general, para las conductas sancionables con arresto y pena de prisión inferior a dos años, no se adoptan medidas de aseguramiento restrictivas de la libertad.9. El numeral 2 del artículo 529 demandado impone una excepción a la regla general mencionada, pues establece que frente a ciertas conductas, sin importar la sanción imponible, siempre procederá la detención preventiva. Las conductas previstas en los artículos 112 a 134 de la Ley 522 de 1999, que corresponden a los delitos contra el servicio y la disciplina, deberían, de conformidad con los artículos 524 y 527 de la Ley 522 de 1999, ser objeto de conminación o caución, con excepción de los tipos penales de de insubordinación (art. 112), de insubordinación agravada (art. 113), la insubordinación por exigencia (art. 114) y la situación agravada de omisión en el abastecimiento (art. 134 segundo inciso), que tienen penas mínimas de más de 2 años de prisión. Se puede constatar, entonces que, existe un tratamiento desigual respecto de otras conductas punibles, pues la mayoría de los tipos comprendidos en los artículos mencionados, tienen penas de arresto o prisión con pena mínima inferior a un año. Con base en lo anterior, puede concluirse que existe un trato desigual por lo siguiente: conductas de mayor entidad, como la devastación (art. 174 C.J.P.M.), que atentan contra valores fundamentales de la Carta, no admiten la detención preventiva, mientras que conductas de menor relevancia si.Juicio de igualdad y restricción de la libertad.
10. Una vez establecido que existe un trato desigual, en punto al juicio de igualdad surgen dos cuestiones centrales: el patrón de comparación y la intensidad del test o juicio. En sentencia C-445 de 1998, la Corte destacó como la selección del patrón de igualdad no es un asunto que se libere al arbitrio del juzgador. En dicha oportunidad, al analizar las restricciones establecidas en el anterior código penal militar a la condena de ejecución condicional, señaló que en virtud del principio pro libertate se imponía comparar la punibilidad (en aquella oportunidad se comparaba la regulación de la materia en el régimen ordinario y el militar) antes que las características propias de cada uno de los tipos penales, en razón de la afectación a la libertad personal que entrañaba la figura.Por su parte, en sentencia T-499 de 2002, la Corte al analizar el patrón de comparación indicó que era necesario establecer cuál era la situación de igualdad que se analizaba, lo que se define a partir del ámbito –normativo o factual- donde se presentaba el problema de igualdad. Sobre dicha situación de igualdad inicial, respecto de la cual se realiza el juicio de igualdad, sostuvo que “existe situación de igualdad inicial, si todos los sujetos están en condición personal igual y tienen misma necesidad de bienes, en función al ámbito de la situación de igualdad inicial”. En punto a distribución de derechos, precisó que es necesario establecer si se persiguen los mismos bienes (derechos) o algo más. Dijo la Corte:“3.2.1. Otros derechos. Respecto de una situación inicial podría presentarse tres escenarios de necesidades de bienes: A y B persiguen los mismos bienes; A y B persiguen los mismos bienes, pero B persigue otros; y, A y B persiguen los mismos bienes, pero A y B, persiguen, además, otros bienes. En la primera situación existe identidad, es decir, situación de igualdad inicial. El problema resulta de establecer si las persecuciones en los dos casos siguientes son relevantes o no. Podría aducirse que prima facie en la tercera situación no existe identidad inicial, razón por la cual debería hacerse explícita dicha situación, a efectos de proceder al juicio de igualdad, a fin de establecer si, en el caso concreto, el trato diferencial a los diferentes es válido. Por lo tanto, el problema de la relevancia se restringe a la situación en que A y B persiguen idénticos bienes, pero B persigue algo más. Si el otro bien perseguido por B es un bien conexo con el bien objeto de distribución, el elemento se torna relevante y obliga a asumir una situación inicial de desigualdad. Por ejemplo: A y B persiguen mínimo vital, pero B, además, el derecho a la vida.”11. En relación con la intensidad del juicio de igualdad, la Corte ha fijado algunos criterios para determinar en cada caso concreto si ha de aplicarse uno intenso, uno leve o el intermedio. En sentencia C-673 de 2001 la Corte hizo un estudio completo de la materia, y recogió los lineamientos que, de acuerdo con su propia jurisprudencia, se han fijado para seleccionar la intensidad del juicio de igualdad. En punto al test estricto señaló:“Es así como la Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio. Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida.”12. En el caso que analizó la Corte, el legislador, como se ha indicado, estableció un trato diferencial sobre las medidas de aseguramiento imponibles, en razón al tipo de hecho punible realizado. Tal como se ha analizado en este salvamento parcial de voto, el legislador excluyó del régimen ordinario –conminación si la pena imponible es de arresto, caución si la pena imponible es prisión con mínimo inferior a 2 años y detención preventiva si la pena imponible es prisión con mínimo igual o superior a 2 años-, las conductas punibles contra la disciplina y el servicio.12.1. El juicio de igualdad realizado por la Corte, lo llevó a la conclusión de que no existía tratamiento discriminatorio alguno. El análisis de la Corte es el siguiente. En su concepto, no es posible partir (patrón de igualdad) del aspecto punitivo, pues razones de complejidad imponen al legislador observar otros asuntos. Tal asunto es, en opinión de la Corte, el fin constitucional perseguido. Según se destaca, de manera reiterada, el trato diferencial busca proteger la función propia de las Fuerzas Militares y de Policía, como son las de “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo”. Habida consideración de que dicho fin persigue valores constitucionales, y teniendo en cuenta la libertad de configuración legislativa, no existe violación alguna a la igualdad:“No encuentra la Corte que las normas acusadas resulten discriminatorias, ni que se violen los principios de proporcionalidad y racionalidad, como lo afirma el actor, comoquiera que los objetivos de las normas cuestionadas se encuentran ajustados plenamente a los fines constitucionales para cuya efectividad se encuentran instituidas las autoridades públicas”El juicio de igualdad realizado por la Corte dista mucho de los parámetros fijados por su propia jurisprudencia. Como se puede apreciar, no solo no ha realizado un juicio estricto o intermedio, sino que tampoco realizó juicio leve. De acuerdo con la sentencia C-673 de 2001, el juicio leve exige al juez que considere dos elementos: “determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto”. En efecto, la Corte asume de entrada la validez del fin y el medio buscado, pero no hace análisis alguno respecto de la adecuación de dicho medio. La única mención a la adecuación es una lacónica referencia a la sentencia C-445 de 1998 (“con un propósito disuasivo y merced a la importancia del bien protegido”); decisión en la que, no sobra recordarlo, el propósito disuasivo no fue acogido como argumento suficiente para justificar un tratamiento diferencial entre el régimen penal común y el militar. No puede admitirse, que no se violan los principios de proporcionalidad y “racionalidad”, si no existió análisis alguno sobre este punto. En su lugar, la Corte ha ideado una cuarta intensidad al juicio de igualdad: test levísimo, en el cual únicamente interesa que el legislador busque un fin constitucionalmente válido. Por lo mismo, no puede siquiera sostenerse que se trate de un juicio sobre la racionalidad y la razonabilidad de las medidas legislativas. En suma, la Corte únicamente constató que “disuadir la comisión de un hecho punible” es un fin constitucionalmente válido.12.2. El primer punto que ha debido analizar la Corte era si la situación inicial, a partir de la cual se establece el trato diferencial, era distinto o no. Siguiendo la sentencia T-499 de 2002, resulta que los dos grupos (quienes están sometidos al régimen común y quienes están exceptuados) parten de una situación en la que se afecta el mismo derecho: la libertad personal. Podría sostenerse que la situación de los grupos es diferente, pues los primeros han cometido delitos que no afectan el servicio y la disciplina, mientras que los segundos si lo han hecho, concluyéndose que no existe una situación inicial de igualdad. Empero, la comisión de los anotados delitos es, precisamente, el factor de diferenciación que lleva a un tratamiento diferencial. Es decir, el juicio de igualdad debe considerar el factor de diferenciación (el tipo penal) y la consecuencia (exclusión del régimen común). Lo anterior se apoya, además, en la sentencia C-445 de 1998, en la cual se dejó en claro que es la punibilidad lo que determina la situación inicial. Por lo tanto, la Corte estaba frente a una situación de igualdad inicial y debía realizar un juicio de igualdad sobre el trato diferencial.Conforme a la jurisprudencia recogida en este salvamento, “cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental”, se impone un juicio estricto de igualdad. En el presente caso, resulta evidente que se afecta gravemente el ejercicio de un derecho fundamental: la libertad personal.12.2.1. De acuerdo con los criterios fijados por la Corte, tratándose del juicio estricto de Constitucionalidad, “el fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso”. Respecto de la detención preventiva, la Corte ha indicado que “la detención preventiva como medida de aseguramiento, dada su naturaleza cautelar, “..se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado..”.”. Así mismo, ha admitido que la detención preventiva puede utilizarse como instrumento para asegurar la prueba y evitar la continuación de la actividad criminal. Es decir, la detención previa persigue fines que bien puede calificarse de imperiosos.De lo anterior se desprende que la detención preventiva - además de guardar relación directa con los bienes jurídicos tutelados - es un instrumento válido para realizar propósitos meramente investigativos y garantizar la efectividad de la justicia. Por lo mismo, resulta insostenible el argumento expuesto por la mayoría sobre la validez de la detención como instrumento disuasivo. La disuasión únicamente puede operar en relación con personas a quienes se les haya desvirtuado la presunción de inocencia. Se disuade para evitar la comisión de un hecho punible, es decir, se sanciona a quien el Estado ha demostrado no ser inocente. Cosa distinta ocurre con la detención preventiva. La persona no es responsable por la comisión de un hecho punible, de manera que si se pretende que la detención sea un instrumento disuasivo, en realidad existe una condena sin juicio previo.12.2.2. El segundo punto, es la adecuación de la relación medios-fines y la inexistencia de medidas menos lesivas. En sentencia C-774 de 2001, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal ordinario. Dicha disposición regula lo atinente a los casos en los cuales procede la detención preventiva en la justicia penal ordinaria. La Corte consideró que si bien es necesario respetar los factores subjetivos y objetivos que autorizan la adopción de la medida de aseguramiento, ello no era suficiente y que, por lo tanto condicionó su exequibilidad en el siguiente aspecto: “la procedencia general de la detención preventiva, está sujeta a que en cada caso concreto se valore la necesidad de la misma en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitución y con la ley, en los términos de esta providencia”. Ello implica que la necesidad de la medida de aseguramiento ha de estar demostrada en cada caso concreto. La mayoría no recabó en este asunto, y ha debido condicionar, conforme al precedente, la norma acusada. Admitir la detención previa, como única medida, sin juicio de necesidad en el caso concreto, implica tornar la detención en un instrumento de juicio previo sin desvirtuar la presunción de inocencia, en la medida en que la mera imputación es causa suficiente para disponer la privación de la libertad. Implica, por lo mismo, desvirtuar la naturaleza propia de las medidas cautelares.Podría asumirse que por la entidad de los bienes jurídicos afectados, resulta indispensable adoptar esta medida. Empero, ello contrasta con el tratamiento punitivo, arresto o prisión de 1 a 5 años, que pueden recibir quienes incurren en estos hechos punibles. No existe relación alguna de necesidad entre la adopción de la medida cautelar y la fuerza simbólica de la pena imponible.12.2.3. El último paso es el juicio de proporcionalidad estricto. De acuerdo con la sentencia C-673 de 2001, dicho juicio supone demostrar que “los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida”. En sentencia C-540 de 2001, por su parte, la Corte indicó que la proporcionalidad stricto sensu implica que “no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato”. En sentencia C-226 de 2002, la Corte apoyó la idea de que la proporcionalidad, en materia punitiva, se refiere a la prohibición de exceso.El inciso segundo del artículo 529 de la Ley 522 de 1999 excluye toda consideración sobre la punibilidad, pues únicamente establece un criterio material para determinar la procedencia de la detención preventiva. Teniendo presente que el legislador ha considerado menos grave estos delitos que otros en los que puede incurrir los destinatarios de las normas de la Ley 522 de 1999 (lo que se manifiesta con el hecho de imponer bien sea penas de arresto o penas de prisión bajas en comparación con otras conductas), debe demostrarse que existen razones que demuestren no existe un sacrifico de valores superiores, que justifiquen la medida.En materia sancionatoria, debe existir una relación de proporcionalidad entre la pena imponible y el régimen cautelar al cual se somete el sindicado. Dicha relación parte de la cualificación que ha hecho el legislador de los hechos punibles. Así, aquellas conductas que no admiten penas privativas de la libertad se estiman de menor entidad que las conductas que suponen restricción. Así mismo, debe admitirse que al imponer la pena de arresto se descalifica en menor grado la conducta que si se impone prisión. Idéntico juicio cabe respecto de la duración mínima y máxima de las penas privativas de la libertad. Así, una conducta sancionada con pena de arresto entre 6 meses y 2 años se reprocha en menor medida que una conducta sancionada con pena de arresto entre 6 meses y 3 años.El artículo 174 de la Ley 522 de 1999 establece que la devastación se sancionará con pena de 1 a 8 años de prisión. Ello implica que una conducta que repugna al orden constitucional amerita, en concepto del legislador, la medida de seguridad consistente en caución (Ley 522 de 1999 art. 527). ¿Cómo puede explicase entonces que el mismo legislador considere que una conducta (como cualquiera de aquellas que afectan la disciplina y el servicio y que tienen penas inferiores –pues, en ningún caso alcanzan los 8 años de prisión y en no pocas ocasiones, la pena mínima imponible es el arresto de 6 meses), igualmente reprochable, pero que no altera de manera grosera el orden constitucional, únicamente admita la medida de seguridad de detención preventiva? Claramente, no existe relación de proporcionalidad entre la estructura punitiva y el régimen cautelar.Se podría pensar que la disciplina militar es de tan alta entidad que resulta imperioso adoptar medidas en especial rigurosas para enfrentar la comisión de delitos que atenten contra ella. Según sostiene la mayoría, únicamente de esta manera es posible asegurar el cumplimiento de los fines constitucionales encomendados a las Fuerzas Militares. De ser cierto, ¿cómo se explica que omitir la asistencia a las autoridades civiles –que son, recuérdese, parte integrante del orden constitucional cuya defensa está encomendada a las Fuerzas Armadas-, no tiene detención preventiva? La detención preventiva, concebida, no como instrumento cautelar sino como mecanismo disuasivo (función que resulta inadmisible en sí misma, por las razones antes anotadas), y utilizada como única medida imponible ante la afectación de los bienes jurídicos de disciplina y servicio militar, al considerarse sistémicamente, introduce una fuerte alteración en el sistema de valores definido por la Constitución. No se discute la necesidad de introducir instrumentos de protección de los mencionados valores, pero tales instrumentos no puede convertirse en un privilegio de valores o principios claramente subordinados a los valores y principios superiores y fundamentes del orden constitucional: la defensa irrestricta a la dignidad humana. La medida, en este orden de ideas, privilegia el estamento y funcionamiento interno de las Fuerzas Armadas sobre la protección a la población. Más aún, pareciera olvidar que el servicio y la disciplina militar no son un fin en si mismo, sino que la validez del régimen de servicio y disciplina se explica en función de su más alta misión: la defensa de Colombia, de su pueblo y de su orden constitucional.Por otra parte, como se cuestionó en punto a la necesidad, no existe relación alguna de necesidad entre la adopción de la medida cautelar y la fuerza simbólica de las penas imponibles. La ausencia de dicha relación de necesidad, además, desautoriza cualquier calificación de proporcionada a la medida normativa. Si el legislador ha considerado que la realización de hechos punibles que atenten contra la disciplina o el servicio no amerita penas estrictas, el legislador ha enviado un mensaje a la sociedad en el cual, si bien se considera reprochable la conducta, estima suficiente una pena baja para que el delincuente se resocialice. Es decir, entiende que una larga privación de la libertad resultaría desproporcionado frente a la conducta, así ¿qué hace razonable y proporcionado que, de manera cautelar, únicamente proceda la detención preventiva? No existe respuesta plausible, distinta a la intención de convertir en regla la restricción de la libertad. Esto es, apoyar el exceso en el tratamiento jurídico-penal.Bloque de constitucionalidad y excepcionalidad de la detención preventiva13. El artículo 93 de la Constitución dispone que los derechos reconocidos en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. El artículo 28 de la Constitución regula lo relativo a la detención preventiva. La regulación constitucional, en virtud de lo anotado sobre el artículo 93, debe complementarse con disposiciones internacionales en la materia. Así, resulta relevante el numeral 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución de fallo”.En sentencia T-1319 de 2001, se fijaron pautas para definir el alcance de la “complementación” que ordena la Constitución. En dicha oportunidad se señaló que:“13. Ahora bien, la Constitución dispone que la incorporación se realiza por vía de interpretación: “....se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Ello obliga a indagar sobre lo que realmente se incorpora por esta vía, pues no puede interpretarse una norma positiva de textura abierta (como las que definen derechos constitucionales) con otra norma que reviste las mismas características. Sólo es posible (i) fundir ambas normas (la nacional y la internacional) y (ii), acoger la interpretación que las autoridades competentes hacen de las normas internacionales e integrar dicha interpretación al ejercicio hermenéutico de la Corte. Por ello esta Corte ha señalado, en varias oportunidades, que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos constitucionales.”En este orden de ideas, la regla nacional contenida en el artículo 28 de la Constitución debe fusionarse con lo fijado en la disposición internacional, de suerte que a la garantía interna –deber de llevar al detenido ante un juez en el término de 36 horas- se suma la prohibición de que la detención preventiva sea una regla general. La primera garantía se dirige contra las autoridades públicas encargadas de realizar las detenciones, en tanto que la segunda tiene por destinatarios tanto al funcionario judicial que ha de definir la situación jurídica (ver el juicio de necesidad), como al legislador, a quien le está prohibido establecer la detención como medida general.¿Cómo ha de interpretarse esta prohibición dirigida al legislador? En sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el Caso Suárez Rosero, el tribunal internacional señaló que constituye violación del mandato de excepcionalidad de la detención preventiva el hecho de que la detención se prolongara de manera irrazonable. En igual sentido se ha pronunciado esta Corporación. Esta interpretación únicamente recoge uno de los extremos de la prohibición: el factor temporal. De la disposición internacional se puede inferir que en todo caso tiene que existir autorización para que el funcionario judicial determine si es posible que la persona ofrezca garantías de “que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución de fallo” y, con base en dichas garantías determine si procede o no la detención preventiva. Ello implica que la detención preventiva no puede convertirse en la única medida de aseguramiento imponible al sindicado, sino que el legislador tiene la obligación de prever la posibilidad de no detener al sindicado si este ofrece las garantías suficientes. Teniendo lo anterior presente, resulta claro que la norma cuestionada desconocía el bloque de constitucionalidad, amén de la inexistencia de una previsión sobre la no detención si el sindicado ofrecía las garantías de que tratan las disposiciones internacionales.En relación con la necesidad de ofrecer tales garantías, existe, en razón a la manera en que se han establecido las condiciones para establecer las medidas de aseguramiento, una fuerte relación entre la punibilidad y la apreciación in abstracto de las dificultades para asegurar la comparecencia del acusado, asegurar la prueba o la ejecución del fallo. El legislador ha estimado que conductas que únicamente ameritan arresto o prisión con mínimo inferior a 1 año, no supone graves amenazas contra el proceso penal. ¿Por qué entonces, estima el legislador que quienes incurren en delitos contra el servicio o la disciplina –cuyas penas son de arresto o prisión con pena mínima inferior a 1 año- representan una amenaza para la buena conducción del proceso penal? La única razón parece ser la intención de utilizar la detención preventiva con un fin no cautelativo y, con ello, volver regla general la detención preventiva en los anotados casos.Conclusión14. En conclusión, no existe razón alguna que justifique el trato diferencial brindado a quienes incurren en delitos que atenten contra el servicio o la disciplina militar. La Corte no sólo se abstuvo de realizar un juicio estricto de igualdad, sino que adoptó un nuevo juicio –levísimo- donde lo único que le interesa es el fin que persigue la norma. Se olvida la Corte que en una democracia constitucional, el fin no justifica los medios. Menos, cuando la persecución de un fin conlleva al desconocimiento de los derechos fundamentales de los asociados y a la alteración del orden constitucional. En suma, el mensaje del legislador es el siguiente: si la devastación de los derechos fundamentales es disciplinada y el servicio no se altera, no habrá detención.Fecha ut supra,EDUARDO MONTEALEGRE LYNETTMagistrado Salvamento parcial y