ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-659 16SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO DE MUJERES EN TAREAS DE APOYO LOGISTICO, ADMINISTRATIVO, SOCIAL, CULTURAL O DEFENSA DE LA ECOLOGIA Y EN ACTIVIDADES QUE CONTRIBUYAN A LA MODERNIZACION Y AL DESARROLLO DEL PAIS-Decisión debió abordar el asunto relacionado con el hecho de que la norma acusada incorpora una innegable diferencia de trato en el acceso al servicio militar al establecer que para las mujeres es voluntario en tanto que para los varones resulta obligatorio (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-11364. Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 "por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.Magistrada ponente:AQUILES ARRIETA GÓMEZComparto la decisión de mayoría que declaró inexequible el aparte que a continuación se subraya del parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 "por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización", que señalaba:"ARTICULO
10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio ".Debo señalar, sin embargo, que los muy acuciosos argumentos que desde una plausible perspectiva de género determinaron el sentido del fallo han debido abordar, aun de manera oficiosa, el importantísimo asunto relacionado con el hecho de que la norma en cuestión igualmente incorpora una innegable diferencia de trato en el acceso al servicio militar al establecer que para las mujeres el mismo es simplemente voluntario en tanto que para los varones resulta obligatorio. Echo de menos un significativo esfuerzo en procurar superar los posibles obstáculos procesales que han podido obstaculizar la dilucidación del tema.Ahora bien, muy a pesar de que el aludido segmento del artículo demandado ha sido expulsado del ordenamiento jurídico, ello no significa que las mujeres que decidan prestar voluntariamente el servicio militar, puedan ser llamadas a despeñar todo tipo de actividades de las que hagan parte de las diversas responsabilidades que debe atender la Fuerza Pública. En ese sentido, el efecto del fallo no es otro que el de ampliar el ámbito de las tareas o labores que pueden desarrollar "las conscriptas".En otras palabras, no son solo las que la norma preveía, de modo que a las que antes expresamente se indicaban se pueden agregar otras que no estén expresamente excluidas. Surgiría entonces el interrogante en torno a cuales serían esas actividades que las mujeres que prestan el servicio militar voluntario no podrían desarrollar y para absolverlo, necesariamente, habría que tener en cuenta lo sentado por el H. Consejo de Estado en las Sentencia de fecha 25 de febrero de 2009. Expediente 15793, en la cual señaló que los conscriptos no deben ser sometidos a actividades que de cualquier forma supongan su exposición al fuego del adversario pues dicha contingencia y las que resulten análogas deben ser asumidas, precisamente, por los soldados profesionales. Al respecto dicha corporación señaló:"(...) los soldados reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucciones para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica, de suerte que a éstas actividades deben ser destinados los jóvenes que prestan servicio militar obligatorios en cualquiera de sus modalidades, por ende, someterlos a desarrollar tareas de inteligencia táctica de combate, tendientes a identificar a los adversarios o potenciales adversarios, su capacidad de ataque y centros de arremetida o cualquier otra forma de exponerlos al fuego del adversario constituye una falla en el servicio por la inobservancia de una obligación legal que implica el surgimiento de la responsabilidad de la administración determinado en el incumplimiento del contenido obligacional de protección que tiene el Estado en relación con los conscriptos..) ".En criterio del Consejo de Estado, esta diferenciación legal sí tiene una razón justificada por cuanto quienes prestan el servicio militar por cumplir un deber constitucionalmente impuesto, solo deben soportar un límite de las restricciones de los derechos fundamentales, verbigracia el de locomoción, libertad, entre otros; a diferencia de quienes eligen la carrera militar, quienes asumen por voluntad propia todos los derechos y riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el cumplimiento del servicio. De allí el fundamento de la teoría de responsabilidad imputable al Estado cuando un soldado conscripto padece un daño al ser sometido a un riesgo excepcional o porque soportó una situación determinante del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.Según el Consejo de Estado lo anterior no obsta para que eventualmente la persona que se encuentre encargada de adelantar un tipo de estrategia especial, no pueda hacer uso de la fuerza en caso de ser necesario, lo cual mantiene la valoración de la capacidad de trabajo del individuo, sin importar su sexo.Así las cosas, a mi modo de ver, resulta inequívoca la conclusión según la cual si los soldados conscriptos (varones) no deben asumir ciertas contingencias como las que el Consejo de Estado precisó, pues ellas estarían a cargo de los soldados profesionales, las mismas también quedan vedados para las mujeres que decidan prestar voluntariamente el servicio militar. En ese sentido, bajo las elementales reglas de la lógica formal, lo que no es válido para los conscriptos varones, por la ilicitud que conlleva, tampoco lo es para quienes asuman esa condición como mujeres.Con las anteriores precisiones reafirmo mi adherencia a la decisión adoptada.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado