Salvamento de voto a la Sentencia C-647 01COMISION ACCIDENTAL-Facultades COMISION ACCIDENTAL-No adición de texto sin trámite (Salvamento de voto)A las comisiones accidentales corresponde superar las divergencias de redacción de las normas aprobadas en ambas cámaras, e incluso de aquellas introducidas por la última de las Cámaras en donde se surtió el debate (a ello se refiere la expresión “disposiciones nuevas”), pero no se extiende a la incorporación al proyecto de nuevos textos que no han sido objeto de aprobación por ninguna de las cámaras ni de las comisiones durante el trámite del proyecto. La reciente jurisprudencia sentada por la Corte respecto de las facultades de las referidas comisiones, es clara al señalar que ellas no pueden adicionar los proyectos de ley con textos inexistentes en los proyectos aprobados por las Cámaras legislativas.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Integral (Salvamento de voto)LEY-Vicios de forma LEY-Estudio previo de vicios de forma (Salvamento de voto)DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS-Protección (Salvamento de voto)TIPO PENAL-Concepto jurídico indeterminado ABORTO-Concepto jurídico indeterminado ABORTO-Despenalización (Salvamento de voto)DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS-Desprotección penal PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA-Concepto jurídico indeterminado (Salvamento de voto)TEST DE RAZONABILIDAD-Normas que limitan derechos fundamentales (Salvamento de voto)TEST DE RAZONABILIDAD EN TIPO PENAL DEL ABORTO-Causal indeterminada de exclusión de punibilidad (Salvamento de voto)ABORTO-Imprecisas condiciones extraordinarias de motivación (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA-Arbitrio del juez sobre necesidad de aplicación (Salvamento de voto)Referencia: expediente D- 3292Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el código Penal” Actor: Carlos Humberto Gómez ArámbulaMagistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRACon el habitual respeto por la decisiones de la Sala, salvo mi voto en el asunto de la referencia por las razones jurídicas que paso a expresar:Inconstitucionalidad por vicios de forma:1. Como lo manifesté en la sesión de la Sala Plena en la que se adoptó la decisión de la cual me aparto, la norma acusada, esto es el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, es inexequible por vicios de forma. En efecto, dicho parágrafo fue incorporado dentro del texto del proyecto de ley correspondiente por la Comisión Accidental de Conciliación designada conforme al artículo 161 de la Constitución Política. De conformidad con lo preceptuado en dicha norma superior, a las comisiones de conciliación corresponde acordar el texto definitivo que tendrá la nueva ley, en aquellos casos en los cuales se presentan discrepancias entre el texto aprobado en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, pero no adicionarlos con disposiciones que no han sido objeto del trámite señalado por el artículo 157 superior. Su labor es precisada por el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992, Orgánica del Reglamento del Congreso, que señala que se consideran discrepancias, “las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas.” Es decir, a dichas comisiones accidentales corresponde superar las divergencias de redacción de las normas aprobadas en ambas cámaras, e incluso de aquellas introducidas por la última de las Cámaras en donde se surtió el debate (a ello se refiere la expresión “disposiciones nuevas”), pero no se extiende a la incorporación al proyecto de nuevos textos que no han sido objeto de aprobación por ninguna de las cámaras ni de las comisiones durante el trámite del proyecto. La reciente jurisprudencia sentada por la Corte respecto de las facultades de las referidas comisiones, es clara al señalar que ellas no pueden adicionar los proyectos de ley con textos inexistentes en los proyectos aprobados por las Cámaras legislativas. Para la muestra los siguientes extractos jurisprudenciales: “En efecto, no puede ser de recibo, ni lógica ni racionalmente, que lo dispuesto por una Comisión Accidental, cuyas funciones de conciliación tienen, por fuerza, que ser limitadas a su objeto, según lo dispone la Constitución Política y la Ley 5ª. de 1992 (Reglamento del Congreso), llegue hasta el punto de sustituir y reemplazar unos requisitos constitucionales formal y sustancialmente tan esenciales como los debates que se cumplen en la Comisión Constitucional Permanente, primero, y luego en la propia Plenaria de cada Cámara.”Y en otra ocasión la Corte dijo: “En relación con lo anterior, la Corte, después de verificar el trámite surtido en el Congreso para la aprobación de este artículo, encuentra que efectivamente el mismo fue aprobado con un texto igual en las plenarias de ambas corporaciones legislativas, por lo cual no ha debido ser sometido a la labor de la comisión de conciliación. Y, adicionalmente, detecta, como lo indica el gobierno, que dicha comisión añadió el referido parágrafo 2° que por tanto no surtió el trámite en las comisiones ni en las plenarias de ninguna de las dos cámaras del Congreso. Por consiguiente, dicho parágrafo resulta inexequible por violación de los artículo 157 y siguientes de la Constitución, como lo admite igualmente el Congreso.”Como puede apreciarse en los apartes de las Sentencias anteriormente transcritas, esta Corporación ha sido clara en rechazar la inclusión, hecha por la comisión de conciliación, de textos inexistentes en los proyectos de ley aprobados por las cámaras legislativas. Así mismo, el Gobierno ha estimado que esta forma de aprobación de textos legales es inconstitucional, y por ello ha formulado la objeción correspondiente, que igualmente ha sido aceptada por el Congreso de la República. Ahora bien, esto exactamente fue lo que sucedió con el parágrafo del artículo 124 del Nuevo Código Penal, sometido a revisión de constitucionalidad ante la Corte en esta oportunidad, como lo demuestra el examen de los antecedentes del trámite del proyecto correspondiente, que se resume a continuación:Por lo que se refiere a las circunstancias de atenuación punitiva del delito de aborto, el texto aprobado en el Senado solo contemplaba la rebaja de pena para el caso en el que el embarazo se origina en un delito cometido contra la libertad sexual de la mujer, conservando así lo dispuesto por el antiguo Código Penal para el delito de aborto en caso de violación. El texto aprobado por la Cámara, agregaba una segunda causal de atenuación punitiva, que había sido propuesta en el proyecto de la Fiscalía y rechazada por el Senado, para el caso de existencia de graves patologías en el feto. La Comisión de conciliación solo acogió el texto que señalaba la rebaja para el caso de embarazo originado en delito contra la libertad sexual y rechazó el referente a atenuación punitiva por patologías del feto. Sin embargo, agregó en el parágrafo, un texto que no fue sometido a debate ni en las comisiones constitucionales permanentes ni en las plenarias de las Cámara, correspondiente al actual parágrafo del artículo 124, conforme al cual el juez tiene la facultad de exonerar de la pena a la mujer que aborta.
2. La Corte tenía la obligación de declarar el vicio de inexequibilidad a que se ha hecho referencia, a pesar de no ser ese el cargo de la demanda, pues su obligación era examinar la disposición frente a todas las normas de la Constitución. Así lo disponen perentoriamente el artículo 46 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y el 22 del Decreto 2067 de 1991. este último indica que la Corte “deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21”. Este inciso se refiere a la posibilidad de proferir fallos de exequibilidad relativa, es decir aquellos en los que los efectos de la cosa juzgada “se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia”. Pero, se repite, este tipo de fallos sólo caben cuando a través de ellos sea necesario “garantizar la supremacía de la Constitución”, como la misma norma en comento lo dice, cosa que no ocurría en el presente caso pues es obvio que la omisión de la Corte en adelantar la revisión integral que ha debido llevarse a cabo, tiene como efecto el tolerar la violación de las disposiciones superiores relativas al trámite de las leyes, máxime cuando la acción respectiva caduca en un año, próximo a cumplirse. Desde este punto de vista, la decisión de la cual me aparto incumple la obligación que incumbe a la Corporación de ser la guardiana de la supremacía de la Carta.
3. Pero además, en otras ocasiones la Corte ha entrado a estudiar el trámite de las leyes sometidas a su consideración, para ver si el mismo se ajusta a la Constitución, aun cuando el cargo de inconstitucionalidad formulado por el actor no fuera expresamente el de inexequibilidad por vicios de forma. Así lo hizo, por ejemplo, en la reciente Sentencia C- 199 de 2001, en donde afirmó lo siguiente:“Como es sabido, en nuestro sistema político el control de constitucionalidad de las normas jurídicas se ejerce en forma integral. A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que el juez constitucional, en ejercicio de sus competencias, está obligado a confrontar los preceptos demandados con el conjunto de disposiciones que conforman la Carta Política y no sólo con aquellas que han sido citadas como infringidas en el respectivo escrito acusatorio. Sobre este particular, el articulo 46 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, señala claramente que: "En desarrollo del articulo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución. " De este modo, si por razón de su naturaleza jurídica, algunos de los actos normativos sometidos al juicio de constitucionalidad, ven condicionada su legitimidad al cumplimiento de ciertos requisitos cuya inobservancia puede generar vicios de procedimiento o de competencia, la Corte está en la obligación de abordar el estudio de tales aspectos, aun cuando no hayan sido propuesto en la demanda ni tampoco hubieren sido alegados por aquellos sujetos que se encuentran habilitados para intervenir en el proceso.” En otras oportunidades, cumpliendo con este deber de revisar integralmente la norma acusada, esto es de confrontarla con todas las normas de la Constitución, la Corte ha declarado la inexequibilidad de normas que no habían sido acusadas por el motivo de inconstitucionalidad hallado por la Corte en ejercicio del control integral. Así lo hizo, por ejemplo, respecto del artículo 120 de la Ley 489 de 1999. Por ello, no se explica ni justifica que la Corte haya abandonado el precedente jurisprudencial a pesar de haberse puesto en su conocimiento los vicios graves de procedimiento en el proceso de formación de la norma. Inconstitucionalidad por razones de fondo:4. Pero no sólo por razones formales ha debido declararse inexequible la disposición acusada. A juicio del suscrito, la misma presentaba también vicios de inexequibilidad sustancial. En efecto, ella consagra una causal de exclusión subjetiva de punibilidad, que por los términos indeterminados en que está redactada, origina el desconocimiento de las disposiciones superiores relativas a la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vida. Dice la Constitución en su Preámbulo que ella se decretó, sancionó y promulgó, “con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida...”. Agrega el artículo 2° superior, relativo a los fines esenciales del Estado, que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida...” y el artículo 11 agrega que el derecho a la vida es inviolable y que no habrá pena de muerte. La jurisprudencia sentada por la Corporación al definir la constitucionalidad de los delitos de aborto y aborto en caso de embarazo producto de delitos contra la libertad sexual, consideró que dichas normas se ajustaban a la Carta, la cual protegía la vida humana desde el momento mismo de la concepción. Esta fue justamente, la ratio decidendi de dichos pronunciamientos. Así, en la Sentencia C- 134 de 1994 se indicó que en la Carta Política “la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de "todas las personas", y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas. En tal virtud, se dijo que el Estado tenía “la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte...” Al definir la constitucionalidad del artículo 345 de la Ley 100 de 1980, que establecía la penalización atenuada del aborto de la mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, la Corporación indicó que el derecho a la vida aparecía como el primero y más importante de los derechos fundamentales y tenía, según el texto de las norma superiores, el carácter de inviolable, sin que fueran posibles excepciones respecto de su amparo, puesto que se trataba de un derecho inalienable de todo ser humano, de jerarquía superior. Por tal razón consideró que en tal supuesto (aborto en caso de violación), la intención de la madre en el momento de actuar, que estaba “dirigida de manera cierta e indudable a interrumpir el proceso de gestación, causando la destrucción del embrión humano o del nasciturus”, era ilícita y manifiestamente inconstitucional, y si ella se castigaba con pena menor, ello obedecía al “factor atenuante aceptado por la ley -la fecundación no es buscada ni aceptada por la madre-, mas no porque se entienda que la acción de la mujer contra el fruto de la concepción pueda quedar impune...”(Negrillas fuera del original)De otro lado, los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, que por disposición del artículo 93 superior conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”, también reconocen explícitamente el derecho a la vida del no nacido. Así lo hace la Convención americana sobre derechos humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, la cual en su artículo 4° expresa: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. (Negrillas fuera del original) Siendo entonces claro que el Estado tiene la obligación de proteger la vida del hombre desde la concepción, y estando definida con fuerza de cosa juzgada la constitucionalidad de las normas que consagran el delito de aborto, incluso en el caso de embarazo producto de delitos contra la libertad sexual, estima el suscrito que la disposición que estaba acusada en la presente oportunidad no se ajustaba a la Carta, pues por lo indeterminado de su redacción, conduce a una despenalización de dicha conducta, como pasa a demostrarse.
5. Dice el parágrafo que la mayoría encontró conforme a la Constitución, que en los eventos en que el aborto se lleve a cabo respecto de una mujer que está embarazada como resultado de una conducta delictiva que atenta contra su libertad sexual, si el aborto se realiza “en extraordinarias condiciones anormales de motivación”, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena. Las referidas condiciones extraordinarias y anormales de motivación, se presentan como un concepto jurídico indeterminado, dentro del cual el juez puede incluir, a su libre arbitrio, cualesquiera que estime que corresponden a tal noción, y con fundamento en ello excluir la imposición de la pena. Es más, dadas las circunstancias en que se ha producido el embarazo, puede estimarse que prácticamente en todos los casos estarán de por medio motivaciones extraordinarias y anormales que induzcan a la mujer a abortar. Así, lo que en realidad consagra la norma es una regla general y no una excepción, con lo cual su efecto práctico es la despenalización del aborto cometido en estas condiciones, y la subsiguiente desprotección penal de la vida del nasciturus. Así las cosas, a mi juicio la disposición no asegura la protección penal del derecho a la vida del nasciturus y con ello desconoce la Carta que ordena perentoriamente al Estado velar por su conservación. Lo hace por cuanto tratándose de tipos penales cuyo objeto jurídico protegido son los derechos fundamentales, y en especial cuando dicho derecho es la vida de un ser humano que por su condición de nonato se halla en situación evidente de indefensión, la ausencia de sanción tiene como consecuencia inmediata la mencionada desprotección. Además, la aludida disposición desconoce el principio de legalidad de la pena, pues la imposición de la misma, dado lo ambiguo de la expresión utilizada por el legislador, es dejada a la libre decisión del juez. Cabe entonces preguntarse si el Congreso tenía libertad de configuración para desproteger la vida del no nacido, y para prescindir de señalar con precisión cuándo procede la punición de una conducta, consagrando una causal de exclusión de punibilidad que por su redacción resulta aplicable en todos los eventos del delito de aborto en caso de embarazo causado por delito contra la libertad sexual. La respuesta es negativa si la norma se somete a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad:6. En efecto, dicho juicio, según lo ha señalado la Corte en varias oportunidades, debe recaer sobre las normas que introducen limitaciones a los derechos fundamentales ( en este caso se trata del derecho de protección que merece la vida del nasciturus), para determinar no sólo si persiguen una finalidad legítima, sino también si la restricción era necesaria, útil y ponderada o estrictamente proporcionada. Esto último quiere decir que debe mirarse si el beneficio constitucional obtenido es superior al sacrificio que impone la restricción. El parágrafo que examinó la Corte en esta ocasión no superaba el test referido por varias razones:- En primer lugar porque la finalidad perseguida por la norma que la Corte declaró exequible, no es legítima. Tal finalidad no es otra que despenalizar en prácticamente todos los casos el aborto en caso de embarazo por delito contra la libertad sexual, en aras de asegurar la tranquilidad de la madre. Con lo cual, como se dijo, se incumple una obligación impuesta por la Carta al Estado y por lo tanto al legislador, de proteger prevalentemente la vida del nasciturus, por lo cual no puede considerarse una solución constitucionalmente aceptable. - En segundo lugar, porque la tensión que se presenta entre el derecho a la vida del feto y los derechos a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de la madre que está “en extraordinarias condiciones anormales de motivación”, es resuelta por la disposición en comento con una solución que elimina el derecho a la vida del primero. No se trata pues de una restricción de derechos para la obtención de un fin constitucional, sino de una medida que tolera la desaparición absoluta del primero y principal derecho fundamental cual es el de la vida, en aras de la garantía de la libertad de la mujer. Desde este punto de vista, la restricción a la protección a la vida del nasciturus es absolutamente desproporcionada. - En tercer lugar, porque tal restricción no era en estricto sentido necesaria. En efecto, el propio ordenamiento penal contempla como excluyentes de antijuridicidad ciertos trastornos mentales transitorios que hacen que la persona no sea capaz de conducirse de acuerdo con la comprensión sobre la ilicitud de su actuar. Es decir, se excluye la imputabilidad cuando las facultades volitivas del sujeto activo están seriamente afectadas. (Inimputabilidad por razón de enfermedad mental transitoria). Y de otra parte, dentro de las causales de exclusión de responsabilidad que también enumera el Código Penal, figura la de la insuperable coacción ajena. Así, si por motivaciones interiores o externas que hacen imposible un proceso volitivo sano, la mujer llega a practicar su propio aborto, debe entenderse que o bien no existe el presupuesto de la imputabilidad, o bien está ausente el de la culpabilidad. Pero en cambio, a juicio del suscrito, permitir como lo hace la norma en comento, que una conducta dolosa directamente encaminada a causar la muerte de un ser humano, típica, antijurídica y culpable, llevada a cabo con pleno conocimiento y voluntad, quede impune debido a imprecisas condiciones extraordinarias de motivación que pudieran haber influido en su realización, distintas de las que configuran las causales generales de inimputabilidad o de exclusión de responsabilidad, resulta abiertamente violatorio de la Constitución por desprotección penal de la vida del nasciturus.
7. De otro lado, el parágrafo que se demandaba, deja librado al arbitrio o discrecionalidad del juez analizar si la pena es “necesaria”, por lo cual se viola por indeterminación el principio de legalidad de la pena, haciendo, también por este aspecto, que la disposición resulte inconstitucional. El examen de esta necesidad de aplicación de la pena, pareciera además que debiera hacerse exclusivamente desde la perspectiva de la madre, y de sus antecedentes comportamentales, lo cual, aparte de significar que la pena se impone por lo que la persona es y no por lo que ha hecho, criterio rechazado por el constituyente que en el artículo 29 optó por un derecho penal del acto ( "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa"), olvida que la pena siempre es necesaria desde la perspectiva de la protección penal a la vida del nasciturus, protección que el Estado no puede soslayar.
8. Finalmente, la disposición declarada exequible prescinde de exigir al juez la existencia de un proceso, o siquiera la denuncia de los hechos punibles respecto de los supuestos de hecho de la norma. No requiere la prueba médica sobre el hecho de la inseminación artificial o la transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer. Así mismo, no exige la prueba técnica que sería la médico siquiátrica, para determinar el estado sicológico de la mujer que aborta. Estas falencias hacen que la norma no garantice en manera alguna que el aborto que en la práctica se despenaliza, sea realmente el de los supuestos de hecho que prevé la disposición. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia. Fecha ut supra,MARCO GERARDO MONROY CABRAMagistradoAdhiero al presente salvamento de votoRODRIGO ESCOBAR GILMagistrado