ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-645 12Referencia: expediente D-8922Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011“Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Penal, el Código Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”. Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLACon el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto en la presente sentencia. Si bien comparto el criterio de la mayoría, considero necesario hacer algunas precisiones sobre la línea argumental seguida en la sentencia.Una flagrancia aporta valiosos elementos de prueba para establecer responsabilidad penal, sin embargo no por ello se asume que con la flagrancia quedan probados todos los elementos constitutivos de la responsabilidad, de modo tal que siempre resulte inidónea la contribución a la justicia que presta la persona capturada en flagrancia cuando decide aceptar cargos. La ausencia de causales de justificación y de exclusión de la culpabilidad requiere de otros medios de prueba que no se aportan con la circunstancia misma de la captura en flagrancia y suelen ser objeto de un debate que se escenifica en el proceso. Renunciar a que este debate tenga lugar, a que el Estado deba aportar las pruebas de que se verifican, además de la tipicidad objetiva de la conducta, también la tipicidad subjetiva, la antijurídica y la culpabilidad, es lo que el capturado en flagrancia entrega a cambio de obtener una módica rebaja de pena. Incluso renuncia a controvertir la existencia misma de la captura en flagrancia, que dada la ampliación de la figura que llevada a cabo por el art. 351 del Código de Procedimiento Penal, se ha convertido en una cuestión que da lugar a muchas e interesantes discusiones procesales.En una sentencia reciente la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la aplicación del aumento de penas establecido por el art. 14 de la Ley 890 de 2004 para todos los delitos del Código Penal no estaba justificada, por desproporcionada, en aquellos casos en los que el propio legislador ha prohibido la aplicación de rebajas de penas por confesiones y preacuerdos. Ellos por cuanto la única razón que en su momento adujo el legislador para justificar el incremento general de las penas que se impuso con la Ley 890, fue adecuar el marco punitivo previsto inicialmente en el Código Penal a las nuevas condiciones establecidas por el sistema acusatorio, cuyo funcionamiento eficaz se ha hecho depender de la posibilidad de garantizar que no todos los casos leguen a juicio a través del establecimiento de mecanismos de justicia premial como las rebajas de penas por confesión y preacuerdos.Una de las consecuencias que se desprende de la tesis de excluir por regla general las rebajas de penas en casos de flagrancia, sería que también para estos casos resultaría injustificado tasar la pena teniendo en cuenta el incremento general de la Ley 890 de 2004, establecido para todos los delitos y supuestos precisamente sobre la base de que ese incremento sería el “plus” con el que el Estado contaba para poder luego rebajarlo en casos de colaboración sin alterar el marco general de penas.Las consecuencias que se han derivado del progresivo desmonte del sistema premial establecido con la reforma al procedimiento penal, debido a la apropiación de una serie de reformas penales que niegan la posibilidad de ofrecer beneficios por colaboración para una gran cantidad de delitos, han ocasionado una gran congestión para un sistema penal incapaz de procesar todos los casos que recibe. Se ha sostenido la tesis de que en los casos de flagrancia no se justifica apelar a los mecanismos de justicia premial, pero esos asuntos conforman una gran parte de los delitos que hoy debe procesar el sistema penal y, van a quedar sin la posibilidad de terminar anticipadamente por el allanamiento a cargos de los procesados. Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- El demandante hizo referencia a la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de septiembre 6 de 2011, rad. 36502, M. P. Alfredo Gómez Quintero, en particular al salvamento de voto contra esa decisión presentado por el Magistrado Sigifredo Espinosa Pérez (cfr. fs. 14 a 16 ib.). El actor incluyó en sus argumentos un fallo del Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Medellín, rad.
C. U. I. 05-001-60-00-206-2011-80396 (cfr. fs. 9, 10 y 14 cd. Corte). El artículo 351 de la Ley 906 de 2004, preceptúa (no está en negrilla en el texto original): “Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.” Cfr. fs. 16 y 17 ib.. “Artículo
352. Preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación. Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.” (No está en negrilla en el texto original) “Artículo
367. Alegación inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros.De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia. Igual consideración se hará en los casos de contumacia o de persona ausente. Si el acusado se declara inocente se procederá a la presentación del caso.” (No está en en negrilla en el texto original) Fs. 16 y 17 ib.. Cfr. fs. 14 a 16 ib.. “Salvamento de voto, Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, del 6 de septiembre de 2011, a sentencia 36.502 del 5 de septiembre (de 2011), Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M. P. Alfredo Gómez Quintero.” Fs. 14 y 15 ib.. F. 15 ib.. Íd.. “Sentencia de casación 36.502, del cinco de septiembre de 2011, M. P. Alfredo Gómez Quintero.” Fs. 15 y 16 ib.. F. 22 ib.. Cfr. f. 23 ib.. Íd.. F. 24 ib.. F. 25 ib.. Íd.. F. 27 ib.. Cfr. fs. 88 a 92 ib.. F. 90 ib.. Fs. 90 y 91 ib.. Cfr. fs. 101 a 113 ib.. F. 113 ib.. “Basta recordar la incesante polémica surgida en las Altas Cortes a raíz de la falta de técnica legislativa en el capítulo de los preacuerdos que contiene la Ley 906 de 2004, porque inicialmente se llegó a sostener por parte de la H. Corte Suprema de Justicia que el allanamiento o la aceptación de los cargos era una subespecie de preacuerdo y que en atención a ello debía seguir el mismo entendimiento de éstos; empero, con posterioridad, la H. Corte Constitucional concluyó que una cosa era la figura de la aceptación unilateral de los cargos y otra la figura del preacuerdo bilateral, razón por la cual no se debían confundir, mezclar o de alguna forma entrelazar como formas de terminación anticipada del proceso (cfr. a ese respecto la sentencia T-091 06).” Cfr. fs. 101 y 102 ib.. Cfr. fs. 103 y 104 ib.. Rad. 660016000035201102471, M. P. Jorge Arturo Castaño Duque. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Cfr. fs. 107, 109 y 110 ib.. Cfr. fs. 114 a 126 ib.. F. 117 ib.. Fs. 118 y 119 ib.. Cfr. f. 119 ib.. F. 120 ib.. F. 122 ib.. Íd.. F. 124 ib.. Íd.. Cfr. fs. 127 a 133 ib.. F. 129 ib.. Fs. 129 y 130 ib.. F. 130 ib.. F. 131 ib.. Íd.. F. 132 ib.. Cfr. fs. 134 a 142 ib.. F. 141 ib.. Cfr. fs. 151 a 160 ib.. F. 160 ib.. Cfr. f. 153 ib.. F. 158 ib.. Fs. 158 y 159 ib.. Cfr. fs. 161 a 164 v. ib.. Cfr. fs. 161 v. y 162 ib.. Cfr. fs. 162 v. a 164 v. Cfr. fs. 165 a 181 ib.. Cfr. fs. 177 y 178 ib.. F. 178 ib.. Cfr. fs. 200 a 211 ib.. Cfr. fs. 202 y 203 ib.. F. 203 ib.. F. 210 ib.. Fs. 210 y 211 ib.. Cfr. fs. 213 a 240 ib.. Rad. 523566000514201180357-01, M. P. Jesús Ángel Bobadilla Moreno, donde salvó el voto el Magistrado Cristian Gabriel Torres Sáenz (cfr. f. 213 ib.). F. 230 ib.. Cfr. fs. 241 a 252 ib.. Cfr. f. 245 ib.. “Artículo 95 inciso 3 numeral 7 – Constitución Política de Colombia.” Cfr. fs. 249 a 251 ib.. F. 251 ib.. Cfr. fs. 251 y 252 ib.. Cfr. fs. 254 a 261 ib.. Fs. 260 y 261 ib.. F. 261 ib.. C-131 de abril 1° de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, entre otros. Ver, entre otros, auto 288 y fallo C-1052 de 2001, ambos de octubre 4, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-1052 de 2001, previamente citada. Ver, entre otros, auto 288 de octubre 4 de 2001 y sentencias C-1052 de octubre 4 de 2001 y C-568 de junio 28 de 2004, todas esos fallos con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de septiembre 26 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencias C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas. C-1052 de 2001 previamente citada. Reiterada recientemente en los fallos C-533 de julio 11 y C-589 de julio 25 de 2012, ambos con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla. “Corte Constitucional, sentencia C-012 de 2010.” “Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2009.” “Corte Constitucional, sentencia C-480 de 2003.” Cfr., entre otras, la sentencia C-569 de junio 8 de 2004, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes. Íd.. “Sentencia C-690 de 1996, Fundamento
4. En el mismo sentido, ver sentencias C-496 de 1994. Fundamento Jurídico No 2 y sentencia C-426 de 2002, Fundamento 3.10.” Cfr. C-569 de 2004, ya citada. En la sentencia C-842 de 2010, la Corte sintetizó lo consignado en los fallos C-1453 de octubre 25 de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; C-557 de mayo 31 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-426 de mayo 29 de 2002, y C-207 de marzo 11 de 2003, ambos con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil; C-569 de junio 8 de 2004, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes; C-802 de agosto 20 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández y C-309 de abril 29 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. C-426 de 2002, ya reseñada. Cfr. C-1436 de 2000, referida en el fallo C-842 de 2010. Cfr. C-569 de 2004, reiterada en el fallo C-842 de 2010. C-842 de 2010, recordando lo consignado en la sentencia C-569 de 2004. En el fallo C-070 de febrero 22 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se explicó: “en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad. “Ver, por ejemplo, Sentencia C-127
93. M. P. Alejandro Martínez Caballero.” “Corte Constitucional. Sentencia C-531 93 del 11 de noviembre de 1993. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.” Al respecto, véase, entre otros, la Declaración de los Derechos del Hombre (art. 11.2); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVI); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8). Cfr. Jauchen, Eduardo M. “Derechos del imputado”. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires, 2005, págs.. 88 y ss. Londoño Ayala, César Augusto. Principio de proporcionalidad en el derecho procesal penal. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2009, pág.
165. En el texto Principio de proporcionalidad en el derecho procesal penal, citando a González - Cuellar Serrano, Nicolás (proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Ed. Colex, 1990, Pág. 69), se afirma: “El principio de legalidad determina que toda medida (incluso las permisivas, protectoras, garantizadoras) limitativa de derechos fundamentales se encuentre prevista por normas jurídicas, atendiendo al principio de Bloque de Constitucionalidad contentivo de la siguiente prescripción: en el caso en que una norma jurídica tenga por objeto limitar, afectar o restringir derechos fundamentales u ordinarios deberá observar los siguientes requisitos: (i) debe ser escrita, expresa, taxativa, clara; (ii) no admite interpretación analógica, extensiva ni deductiva en otras modalidades y (iii) solamente admite interpretación literal. Se suma, que la decisión de limitación, afectación o restricción ha de provenir de un ente constitucionalmente predeterminado para tal efecto.” En aquella oportunidad la Corte Constitucional confrontó la figura de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, y estatutos procesales anteriores, y el allanamiento a los cargos contenido en la Ley 906 de 2004. El artículo 293 de la Ley 906 de 2004 inicialmente señalaba: “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.”Posteriormente, la citada norma fue modificada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, cuyo texto señala: “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.” El artículo 288 de la Ley 906 de 200 preceptúa: “Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.” No está en negrilla en el texto original. El numeral 5 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004 señala que durante el desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispondrá: “Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo
351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario.” El artículo 367 de la Ley 906 de 2004 indica: “Alegación inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros.De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia. Igual consideración se hará en los casos de contumacia o de persona ausente. Si el acusado se declara inocente se procederá a la presentación del caso.” “Casación de agosto 23 de 2005, radicación 21.954.” “Casación abril 8 de 2008, radicación 25.306.” “Ídem.” “Auto de septiembre 13 de 2010, radicación 34.493” “Al respecto ver providencias: Rad. 30273 (09 12 2010); 27263 (29 07 2008); 33754 (15 06 2011); 29902 (09 12 2010); 28222 (30 06 2010); 31061 (24 03 2010); 30550(24 03 2010).” Al respecto, en la Sala de Casación Penal señaló en el fallo citado: “Ahora bien, alrededor del novedoso parágrafo del modificado art. 301 de la L 906 04, puede advertirse que es una inconsistencia más del legislador de los últimos años, como cuando previó que para un delito con pena mínima de 4 años eran procedentes tanto la detención preventiva como una medida no privativa de la libertad (cf arts 313-2 y 315), ó como cuando en temas de allanamiento a cargos en la audiencia preparatoria (art 356-5) señaló que la reducción de pena sería de hasta una tercera parte “conforme lo previsto en el art 351”, referencia ésta a una actuación procesal ya agotada para ese momento.” Jauchen, Eduardo M., “Derechos del imputado”, ob. cit. pág.
91. Id., pág. 92. “Roxin, Derecho Penal. Parte general cit., t. I, ps. 148-149.” Jauchen, Eduardo M., ob. cit. pág.
93. El inciso inicial del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 preceptúa (no está en negrilla en el texto original): “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”. El numeral 5 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004 señala: (no está en negrilla en el texto original): “5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo
351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario”. El inciso segundo del artículo 367 de la Ley 906 de 2004 preceptúa (no está en negrilla en el texto original): “De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.” CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de febrero de 2013, M.P. José Leónidas Gómez, Rad. 33254.