SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y DE LOS MAGISTRADOS JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVAReferencia: Sentencia C-635 de 2014 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza MarteloCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, presentamos las razones que nos llevan a salvar parcialmente nuestro voto. Compartimos las determinaciones adoptadas en relación con el artículo 225 del Código Penal, pero disentimos de lo decidido por la Sala respecto al inciso 2º del artículo 223 del Código Penal. Esta norma debió ser declarada inexequible por cuanto vulnera la libertad de expresión y la dignidad humana.1. En primer lugar, consideramos que las acusaciones planteadas en esta oportunidad contra el artículo 223 del Código Penal diferían de las que fueron resueltas por la Corte en la sentencia C-442 de 2011, por lo cual no había razón para afirmar la existencia de cosa juzgada relativa respecto de algunos de los cargos planteados y, con ello, para decidir estarse a lo resuelto en dicho pronunciamiento. Si bien en aquella ocasión los cargos también versaban sobre la infracción de los principios de legalidad y proporcionalidad, la controversia se refería a si el grado de indeterminación en el que están expresados los tipos penales básicos de injuria y calumnia y, por extensión, los tipos subordinados (entre ellos las formas agravadas y atenuadas previstas en los incisos 1º y 2º del artículo 223 del CP), vulneraban la exigencia de tipicidad (“nullum crimen, nulla poena sine lege stricta et certa”) contenida dentro del principio de legalidad penal y, con ello, generaban una afectación desproporcionada de la libertad de expresión. Entretanto, la acusación planteada en esta oportunidad contra el inciso 2º del artículo 223 CP, censura que se penalicen las injurias y calumnias cometidas en privado, por considerar que en estos eventos no se configura una lesión de la honra y, por tanto, no hay un daño que amerite el empleo del derecho penal. Se alude entonces a un contenido distinto del principio de legalidad, cual es la necesaria lesividad de la conducta calificada como delito (“nullum crimen, nulla poena sine iniuria”), sin que se controvierta, como en el primer caso, la indeterminación del lenguaje empleado por el legislador para tipificar la injuria y la calumnia, sino tan sólo su extensión al ámbito de las ofensas proferidas en privado y que no alcanzan a ser conocidas por terceros. Y el cargo por violación del principio de proporcionalidad se circunscribe a cuestionar la intervención penal en estos supuestos. Adicionalmente, en la sentencia C-442 de 2011 la modalidad atenuada de la injuria y calumnia prevista en el inciso 2º del artículo 223 CP no fue en realidad objeto de análisis. En aquella oportunidad el examen de los cargos se concentró en justificar por qué la manera en que el legislador definió los tipos básicos de injuria y calumnia no vulneraba las exigencias de ley estricta y cierta (por cuanto la indeterminación lingüística podía cerrarse acudiendo al “derecho viviente”) ni el principio de proporcionalidad. Más allá de referirse al daño a la honra causado por las expresiones deshonrosas e infamantes, nada se dijo, de manera específica, sobre si resultaba ajustado a la Carta sancionar penalmente dichas conductas cuando se cometen en privado, esto es, a través de un escrito dirigido sólo al ofendido o en su sola presencia. La única alusión al artículo 223 en el examen de los cargos que allí se efectuó fue la siguiente: “Debido a que los cargos contra los artículos 223, 224, 225, 227 y 228 tenían como fundamento la supuesta apertura e indeterminación de los tipos penales de injuria y calumnia, tampoco están llamados a prosperar”. Así las cosas, al no existir en realidad cosa juzgada en relación con el específico debate constitucional que se plantea en esta ocasión, la Corte era competente para pronunciarse sobre todos los cargos planteados por los accionantes, y no sólo respecto de los dos que fueron objeto de consideración en la sentencia.2. En segundo lugar, los desarrollos jurisprudenciales del principio de estricta legalidad penal obligaban a declarar inexequibles los delitos de injuria y calumnia, así como los demás que se les relacionaban, por ser demasiado imprecisos, al igual que a señalar cuáles ejercicios de la libertad de expresión que interfieran en la honra de otras personas, han de estar definitivamente sustraídos del ámbito de influencia del poder punitivo, por no superar las exigencias de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad. En tal sentido, se reiteran las razones expuestas en el salvamento de voto a la sentencia C-442 de 2011.Una de las manifestaciones de la libertad de expresión que, definitivamente, debe estar por fuera del ámbito del derecho penal es la que consiste en proferir injurias o calumnias que sólo se dirigen a la persona ofendida, sin trascender a terceros, por cuanto en estos casos la intervención penal no logra satisfacer las exigencias de necesidad y estricta proporcionalidad. La penalización de esta conducta vulnera el límite constitucional al poder punitivo que impone el respeto a la dignidad humana. En ese orden de ideas, es preciso considerar lo expresado por este Tribunal en la sentencia C-205 de 2003, donde se afirma que “en materia de determinación del tipos penales, el principio de dignidad humana exige dotar al derecho penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de un conjunto de derechos derivado de su naturaleza humana”. Sin duda esa imagen del ciudadano como dotado de un conjunto de derechos incluye, de manera prevalente, la libertad de expresión. El inciso 2º del artículo 223 del Código Penal, al cercenar de manera innecesaria y desproporcionada este derecho, resulta por ello contrario a la dignidad humana. Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistradoLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-309 de 2009 M.P. Mendoza Martelo. En particular el considerando
5. El tenor literal del precepto en referencia, reza: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda". Sentencia C- 1052 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa. Este criterio se encuentra presente en diversos pronunciamientos, entre otros Sentencia C. 595 de 2010 M.P. Palacio Palacio, y Sentencia C- 1052 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa. C- 1052 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa, también se pueden revisar el Auto 244 de 2001 M.P. Córdoba Triviño y la sentencia C- 898 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa. Cfr. Corte Constitucional Auto 024 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz. En esta oportunidad la Sala Plena consideró que el error cometido por el demandante a la hora de señalar la competencia de la Corte Constitucional para conocer de su escrito aludiendo al numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 2001, en vez del numeral 5, como corresponde en realidad, no constituye un error que atente contra la naturaleza de la acción que se ejerce. Se dijo allí: La decisión que tomó la Corte al resolver favorablemente el recurso de súplica presentado por el actor a quien el Magistrado Ponente le había rechazado la demanda en contra del literal a) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, se basa en consideraciones ya contenidas en la jurisprudencia de la C-232 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía (En esta oportunidad se consideró que un error mecanográfico en la trascripción de la norma que establecía la competencia de la Corte para decidir sobre la constitucionalidad de la norma demandada, no era de entidad suficiente para inadmitir la demanda). Sentencia C-397 de 1995 M.P. Hernández Galindo; Auto 289A de 2001 M.P. Montealegre Lynett; y sentencias C-774 de 2001 M.P. Escobar Gil. AV. Cepeda Espinosa; C-394 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-030 de 2003 M.P. Tafur Galvis; y C-181 de 2010 M.P. Pretelt Chaljub). C- 153 de 2002 M.P. Vargas Hernández ibid Sentencia C-774 de 2001 Aún así, existen situaciones en las cuales la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación, “...en tal evento, no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se ha analizado determinados cargos...”. (ver sentencias C-774 de 2001y C-478 de 1998) Este criterio ha sido reiterado en la sentencia C- 332 de 2013 M.P. González Cuervo. Ferrajoli, L, ob.cit, p.
467. La doctrina penal se ha pronunciado profusamente sobre esta finalidad preventiva de los tipos penales, especialmente cuando se ocupa de las teorías de la finalidad de la pena y al respecto se han elaborado distintas teorías sobre la finalidad de prevención de la pena. Según la teoría de la prevención general la pena sirve como una amenaza general dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como “coacción sicológica” en el momento abstracto de la incriminación legal. Armin Kaufmann atribuye los tres cometidos siguientes a la prevención general positiva, como vía que contribuye a moldear la vida social: en primer lugar una función informativa de lo que está prohibido y de lo que hay deber de hacer, en segundo lugar, la misión de reforzar y mantener la confianza de la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse; por último la capacidad de crear y fortalecer en la mayoría de los ciudadanos una actitud de respecto por el derecho. Mientras que según la tesis de la prevención especial la pena busca evitar que el sujeto que ha delinquido vuelva a delinquir, la prevención especial no puede operar al momento de la conminación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Cfr. Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor S. L., Quinta Edición, 2002, p. 49 y s.s. Ver sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002. Esta apreciación también se encuentra citada en la sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 2011, M.P. Zapata Ortiz Rad. 34093. Ver también la sentencia T-218 de 2009. Kant I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Ed Ariel Filosofía, Barcelona, 1999, p.189 Op cit. 199 Ibid p.201 Fernández García Eusebio, Dignidad humana y Ciudadanía Cosmopolita, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III de Madrid, ed. Dykinson, Madrid 2001 pág. 26. “En primer término, debe anotarse que el concepto de Estado Social de Derecho (artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las normas legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar ético fundamental de nuestro ordenamiento.” (Sentencia T-1430 de 2000 M.P. Hernández Galindo) Mir Puig, S., ob.cit, p.
94. Ver, entre otras, la sentencia SU-062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-996 de 2000. Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras. Sentencia C-1164 de 2000. Sentencia C-587 de 1992. Sentencia C-456 de 1997. Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de 1998. Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001. En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996. Sentencia C-070 de 1996. MP. Humberto Sierra Porto, SV. María Victoria Calle Correa, SV. Juan Carlos Henao Pérez. En esta decisión se declararon exequibles, por los cargos analizados, los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. MP. Clara Inés Vargas Hernández.