ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-630 17ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Importancia del Derecho Internacional Humanitario (Aclaración de voto)[U]na interpretación sistemática y teleológica permite advertir la satisfacción de los presupuestos básicos para que el Acuerdo Final para la paz sea considerado un acuerdo especial humanitario a los fines del artículo 3 común y el Protocolo II de los convenios de Ginebra, con claras repercusiones en el orden internacional, según se ha podido observar.ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Alcance (Aclaración de voto)[E]l alcance reconocido en esta aclaración de voto al Acuerdo Final para la paz desde la perspectiva del derecho internacional general se hubiera podido proyectar con mayor ahínco en el derecho interno hasta reconocer la potencialidad de que algunos de sus contenidos produjeran efectos jurídicos mayores a los propios de una política de Estado, una vez pasarán por el tamiz de la Corte Constitucional al efectuar el control automático de constitucionalidad y éste así lo determinara. Ref.: Expediente RPZ-005Acto Legislativo 02 de 2017, adiciona un artículo transitorio a la Constitución para dar estabilidad y seguridad jurídica al Acuerdo Final para la pazLa relevancia del DIHNaturaleza y efectos jurídicos del Acuerdo Final para la Paz1. Una Constitución como la colombiana de estirpe humanista proscribe la vía violenta como mecanismo de solución a los conflictos. La Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, expone distintas causas vinculadas a las expresiones del conflicto armado interno que comprenden la cuestión agraria, las desigualdades sociales, la debilidad institucional, los factores ideológicos, la intolerancia, la corrupción, entre otros, que tras seis décadas de conflicto armado interno no encuentran respuestas para la construcción de una nación más justa y equitativa para todos. En el mundo las contiendas entre la fuerza pública de un Estado y los grupos alzados en armas obedecen comúnmente a causas sociales, económicas, políticas, culturales, que comprometen la historia de un país y se caracterizan por la crueldad y vejámenes entre quienes finalmente comparten orígenes comunes.
2. Precisamente el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra surge para habilitar que los grupos insurgentes puedan suscribir acuerdos especiales de paz con los Estados, en la garantía de ampliación del trato humanitario y sin por ello reconocerles personalidad jurídica o carácter beligerante. Instrumento que se desarrolla y completa en el Protocolo II de 1977 (art. 1), que protege a las víctimas de conflictos sin carácter internacional. Como es conocido, los convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales son tratados internacionales que contienen las principales reglas que buscan limitar la barbarie de la guerra, protegen a la personas que no participan en las hostilidades (civiles, personal sanitario, miembros de organizaciones humanitarias), a quienes no pueden seguir haciendo parte de los combates (heridos, enfermos, prisioneros de guerras, etc.) y a las víctimas de los conflictos armados en nuestro caso sin carácter internacional. Tratándose del artículo 3 común se establece que cada una de las partes de un conflicto que no sea de índole internacional tiene como mínimo la obligación de tratar con humanidad a quienes no participen en las hostilidades, por lo que se prohíben los atentados contra la vida, la integridad corporal y la dignidad, la toma de rehenes, las condenas sin previo juicio, además de preverse que serán asistidos los heridos y los enfermos. También se contempla que corresponde a las partes hacer lo posible por poner en vigor mediante “acuerdos especiales” la totalidad o parte de las otras disposiciones de este convenio, precisando que la aplicación de esas disposiciones “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto”.
3. Ahora bien, la determinación del estatus jurídico del Acuerdo Final para la paz a la luz del derecho internacional humanitario y si este constituye una fuente de obligaciones jurídicas, no es un asunto pacífico en la doctrina ni en la interpretación dada por los organismos internacionales. No obstante, el carácter controversial no exime al Tribunal Constitucional en la edificación de la línea jurisprudencial de cumplir con rigor y profundidad dicha tarea.La Corte ha señalado que el derecho internacional humanitario se incorpora automáticamente al ordenamiento constitucional (bloque estricto) al prever normas básicas de humanidad con la categoría de ius cogens, como acaece con el artículo 3 común, aprobado en Colombia por la Ley 5 de 1960. El postulado de protección a la población civil o el principio de trato humanitario y de respeto por las garantías fundamentales constituyen el fundamento del DIH, además que son normas de carácter convencional y consuetudinario. Así ha sido corroborado por tribunales y organismos internacionales en torno al artículo 3o común, entre otros, la Corte Internacional de Justicia al identificarlo como uno de los principios generales fundamentales del derecho humanitario y que refleja consideraciones elementales de humanidad, además que gobierna la totalidad de los conflictos armados; el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia al determinar el carácter imperativo, así como establecer reglas de humanidad esenciales y un nivel mínimo de protección para quienes no toman parte activa de las hostilidades; y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que ha destacado el carácter absoluto -no sujeto a reciprocidad- de cumplir tal mandato internacional.El Comité Internacional de la Cruz Roja y la doctrina han realizados comentarios o expuesto criterios sobre el alcance de los acuerdos especiales, al interpretar que: Aplican en caso de conflicto que no sea de índole internacional, entre gobiernos y grupos armados organizados, o entre estos grupos;no implican reconocimiento de beligerancia a la parte no estatal o de plena personalidad jurídica internacional;permiten acordar obligaciones más amplias o detalladas a las previstas en los convenios de Ginebra; análogamente pueden contener obligaciones derivadas de los derechos humanos y ayudar a aplicar el derecho humanitario; admiten crear nuevas obligaciones jurídicas de carácter constitutivo si van más allá de las disposiciones del DIH aplicables a las circunstancias específicas o declarativo si retoman simplemente el derecho que vincula a las partes;se fundamentan en el consentimiento y compromiso mutuos;un ejemplo lo constituyen los acuerdos de paz o de cese de hostilidades que pueden contener disposiciones derivadas de otros tratados de derecho humanitario como la concesión de amnistías, liberación de personas capturadas, compromiso de buscar a las personas desaparecidas, etc.; también existen otras formas y formatos como las declaraciones paralelas o unilaterales, además de la ayuda de terceros Estados y bajo los auspicios de las Naciones Unidas, entre otros; y si bien no prevalecen sobre el derecho nacional como podría pregonarse de los tratados internacionales, no debe recurrirse al derecho nacional para impedir su aplicación.
4. Observado el Acuerdo Final para la paz suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016, producto de un proceso de negociación prolongado (5 años al menos), se puede concluir que se está ante un acuerdo especial propio del artículo 3 común a los convenios de Ginebra, con vigencia y repercusiones en el orden internacional.La firma de dicho documento obedeció al conflicto armado interno que ha padecido Colombia por seis décadas aproximadamente, cuyas causas determinantes radican en múltiples factores como los que se han reseñado a nivel social, político, económico, cultural, ideológico. Así puede extraerse del Acuerdo Final al reconocer las partes que lo suscriben para la “terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, en la búsqueda de “solucionar las causas históricas del conflicto”, bajo el carácter de “Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, para efectos de su vigencia internacional”.La naturaleza humanitaria se expuso al pretender poner “fin del enorme sufrimiento que ha causado el conflicto” como las muertes, desaparecimientos, desplazamiento forzado, afectación de poblaciones que incluye minorías y sujetos de especial protección, de los movimientos sociales y sindicales, partidos políticos, gremios económicos, etc. Expone el Acuerdo Final cinco puntos que tratan de contribuir a las “transformaciones necesarias para sentar las bases de una paz estable y duradera”, a saber: 1) reforma rural integral; 2) participación política; 3) fin del conflicto; 4) problema de las drogas ilícitas; y 5) víctimas, sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, y derechos humanos. Por último, instituyó mecanismos de implementación, verificación y refrendación, además de los protocolos y anexos sobre cese al fuego y de hostilidades, bilateral y definitivo, la dejación de las armas y garantías de seguridad.5. Entonces, las condiciones para que el Acuerdo Final para la paz suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP sea considerado un acuerdo especial humanitario a la luz del artículo 3 común y el Protocolo II de 1977 a los convenios de Ginebra se cumplen satisfactoriamente, dada la existencia de un conflicto armado interno como ha sido reconocido, en el que i) las partes son identificables, tienen una organización y estructura mínima; ii) existe un nivel mínimo de intensidad del conflicto donde se recurre a medios militares; y iii) se presente una duración de la violencia. El estatus jurídico de las FARC-EP no cambia al haber sido celebrado el acuerdo de paz en el marco del DIH, sobre lo cual la sentencia C-225 de 1995 refirió que son sujetos de derecho internacional humanitario mas no de derecho internacional público, además de aludir a la coexistencia entre el derecho humanitario y el derecho interno.El Acuerdo Final para la paz tiene por objeto proveer un conjunto de normas más amplias o detalladas, sin que por ello pierdan la naturaleza de humanitarios, cuyo objetivo es restaurar los derechos de las víctimas y aportar a la solución de las causas históricas del conflicto y de persistencia de la violencia, siendo de tipo declarativo y constitutivo. También incorpora otras obligaciones propias del DIDH en materia de derechos civiles y políticos, así como sociales, económicos y culturales, en virtud de la complementariedad con el DIH, como aconteció en los casos de Liberia (Acuerdo de Cotonou) y de Sierra Leona (Acuerdo de Lomé). En la sentencia C-579 de 2013 se expuso que se presenta como “relación ineludible una convergencia entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la cual puede demostrarse, por una parte, por aquellos derechos inderogables en estados de excepción que también lo son en los conflictos armados, y por otra parte con el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra que contiene una lista de derechos que se deben proteger en todas las situaciones. Estos derechos comprenden, de manera general, los derechos humanos inderogables de los tratados de Derechos Humanos”. Así mismo, está precedido del consentimiento y compromiso mutuos de las partes de observar las normas humanitarias. En esa medida, el componente esencial de la voluntad de las partes se hace explícito al suscribir el Acuerdo Final cuando se determina que obedece a la libre manifestación de la voluntad, obrando de buena fe y con la plena intención de cumplir lo acordado. Se pretende así terminar la confrontación armada y contribuir a las transformaciones necesarias para sentar las bases de una paz estable y duradera. Para efectos de la implementación del Acuerdo Final se instituye un Mecanismo de Monitoreo y Verificación, por lo que la aplicación del derecho humanitario no se agota con la simple suscripción del mismo sino que perdura mientras se cumple lo pactado. De forma prioritaria y urgente se dispuso tramitar los proyectos normativos concernientes a la ley de amnistía y acto legislativo de la JEP, Unidad de Búsqueda de personas desaparecidas, tratamiento penal diferenciado para delitos relacionados con cultivos ilícitos, garantías y participación para el nuevo partido o movimiento político, etc., además de las previsiones sobre la reincorporación de menores de edad. También se establece un calendario de implementación normativa que atiende unas prioridades establecidas. Debe anotarse que firmado como acuerdo especial contó con países garantes y acompañantes (Cuba, Noruega, Chile y Venezuela), y la verificación de la Organización de Naciones Unidas, ejemplar que tras su firma se depositó ante el Consejo Federal Suizo (21 sep. 16) y fue objeto de una declaración unilateral del Estado colombiano ante las Naciones Unidas (13 marz. 17). Adicionalmente, se sujetó a una refrendación mediante un sistema de participación ciudadana (plebiscito) que dio lugar a cambios del acuerdo inicial. Por último, se llevó a cabo una refrendación por una corporación pública elegida mediante sufragio (Congreso de la República, 29 y 30 nov. 16), cuya constatación se verificó por la Corte Constitucional.
6. En consecuencia, una interpretación sistemática y teleológica permite advertir la satisfacción de los presupuestos básicos para que el Acuerdo Final para la paz sea considerado un acuerdo especial humanitario a los fines del artículo 3 común y el Protocolo II de los convenios de Ginebra, con claras repercusiones en el orden internacional, según se ha podido observar. La jurisprudencia constitucional también respalda esta posición. La sentencia C-225 de 1995, al proveer sobre la constitucionalidad del Protocolo II Adicional a los convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, expuso que el Presidente de la República como responsable de la preservación del orden público (art. 189 nums. 3 y 4 superior): “puede efectuar tales acuerdos especiales, con el fin de hacer más efectiva la aplicación del derecho internacional humanitario y su cumplimiento real por las partes enfrentadas. En efecto, esos acuerdos especiales son no sólo una clara posibilidad jurídica contemplada expresamente por el artículo 3º común, cuya vigencia no se discute, sino que, además, (…), son útiles para aliviar la suerte de las víctimas de la guerra, favorecer consensos y acrecentar la confianza recíproca entre los enemigos para la búsqueda de la paz”. Subrayas al margen del texto transcrito. Incluso es posible apreciar en la exposición de motivos del Acto Legislativo 01 de 2017, la ratificación efectuada por el Congreso de la República de que el Acuerdo Final para la paz, después de realizado el plebiscito (renegociación), se mantiene como un acuerdo especial a la luz de artículo 3 común a los convenios de Ginebra.7. Ahora bien, la determinación del estatus jurídico de los acuerdos especiales es un asunto de mayor complejidad. No obstante, podría empezar por mencionarse que el solo reconocimiento del Acuerdo Final para la paz como acuerdo especial de suyo lo inserta dentro del orden internacional al constituir un desarrollo y aplicación del DIH y del DIDH. El CICR y la doctrina especializada han abordado esta cuestión tomando como punto de partida la relevancia de los acuerdos especiales como instrumentos que permiten fortalecer la confianza en el DIH y conseguir la voluntad de las partes ampliando el cumplimiento de las obligaciones humanitarias. Como vías de regulación se han establecido el derecho doméstico, un régimen sui generis y el derecho internacional, proponiéndose sobre el último un enfoque alternativo. Este consiste en que los acuerdos especiales se deben observar como un proceso continuo de decisiones con autoridad adoptada por actores que interactúan libremente y se rigen por la voluntad de obligarse a cumplir las normas internacionales. Acuerdos que vienen a regularse por el derecho internacional en general y no por una institución jurídica específica, siendo las partes tratadas como iguales con independencia de la condición jurídica. Todo se reduce a un problema de eficacia de la ley internacional humanitaria, donde los acuerdos especiales constituyen reglas internacionales creadas en un proceso continuo de toma de decisiones por las partes en conflicto, sin tener que identificarlos como una de las fuentes clásicas del derecho internacional. La Corte Especial para Sierra Leona al examinar el alcance del acuerdo de Lomé entre el Gobierno y el Frente Unido Revolucionario (RUF) determinó que dicho acuerdo especial no es un tratado internacional por la falta de personalidad jurídica del RUF, sin dejar de reconocer que contiene obligaciones internacionales. Determinó que aunque no corresponda a un tratado internacional, no impide la creación de obligaciones que serán reguladas por el derecho interno.De otro lado, la Corte en la sentencia C-225 de 1995 al estudiar el Protocolo II de 1977 manifestó que en virtud del artículo 3 común a los convenios de Ginebra que busca vigorizar la aplicación de las normas humanitaria, los acuerdos especiales “no son, en sentido estricto, tratados, puesto que no se establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las partes enfrentadas en un conflicto interno, esto es, entre sujetos de derecho internacional humanitario. Además, la validez jurídica de las normas humanitarias no depende de la existencia o no de tales acuerdos. Sin embargo, tales acuerdos responden a una pretensión política perfectamente razonable, puesto que la vigencia práctica y efectiva del derecho internacional humanitario depende, en gran medida, de que exista una voluntad y un compromiso reales de las partes por respetarlo”.8. Por tales razones, aunque la ubicación de los acuerdos especiales en las fuentes del derecho internacional no es un asunto pacífico, puede sostenerse que producen efectos en el derecho internacional en general dados los deberes que tienen los Estados ante la comunidad internacional de hacer efectivo el DIH, así como hacer cumplir los compromisos suscritos de buena fe en desarrollo del mismo, producto de un acuerdo de paz con grupos alzados en armas (sujetos del DIH), sin que por ello constituyan en sentido estricto un tratado internacional. El reconocimiento expreso de celebrarse el Acuerdo Final para la paz como un acuerdo especial y el acompañamiento y verificación internacional de que fue objeto por distintos países y la Organización de las Naciones Unidas, más la declaración unilateral ante las Naciones Unidas y el depósito del instrumento ante el Consejo Federal Suizo, constituyen una inexorable muestra de ello. Además, la sentencia C-048 de 2001 señaló que el derecho internacional público concibe la negociación como un método no jurisdiccional de solución pacífica de las controversias que se confía a la partes el conflicto, destacando que en tal caso “la buena fe y la confianza en los negociadores se convierten en factores determinantes para la consecución de la paz”. De ahí que factores como el que la Constitución le apuesta a suplir el conflicto basado en la violencia por mecanismos pacíficos, siendo el Presidente de la República el primer responsable de buscar la paz y estar habilitado para suscribir acuerdos especiales con grupos alzados en armas, donde la buena fe y la confianza son elementos determinantes para alcanzarla y cuya firma de los acuerdos definitivos concierne a decisión de alta política reservadas; permiten sostener que el Acuerdo Final para la paz suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP se identifica como una fuente especial del derecho internacional en general, al haber sido firmado bajo la autorización y en desarrollo de la Constitución Política y del derecho internacional humanitario.
9. Aunque no sean en sentido estricto un tratado internacional, al contener los acuerdos especiales obligaciones entre las partes ante la comunidad internacional y celebrarse conforme a los estándares internacionales (artículo 3 común y Protocolo II de 1977 a los convenios de Ginebra), tienen eficacia sui generis en el orden internacional general, al responder a la obligación del Estado de hacer efectiva la aplicación del derecho internacional humanitario e implicar el cumplimiento de los compromisos adquiridos de buena fe.Debe precisarse que si bien es cierto que los convenios de Ginebra y sus protocolos facultativos se integran por sí mismos al bloque de constitucionalidad estricto, de ello no se desprende que acaezca lo mismo respecto de los acuerdos especiales, al comprender situaciones diferenciables dado que una cuestión es el rango de derecho internacional humanitario que tiene el artículo 3 común así como el Protocolo II de 1977 de los convenios de Ginebra y, otra, la permisión que otorga uno de esos instrumentos de poder suscribir acuerdos especiales que busquen desarrollar y cumplir la normativa humanitaria de Ginebra, donde se llegan a puntos de común acuerdo que se firman entre un Jefe de Estado y un grupo alzado en armas que no tiene la calidad de sujeto de derecho internacional público.
10. A nivel interno el Acuerdo Final para la paz previó la implementación normativa. La línea jurisprudencial de la Corte ha sostenido que el acuerdo de paz se suscribió a manera de política de Estado tomando como soporte principal de dicha aseveración la sentencia C-379 de 2016. Dicha decisión en su momento examinó el proyecto de ley estatutaria 94 15 Senado y 156 15 Cámara, “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” (subrayas al margen del texto transcrito), declarando la exequibilidad del título del proyecto de ley estatutaria bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.Como es posible observar la categorización otorgada al Acuerdo Final para la paz de que constituye una “decisión política” se dio en el marco de los presupuestos del mecanismo de participación ciudadana que se analizaba en esa oportunidad como era el “plebiscito” para la refrendación del acuerdo de paz. Como ese era el asunto que comprometía exclusivamente el juicio de constitucionalidad, aunado al hecho que en la parte motiva no se registró estudio alguno por la Corte a la luz del artículo 3 común a los convenios de Ginebra para determinar si constituían o no acuerdos especiales, no resulta vinculante como precedente constitucional definitivo. El aplazar el estudio oportuno y de fondo de este punto crucial para la implementación normativa del Acuerdo Final para la paz, desde cuando esta Corporación empezó a conocer los decretos, leyes y actos legislativos, incluso cuando se demandó el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016, no permitió avanzar en la importancia del reconocimiento como acuerdo especial y, por tanto, en la determinación del alcance jurídico a nivel internacional o la relativización en el orden interno con la postura que se venía sosteniendo.
11. Lo anterior no es óbice para coincidir con la afirmación de que el cumplimiento de los fines de las medidas de transición hacia la paz pasa por la acción concurrente y coordinada de los diferentes poderes públicos así como por la sociedad civil, en respeto de la democracia constitucional, el Estado de derecho y la legitimidad del proceso de paz. El acuerdo especial de paz (Gobierno nacional y grupo alzado en armas) es objeto de regulación interna por el Estado a través de actos normativos que en su aprobación participa el Congreso de la República (principio democrático), los cuales a su vez se sujetan al control de validez por la Corte Constitucional, en orden a determinar que sus contenidos correspondan a la Constitución, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.
12. Conforme a lo expuesto, el alcance reconocido en esta aclaración de voto al Acuerdo Final para la paz desde la perspectiva del derecho internacional general se hubiera podido proyectar con mayor ahínco en el derecho interno hasta reconocer la potencialidad de que algunos de sus contenidos produjeran efectos jurídicos mayores a los propios de una política de Estado, una vez pasarán por el tamiz de la Corte Constitucional al efectuar el control automático de constitucionalidad y éste así lo determinara. Dentro del Acuerdo Final para la paz es posible encontrar materias estrechamente ligadas a lo prescrito por el artículo 3 común y al Protocolo II de 1977 a los Convenios de Ginebra, que por su contenido humanitario y de los derechos humanos hacían viable excepcionalmente que pudieran obtener un mayor reconocimiento jurídico (ley), incluso algunas de ellas alcanzar el nivel constitucional sobre aquellos asuntos del DIH y del DIDH que lo impongan, siempre que así lo determinara caso a caso bajo criterios objetivos este Tribunal Constitucional al examinar la validez de la implementación normativa.Por ejemplo el cese al fuego y de hostilidades, y la dejación de armas; liberación de rehenes en el proceso de paz; el reconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición; la reincorporación de los menores reclutados; la descontaminación territorial de minas antipersonas; la búsqueda de personas desaparecidas; la concesión de amnistías; la incorporación política; la sujeción a la JEP en cuanto al sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, entre otros. Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado