SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-615 09Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado expone a continuación las razones por las cuales se aparta de la decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia C-615 de 2009.Para declarar la inexequibilidad de la Ley 1214 de 2008, por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela", la Corte consideró que se había incumplido con el requisito de la consulta previa a las comunidades indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados internacionales. Estimó la Corporación que "...la consulta previa a las comunidades indígenas deberá llevarse a cabo antes de que el Presidente de la República remita el tratado y su ley aprobatoria al Senado" y agregó que "[e]n tal sentido, los indígenas podrán ser consultados al momento de construir la posición negociadora colombiana ante el respectivo foro internacional, con el propósito de que las minorías' aporten valiosos elementos de juicio al respecto y como expresión del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio; pero en todo caso la consulta obligatoria será la que se realice con posterioridad a la suscripción del acuerdo pero antes de aprobación congresional, con el propósito de que los parlamentarios conozcan las consecuencias que, en materia de preservación de los derechos de las minorías, puede implicar la aprobación del tratado internacional. "En contravía con la anterior conclusión, estimo que en este caso no se vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena de los Wayúu y que la Corte debió declarar la exequibilidad del Acuerdo y de su ley aprobatoria, a partir de las consideraciones que se exponen a continuación.l. En primer lugar, en un tratado de esta naturaleza, la consulta previa debe cumplirse en la instancia de negociación del acuerdo y no en la del proceso de ratificación legislativa. No tiene mucho sentido exigir la consulta previa de un acuerdo internacional en el trámite de aprobación en el Congreso, porque en ese momento, una vez suscrito el instrumento internacional, ya no cabría modificar el contenido del acuerdo, dado que el Congreso simplemente puede aprobarlo o abstenerse de hacerlo.En ese contexto, es preciso tener en cuenta que en este caso, el acuerdo se negoció y se suscribió en el año 1990, antes de que entrara a regir la Constitución de 1991, razón por la cual, como se expresa en la sentencia de la que discrepo, no cabía predicar la exigibilidad, en esa etapa, del derecho de consulta a la luz de los dispuesto en el Convenio 169 de la OIT.De cualquier forma, cabe observar que si bien obra en el expediente certificación de que en este caso no hubo consulta previa al sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al Congreso, nada se dice sobre la eventual consulta que con las comunidades interesadas pudo haberse surtido como parte del proceso de formación del acuerdo.De hecho, el acuerdo se suscribió a partir de las consideraciones de la reunión de la Comisión Binacional de Integración Fronteriza colombo-venezolana, celebrada en Maracaibo los días 25 y 26 de agosto de 1989 y ratificadas en la reunión celebrada en Cúcuta los días 29 y 30 de septiembre de 1989.Esas comisiones binacionales cuentan con amplia participación de la sociedad civil, y, en todo caso, es probable que el acuerdo incorporara las inquietudes de voceros de las comunidades indígenas beneficiadas con el mismo.Sobre el particular se expresó en la declaración sobre el trabajo cumplido por las Comisiones Nacionales de Asuntos Fronterizos Colombo- Venezolanos emitida en la Reunión de los presidentes de Colombia, Virgilio Barco y de , Venezuela, Carlos Andrés Pérez en el puente internacional "General Francisco de Paula Santander", el 5 de octubre de 1989:"Desde el punto de vista regional, también las Comisiones Nacionales de Asuntos Fronterizos han formulado recomendaciones que por su específica y localizada incidencia en el desarrollo económico y social de las respectivas áreas fronterizas, son acogidas por los dos presidentes, instruyendo igualmente a los organismos ejecutores de los dos gobiernos para su pronta realización.En este sentido los presidentes acuerdan: Para el área fronteriza correspondiente a los departamentos de la Guajira y Cesar en Colombia y el Estado Zulia en Venezuela:
1. Disponer la elaboración y ejecución de un Programa Binacional de Desarrollo Integral y Asistencia Social Básica a la Comunidad Wayuu, el cual comprenda estudios demográficos, planes de educación bilingüe y capacitación conjunta, campañas sanitarias, integración de servicios hospitalarios y control epidemiológico, abastecimiento de productos básicos, red de provisión y distribución de aguas y administración regional de los recursos naturales, dirigido a las comunidades asentadas de ambos lados de la frontera. Dicho Programa Binacional de Asistencia deberá estar enmarcado dentro de los términos de referencia ya acordados por las Comisiones Nacionales de Asuntos Fronterizos y bajo la coordinación de las Corporaciones de Desarrollo con acción en el área a saber, CORPOGUAJIRA por Colombia y CORPOZULIA por Venezuela."Es posible que las comisiones de asuntos fronterizos y las corporaciones ambientales hubiesen adelantado labores de aproximación con las comunidades destinatarias del acuerdo, antes de presentar las bases del mismo.No parece de recibo la afirmación que se hace en la ponencia (p. 57) según la cual, "en todo caso, la consulta obligatoria será la que se realice con posterioridad a la suscripción del acuerdo pero antes de aprobación congresional " Si bien podría plantearse la utilidad de la consulta en esa instancia, por las razones que se exponen en la sentencia, ello no conduce a desconocer el valor de la consulta que pueda haberse llevado a cabo en la etapa de negociación del acuerdo, que, es, precisamente, el momento en el cual, con efecto práctico, las comunidades pudieran presentar sus desacuerdos, sus propuestas, o sus reservas.Si se concluye que, por la época en la que se suscribió el acuerdo, la consulta no resultaba exigible y si, además, no se ha establecido que no se haya producido un proceso de acercamiento con las comunidades en la fase de formación del acuerdo, parece excesivamente.. formalista declararlo inexequible, aplazando, una vez más las aspiraciones tanto tiempo postergadas que en él se plasmaron, por la supuesta omisión de una consulta, sobre cuya necesidad no había una claridad ex ante.2. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en general, el acuerdo no es auto-aplicativo, no tiene efecto directo sobre las comunidades, no define ni obligaciones ni derechos, en la medida en que sólo establece compromisos de acción conjunta para los dos Estados.Es claro que las actividades que surjan del acuerdo están sometidas al deber de consulta, pero la ley, en sí misma, no afecta a las comunidades.3. La consulta previa es un derecho de las comunidades indígena y tribales y por consiguiente, en principio, debe hacerse valer cuando voceros de esas comunidades expresen que ha habido omisión del deber de consulta en una materia que los afecta directamente. No cabe allí un control oficioso, que, por un prurito formalista, podría, incluso, dejar sin piso iniciativas que cuenten' con el respaldo de las comunidades.INo puede pasarse por alto que el ponente del proyecto del ley en el Senado de la República fue el Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué, avalado por la Alianza Social Indígena.4. Finalmente, no puede dejar de mencionarse el hecho de que ya la Corte, por un defecto formal, había devuelto al Congreso el Acuerdo, inicialmente aprobado mediante Ley 992 de 2005, y que requirió tres años para su nueva aprobación.Aunque es posible que la Corte, al encontrar un vicio en la formación de la ley aprobatoria del tratado, declare la inexequibilidad y omita proseguir con el análisis de los demás elementos relevantes, no es menos cierto que ante un vicio que resultaría tan protuberante como el que ahora se señala, parece extraño que la Corte, en la primera oportunidad, hubiese guardado silencio, para sólo advertirlo ahora, tres años después.Considero, que en el anterior contexto, el derecho de la comunidad Wayúu a la consulta previa habría quedado suficientemente salvaguardado si la Corte hubiese dispuesto que la ejecución del Acuerdo estaría subordinada, en cada caso, a la consulta previa que necesariamente debía cumplirse en relación con cada una de las actividades previstas en el mismo.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Sentencia C-927 de 2007 Ver por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 10 de diciembre de 1981, control de constitucionalidad automático del decreto legislativo 2932 del 19 de octubre de 1981, Gaceta Judicial, 1981, p.
509. Corte Constitucional, sentencia C- 400 de 1998. Sentencia C-169 de 2001. Acerca de la naturaleza jurídica de la consulta previa, en el salvamento parcial de voto a la sentencia C- 175 de 2009, suscrito por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, se afirma lo siguiente:“A manera de resumen respecto de la Consulta puede decirse:Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio.Que la misma resulta ser la concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democrático.El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de que a su través se actúan y protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas públicas o tomar decisiones administrativas.Que tan importante es su significación sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y derechos fundamentales.Que dicho procedimiento debe determinarse teniendo en cuenta el objetivo principal: alcanzar, en un contexto de buena fe, un consenso que involucre a los actores sociales relevantes para la toma de esa decisión.Que a través de ella se crea un diálogo intercultural, que se rompe cada vez que la Consulta no tiene lugar o se desarrolla de forma deficiente.Que, por tener implicaciones de tipo constitucional, puede afectar la validez de una política pública o una decisión administrativa. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-030
08. El artículo 7° de la citada Convención dispone que la representación de un Estado para todo lo relativo a la celebración de un tratado es válida en cualquiera de los siguientes casos: (1) cuando la persona delegada presenta los adecuados plenos poderes (7.1-a); (2) si de la práctica del Estado, o de otras circunstancias, se deduce que existe la intención de considerar a la persona que participa en la negociación como la representante del Estado para esos efectos, prescindiendo de la presentación de plenos poderes (7.1-b); o (3) cuando se deduce de las funciones que cumple la persona delegada, sin tener que presentar plenos poderes (7.2). En este último caso, el mismo artículo considera que, por razón de sus funciones, representan a su Estado para los efectos de negociar y adoptar el texto de un tratado: (i) los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (ii) el jefe de la misión diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (ii) el representante acreditado por el Estado ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de los órganos de ésta (7.2-c).Verificada la ocurrencia de alguna de las circunstancias descritas, debe entenderse cumplido el requisito de representación del Estado para cada una de las diversas etapas dentro de la celebración de un tratado internacional. A. Pellet y P. Dailler, Droit Internacional Públic, París, 2008.