Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOJUAN CARLOS HENAO PÉREZ A LA SENTENCIA C-569 10PROHIBICION DE LA DOBLE MILITANCIA Y TRANSFUGUISMO POLITICO-Análisis no se ajusta completamente a los parámetros del juicio de sustitución Referencia: Expediente D-8001Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia.” Por considerarlo pertinente frente a la decisión mayoritaria en la presente sentencia, con el acostumbrado respeto, aclaro mi voto, reiterando las razones expuestas en mi aclaración de voto a la sentencia C-303 de 2010. En dicha ocasión dije lo siguiente:A pesar de compartir la decisión mayoritaria que declaró la exequibilidad, exclusivamente por los cargos analizados, del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia,” por considerar que tal disposición no constituía una sustitución de la Constitución, y por lo mismo, con ella el Congreso no había desbordado su competencia para reformar la Carta Política de 1991, consideramos que algunas de las afirmaciones realizadas en la sentencia, en particular las relativas a la prohibición de la doble militancia y el transfuguismo político y la vigencia de la democracia participativa y la soberanía popular, no se ajustan completamente a los parámetros de análisis del juicio de sustitución, y por lo mismo, pueden dar lugar a confusiones sobre el carácter del juicio de sustitución y su distinción con un eventual juicio material a las reformas constitucionales. Por la estructura del argumento desarrollado y el detalle de la descripción sobre el régimen de partidos, la sentencia logra un efecto argumentativo contradictorio que puede confundir al lector sobre el tipo de análisis que debe hacerse cuando se cuestiona el poder de reforma del Congreso. Sin embargo, como se trata de afirmaciones obiter dicta, no afectan la ratio decidendi de la presente sentencia.Sin desconocer, tal como lo señala la sentencia, que “los partidos políticos son imprescindibles para la vida democrática, la consolidación de una representación política que exprese las mayorías y que se muestre respetuosa de los intereses de los grupos minoritarios, y para el ejercicio responsable y ordenado de la participación,” consideramos que la norma cuestionada es exequible porque la existencia de un régimen de bancadas, el establecimiento de un régimen de disciplina de partidos, la prohibición del transfuguismo, son tan sólo algunas de las alternativas que permite el régimen democrático para determinar las reglas de juego de los partidos. De hecho antes de la reforma constitucional del 2003, no existía un régimen sólido de partidos ni disciplina de partidos, y en todo caso, el funcionamiento de éstos permitió la vigencia del régimen democrático. Y es por ello precisamente que en el caso bajo examen, no hay sustitución de la Constitución. Dado que en materia de regulación de partidos dentro de una democracia participativa hay muchas alternativas, acoger una de ellas, que haga mayor o menor énfasis en la disciplina de partidos, que facilite la consolidación de partidos fuertes mayoritarios o logre la generación de cientos de pequeños partidos, no supone la sustitución de elemento esencial de la Constitución de 1991, independientemente de que tal regulación se plasme en “una norma transitoria inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores constitucionales”, o en una norma de carácter permanente. Dejo, pues expuestas las razones que me llevan a aclarar mi voto frente a la decisión adoptada por esta Corporación en el asunto de la referencia.Fecha ut supra,JUAN CARLOS HENAO PÉREZMagistrado ---pies de página--- Página 6 de la demanda. Dice la demandante que, “por razón de nuestros intereses, ideologías, pensamiento, creencias, programas o cualquier otro motivo político suficiente para que el en el acto de depositar el voto, como cuerpo electoral, se exprese la Soberanía que reside exclusivamente en el pueblo, tanto en la escogencia de nuestros representantes, como del partido. Decisión política soberana para conformar el Congreso de la República, Rama Legislativa del poder público” (Folio 6 de la demanda). Folio 9 de la demanda Ibíd. Folio 10 de la demanda. Folio 11 de la demanda. Ibíd. Dice el Decano en su comunicación que “Comparadas la demanda que fue remitida con oficio 520 del 22 de febrero de 2010 y la anteriormente referida, encontramos que se trata de dos demandas que pretenden la declaratoria de inexequibilidad de la misma disposición constitucional y además se observa que los argumentos que justifican la petición de inconstitucionalidad son similares, por lo cual, en forma respetuosa solicitamos sea decretada la acumulación de los expedientes”. Página 3 de la Intervención. Páginas 2 a 6 de la Intervención en donde cita el procedimiento que se establece en el articulo 375 de la C.N en cuanto el trámite y la iniciativa, y el artículo 223 de la Ley 5ª de 1992 sobre la publicación oficial, las reglas para la radicación del proyecto y designación de ponentes. También cita los artículos 148, 158 y 169 de la Ley 5ª de 1992 sobre unidad de materia, la no aplicación de acumulación de proyectos y la exigencia de deliberación en los debates. También cita el artículo 226 de la Ley 5ª de 1992 que dispone que “En la segunda vuelta sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en la primera. Las negadas en este período no podrán ser consideradas nuevamente”. Página 7 de la Intervención. Dice que la Corte en las sentencias C -970 de 2004 reconstruyó las reglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias C – 551 de 2003 y C – 1200 de 2003 en donde se estableció que hay sustitución de la Constitución en aquellos eventos en los que se produce un cambio constitucional de manera significativa, en el que no puede sostenerse la identidad de la Constitución. Señala el interviniente que “A partir de las sentencias señaladas, la Corte Constitucional estructuró la metodología para el ejercicio del control de constitucionalidad en relación con cargos por sustitución de la Constitución así: ´i. Premisa mayor: consiste en la enunciación de aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio; ii. Premisa menor: consiste en el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, iii. Contraste de las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento señalado por la Corte, es ´ (…) la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente”. Página 8 de la Intervención. Ibíd. Dice el Interviniente que “Lo anterior, se explica en la medida en que la construcción de los representantes políticos debe estar al servicio del interés general, entendido como entidad de sustancia colectiva propia y distinta de los intereses particulares, que implica una distancia respecto de los intereses particulares. A partir de esta distancia se deduce precisamente la legitimación específica de las disposiciones democráticas con respecto del principio democrático, atrás anunciado” (Página 8 de la Intervención). Página 9 de la demanda. Folio 9 de la Intervención. Página 10 de la Intervención. Página 11 de la Intervención. Ibíd. Folio 7 de la Intervención. Sobre este punto explica que desde la Sentencia C – 551 de 2003 se dio la posibilidad de revisar las reformas a la Constitución para comprobar si so pretexto de la reforma se sustituyó una constitución por otra, dando lugar a que el poder de reforma se abrogará competencias del poder constituyente. En la Intervención se resume la jurisprudencia sobre el tema y se cita las sentencias C – 551 de 2003, C -1040 de 2005, C – 153 de 2007, C – 157 de 2007 y C – 293 de 2007. Sobre este punto en la intervención se indica que se debe explicar en primer lugar (i) los elementos definitorios de la Constitución que han sido sustituidos, en segundo término (ii) explicar cuál es el elemento novedoso y distinto que se ha introducido y por último comprobar en qué forma ese elemento nuevo varía el régimen constitucional (C-888 de 2004 y C – 1124 de 2005). También explica que se debe tener en cuenta no solamente los requisitos del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, sino que se deberá a su vez sustentar plenamente en qué consiste dicha sustitución a través de la exposición de argumentos suficientes que explique que tal cambio implica la abrogación de la Constitución vigente (C – 888 de 2004 y C – 1124 de 2005). Sobre este punto cita la Sentencia C – 153 de 2007 en donde se dice que si pueden existir sustituciones parciales a la Constitución ya que “… una norma que afecte en principio solo una parte de la Constitución puede tener como consecuencia un cambio sustancial del modelo político y por lo tanto, hacer incompatible su contenido con el contenido y alcance originario de las restantes normas. En consecuencia, cuando quiera que una reforma parcial afecte el contenido medular del Estado constitucional podrá la Corte ejercer el respectivo control” (Folio 3 de la Intervención). Folio 5 de la intervención. Se cita la Sentencia C – 342 de 2006 al señalar que con este tipo de comportamientos se configura “… (un) fraude que se le comete a los electores, quienes votaron por un determinado programa al cual se comprometió a defender el elegido mediante su bancada en una determinada Corporación Pública” (Folio 7 de la intervención). Folio 7 de la intervención. Ibíd. El Consejo Nacional Electoral explica que “De lo expuesto debemos llegar a una primera conclusión, en el sentido que los principios incorporados por el Congreso de la República en su función de Constituyente derivado pueden ser en cualquier momento, y por el mismo procedimiento adoptado por este para su expedición, en el futuro, modificados, atenuados o extinguidos, sin que con ello se esté sustituyendo la Constitución” (Página 3 de la Intervención). Es decir “que al momento de votar, los electores lo hicieran no solo por los partidos sino también los candidatos, determinando con ello el orden de elección de los integrantes de tal listas, de tal suerte que el orden de elección no estará dado por el orden de inscripción, sino por la mayoría de apoyos obtenidos por cada candidatos [sic], en relación con el cual se reordenará la lista” (Ibíd.). Ibíd. Dice el Consejo Nacional Electoral que “… la consideración según la cual las curules en las corporaciones públicas no son de propiedad ni de los partidos ni de los miembros de estas corporaciones, solo que los elegidos, por el hecho de haberlo sido, tienen el derecho a ocupar por el período por el que fueron elegidos tales curules, de allí, que incluso desde antes de la modificación que se demanda, se considera que la violación a la prohibición de la doble militancia, en ningún caso diera lugar a la pérdida de la curul, por cuanto su régimen de sanciones, deferido a lo que sobre el particular establecieran los propios partidos, sanciones que según la propia Constitución, modificada en tal sentido por el Acto Legislativo 01 de 2003, van desde la pérdida del derecho al voto hasta la expulsión del partido, sin que se incluyese la sanción mayor de pérdida de la curul” (Ibíd.). Ibíd. Páginas 4 y 5 de la Intervención. Página 3 de la Intervención. Página 5 de la Intervención Ibíd. Página 7 de la Intervención. Ibíd. Página 2 de la Intervención. Ibíd. Página 3 de la Intervención. Ibíd. Página 5 de la Intervención. Página 6 de la Intervención. Ibíd. Página 7 de la Intervención. Ibíd. En la exposición de Motivos se dijo que “Dentro de un marco de equilibrio, colaboración armónica y respeto mutuo en el ejercicio de sus funciones, los poderes públicos tenemos la oportunidad de fortalecer los mecanismos para erradicar las malas prácticas y costumbres en la política. Ya la reforma política de 2003 viene generando importantes transformaciones en el ejercicio del quehacer político, sin embargo, es necesario hacer un ajuste constitucional y legal para adaptar la legislación a las nuevas y complejas realidades que hoy enfrenta Colombia…” (Negrillas en el original). Página 8 de la Intervención. Página 4 del Concepto. En este sentido el Ministerio Público explica que se debe establecer qué se entiende por poder de reforma constitucional, cuál es su límite, y por tanto que desborda esta competencia. “En este sentido, se tomarán como base los parámetros jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha establecido al respecto, especialmente lo consignado en la sentencia C-551 de 2003, recopilado y reiterado en la sentencia C-1040 de 2005, en cual se expusieron detalladamente las respuestas a dichos interrogantes en los siguientes términos in extensu: “Así la Corte, en la Sentencia C- 551 de 2003 sentó estos criterios en relación con la sustitución de la Constitución, al juzgar una ley que convocaba a un referendo, no a un acto legislativo en cuya aprobación no participa directamente el pueblo: a) Que el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales. b) Que por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta. c) Que para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento que le dan su identidad. d) Que la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello. e) Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución. f) Que sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución. Todas las anteriores reglas jurisprudenciales fueron reiteradas por la Corte en las sentencias C- 1200 de 2003, C- 979 y C-971 de 2004” (Corte Constitucional, Sentencia C- 1040 de 2005, MM. PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Gálvis y Clara Inés Vargas Hernández). “Para definir paso a paso el método hermenéutico del test de sustitución concretado en que: ´(a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no sin distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto de que resulten incompatibles”. Dicho articulo establecía que “Se garantiza a todos los nacionales el derecho de fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos”. El Ministerio Público cita el Concepto del Magistrado del Consejo Nacional Electoral Dr. Rafael Bornacelli Guerrera No 0480 de 2 de marzo de 2005 en donde se dice que el Acto Legislativo No 1 de 2003 tiene como finalidad la necesidad de fortalecer los partidos políticos con el aglutinamiento de las fuerzas políticas y que “En últimas, se concibió un verdadero sistema electoral orientado por unas finalidades constitucionales claras: fortalecimiento de los partidos, disciplina política, y racionalización del trabajo en la Corporación. En este sentido se dispuso entonces: la prohibición de la doble militancia (inc. 2º art. 107 CN), el mecanismo de las listas únicas por partido o movimiento político (inc 1º art. 263 CN), la exigencia de un umbral (inc. 2º art. 263 C.N), la inclusión de una cifra repartidora (art. 263 A CN), y el deber de que los miembros de cada lista actuaran como bancada (inc. 6º art. 108 C.N)… (Negrilla fuera del texto. Folio 13 del Concepto): Folio 15 del Concepto. Explica la Procuraduría que la reforma demandada vulneraría según los actores el principio de representatividad política como expresión jurídica de los ciudadanos a través del voto a nivel de las Corporaciones legislativas y, en particular, del Congreso de la República. También subraya el Ministerio Público que dicen los demandantes que con la norma sub judice se estaría vulnerando de cierta manera, la confianza del pueblo depositada en sus representantes “pues los electores votaron para las elecciones a las corporaciones públicas por una lista única y luego ésta se ve desintegrada por la posibilidad de sus miembros de cambiarse de partido a otro diferente al que los avaló.” (Folio 16 del Concepto). Folio 18 de Concepto Folio 19 del Concepto Fundamento Jurídico 29 y siguientes de la Sentencia C – 551 de 2003. Esta línea jurisprudencial se mantiene las Sentencias C – 1200 de 2003, C – 816 de 2004, C – 970 y C – 971 de 2004, C – 1040 de 2005, C – 588 de 2009 y en la C – 141 de 2010. En las Sentencias, C – 970 y C – 971 de 2004 se establece el llamado “Test de la Sustitución” en donde se debe verificar por parte de la Corte, “… (a) (…) si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) (…) si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no sin distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto de que resulten incompatibles”. Por ejemplo en la Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, del Ministerio del Interior y de Justicia. En esta Sentencia salvaron el voto los magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, acorde con su posición contraria a la tesis del control de los que se denominan como vicios de competencia, la cual, desde su punto de vista, desconoce el tenor literal del artículo 241.1 de la Constitución, ya que en su sentir termina por efectuar un control material de los actos reformatorios de la Carta Política que excede la competencia de la Corte Constitucional. El magistrado Sierra Porto observó que la demanda no cumplía con los presupuestos señalados por la jurisprudencia para admitir una demanda de inconstitucionalidad por vicios de competencia, los cuales deben ser aportados por el demandante y no construidos por la Corte. Además, se advierte una contradicción con la sentencia C-588 de 2009, mediante la cual se declaró inconstitucional una norma transitoria, mientras que aquí es uno de los argumentos para considerar que no configura una sustitución de la Constitución. A su juicio, nuevamente, esta sentencia pone de manifiesto las dificultades que ha implicado para la Corte asumir un control que se aparta de los cánones de un control jurídico, para entrar en el ámbito de control político e ideológico propio del Congreso. Los magistrados María Victoria Calle Correa y Juan Carlos Henao Pérez se reservaron la presentación de una eventual aclaración de voto.