SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA C-565/17 Referencia: Expediente RDL-019 Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena el día 8 de septiembre de 2017, referida al Expediente No. RDL-019, de la cual me aparté, a continuación presento las razones en las que se funda mi Salvamento de Voto:
1. El principio de necesidad estricta es, a mi juicio, un elemento central en el control constitucional de los Decretos Leyes expedidos en virtud de las Facultades Presidenciales para la Paz. Su relevancia jurídica radica en que la habilitación legislativa que se otorga al Ejecutivo, en un Estado constitucional y democrático de derecho, es limitada, excepcional y extraordinaria; sin que el contexto transicional en el que hoy se enmarca deba ameritar, en modo alguno, una aproximación en sentido diferente, si bien introduce matices que pueden hacer más flexible este control. Ya sea que se trate, según las variaciones del precedente de esta Corporación, de un requisito material164, sustantivo165 o competencial166, lo que la exigencia de necesidad estricta protege es nada menos que los principios de separación de poderes, frenos y contrapesos y la vigencia misma del modelo constitucional democrático167. Como es bien sabido, este requisito exige, de parte del Gobierno Nacional, una argumentación cualificada que tenga el poder de acreditar: i) que la medida de implementación del Acuerdo Final, por vía del Decreto Ley, es, en el caso concreto, urgente e imperiosa; y ii) que las vías del procedimiento legislativo, ordinario o incluso fast track, no son idóneas para tales efectos. En suma, que no es objetivamente posible, a través de los canales deliberativos (amplios y comunes o abreviados y excepcionales) del Congreso de la República, la implementación de un puntual aspecto del Acuerdo de Paz168. El incumplimiento de estas cargas conlleva, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la inexequibilidad de la norma en cuestión169. Naturalmente, la vinculatoriedad de este precedente judicial nos debe recordar, aunque a veces ello se pase por alto, que no todas las materias que componen el Acuerdo Final pueden ser implementadas por decreto presidencial, aún bajo las facultades extraordinarias en cuya virtud estos cuentan con fuerza de ley. Hay asuntos, en aquel extenso y complejo entramado de páginas, que no solo no son, necesariamente, de urgente aplicación, sino que tocan elementos estructurales de política pública que demandan un amplio debate democrático. La tesis contraria, esto es, que cada tópico del Acuerdo sería urgente y excepcional per se, y podría cobrar vida jurídica a través de los Decretos Leyes, implicaría, como lo ha sostenido la Corte, un sacrificio inaceptable del principio democrático170.
2. El Decreto Ley 884 de 2017, que desarrolla el Plan Nacional de Electrificación Rural (PNER), regula un aspecto muy puntual del "Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera". Desde mi punto de vista, el Gobierno no logró justificar razonablemente la viabilidad de acudir, para ello, al mecanismo excepcional de las Facultades Presidenciales para la Paz, en desmedro de la deliberación democrática que ofrecían otras vías. Queda la sensación de que, para la Sala Mayoritaria, este es un aspecto formal y secundario, en el que no debe profundizarse. Pero resulta que es esencial. Es plausible sostener que, prima facie, el PNER tiende a la realización de un cúmulo de derechos sociales, al combate de la pobreza rural y a la corrección de injusticias históricas en sectores afectados por el conflicto que nunca contaron con una infraestructura de servicios públicos. Puede decirse que es, además, desarrollo del Acuerdo Final (particularmente, del punto 1.3.1.3). Sin embargo, nada de ello justifica, per se, la necesidad de acudir a esta específica vía (el Decreto Ley), ni explica por qué el procedimiento legislativo, incluso en su versión abreviada, no resultaba suficiente. Lo anterior, más allá de la necesidad general, que no se discute, de satisfacer derechos a través de la prestación del servicio público de electricidad. De otro lado, es cierto que llevar infraestructura eléctrica al campo es un objetivo que genera consenso, pero luce débil la afirmación según la cual los detalles puntuales de esta norma no requerían mayor deliberación democrática. Veo, con el respeto que merece la postura mayoritaria de mis colegas de Sala, todo lo contrario: una reforma significativa del régimen de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994), entre otras cosas, en torno a la competencia para promover acciones que afectan la propiedad, posesión y otros derechos reales de un número indeterminado de personas, con miras a desarrollar proyectos de infraestructura que, en buena medida, están planteados para un largo plazo. Ahora bien, existe un argumento, mencionado en la sentencia tan solo tangencialmente, sobre la necesidad de llevar el Estado a aquellas zonas rurales afectadas por el conflicto que jamás lo han tenido, con miras a generar la fortaleza institucional y cohesión social necesarias para que, brindada esa protección, sea más difícil que otros grupos armados ilegales entren a ocupar dichos lugares. La primera pregunta que surge consiste, no obstante, en si todos los aspectos que componen el Estado Social de Derecho pueden ser llevados a cada rincón del país que ha sufrido el conflicto, a través de una normativa excepcional que: i) supone una afectación considerable de la democracia deliberativa, ii) está pensada para regular proyectos de infraestructura ambiciosos y de largo aliento, y iii) opera en desmedro de una vía de producción legislativa que, sin dejar de ser abreviada, garantiza la discusión parlamentaria de temas con hondas implicaciones en términos presupuestarios e institucionales.
3. Con todo, debe decirse que, aunque el objetivo del Decreto examinado sea, según la forma en que ha sido sustentado, la conexión eléctrica de zonas afectadas por el conflicto, dicha consideración se queda, al final, en una mera abstracción sin fundamento empírico. No se presentan, verbigracia, datos específicos sobre los territorios golpeados por el conflicto armado que requieren la intervención urgente del Estado, ni se ofrece, cuando menos, una explicación sobre las zonas que no cuentan con energía eléctrica debido a la ausencia de infraestructura como consecuencia de la confrontación. Lo que se observa es, por el contrario, la finalidad de regular, de manera general, la infraestructura eléctrica rural de zonas conectadas e interconectadas del país, sin distingos del impacto que estos problemas han tenido en el desarrollo de la guerra; y a través, nada menos, que de un Decreto del Ejecutivo.
4. En suma, la decisión mayoritaria, de este puntual tópico (la acreditación de la necesidad estricta) enviaría el mensaje de que, para la Corte Constitucional, está justificada la implementación de cualquier aspecto del Acuerdo Final, en este caso, la regulación profunda de servicios públicos, y en fin, todo lo que implique el enfrentamiento general del posconflicto, por vía de Decreto Ley; y ello no es así. Antes bien, es garantizando el respeto por el ordenamiento constitucional, las competencias establecidas por este y los pilares de la democracia deliberativa, que se puede asegurar una implementación jurídica oportuna y sólida de la transición política. Con el debido respeto, CARLOS BERNAL PULIDO Magistrado