Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-565/17 DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE EXPIDEN NORMAS TENDIENTES A LA IMPLEMENTACION DEL PLAN NACIONAL DE ELECTRIFICACION RURAL EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Se imponía declaratoria de inexequibilidad (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Importancia para la democracia (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Constitucionalización (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Contenido y alcance (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Modelos (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Núcleo funcional (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto) FUNCION JURISDICCIONAL-Objeto (Salvamento de voto) [L]a función jurisdiccional que ofrece el Estado tiene como finalidad la preservación del orden social establecido en el ordenamiento jurídico, mediante la garantía de justicia a través de órganos especializados en dicha labor. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL-Condición y presupuesto de la administración de justicia (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL-Componente medular del ordenamiento constitucional (Salvamento de voto) /PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL-Dimensiones (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL-Instrumentos internacionales de protección (Salvamento de voto) INDEPENDENCIA JUDICIAL-Instrumentos internacionales (Salvamento de voto) LENGUAJE-Características (Salvamento de voto) LENGUAJE LEGAL-Relevancia constitucional (Salvamento de voto)/LENGUAJE-Importancia/LENGUAJE-Alcance (Salvamento de voto) La utilidad del lenguaje trasciende el escenario típicamente comunicativo, en el que se orienta al intercambio de pensamientos e ideas, en el marco de la literalidad de lo expresado por la nomenclatura de cada palabra y por la gramática de cada frase. La palabra no se reduce al signo y a su funcionalidad gramática, sintáctica o a su utilización práctica, en la medida en que no solo atiende a su significado concreto, sino a la función que se predica de ella en una oración o al contexto en el que se emite o se recibe. JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Abstracto y objetivo (Salvamento de voto) CORTE CONSTITUCIONAL-Lealtad a la Carta Política en contextos de transición (Salvamento de voto) Conforme a lo expuesto, la labor que realizan las cortes constitucionales especialmente en escenarios de posconflicto, debe estar revestida del mayor grado posible de independencia, el cual se expresa como se anotó previamente en la ausencia de injerencias o presiones externas, así como de una labor de introspección judicial interna, que se materializa en las decisiones que adopta y en las razones que sustentan sus pronunciamientos, de ahí la importancia de la argumentación y del lenguaje utilizado en los mismos, puesto que son la concreción de la función de administrar justicia y constituyen un poderoso instrumento de legitimación institucional que impacta de forma directa en la confianza de los ciudadanos. LENGUAJE-Concepto según la doctrina (Salvamento de voto)/LENGUAJE-Funciones (Salvamento de voto) LENGUAJE OFICIAL-Alcance (Salvamento de voto) La simple lectura de la providencia de la cual salvo mi voto muestra que se apoyó en un lenguaje gubernamental que debe ser ajeno ajeno a los procesos de argumentación jurídico-constitucional que realiza este Tribunal, con lo cual se distorsiona la realidad sobre la independencia judicial con la que la Corte ejerce las funciones definidas en el Texto Superior. PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Intervención ciudadana (Salvamento de voto) [L]a concretización de los contenidos de la Carta exige la creación de escenarios dialógicos, en especial en la labor de adjudicaciones contenidas en la Carta, realizada por la Corporación dispuesta para tal fin. Este escenario no solo representa un instrumento de participación activa de los ciudadanos y la sociedad civil como sujeto colectivo, sino que además, determina en gran medida, la legitimidad, la eficacia y la validez de las decisiones judiciales que puedan adoptarse en tal sentido. PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Perspectiva socrática, dialógica, participativa y deliberativa (Salvamento de voto) DECRETOS EXPEDIDOS EN VIRTUD DE FACULTADES OTORGADAS POR ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2016-Verificación de los requisitos de necesidad estricta y conexidad (Salvamento de voto) REQUISITO DE NECESIDAD EXTRICTA-Falta de acreditación (Salvamento de voto) SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA-Falta de elementos que permitan identificar los territorios que requieren una intervención urgente del Estado (Salvamento de voto) DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración (Salvamento de voto) Referencia: Expediente RDL-019 Revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto 884 del veintiséis (26) de mayo de 2017 "Por el cual se expiden normas tendientes a la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera." Magistrada Sustanciadora DIANA FAJARDO RIVERA Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 14 de agosto de 2017, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-565 de 2017, de la misma fecha. La providencia de la que me aparto, declaró exequible el Decreto 884 del 26 de mayo de 2017 "Por el cual se expiden normas tendientes a la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera." Las líneas argumentativas que sustentaron la sentencia de la referencia gravitaron en torno a: i) el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional; ii) El servicio público de energía eléctrica; iii) la prestación del servicio público de energía eléctrica en Colombia; iv) los contenidos del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera relacionados con la prestación del servicio público de energía eléctrica; v) el alcance del control constitucional de los decretos leyes expedidos en virtud de las facultades presidenciales para la paz; vi) el examen sobre el cumplimiento de los requisitos de forma y competencia en la expedición del Decreto Ley 884 de 2017; vii) el estudio de constitucionalidad material del articulado del Decreto Ley 884 de 2017; y, finalmente, viii) la decisión de declarar exequible la norma objeto de control automático. En este salvamento de voto me aparto de la decisión y de la argumentación que sustenta las partes considerativa y resolutiva de la sentencia proferida por la Sala Plena, especialmente en relación con: i) el lenguaje judicial como expresión de los principios de separación de poderes y de independencia de la Corte; ii) los aspectos metodológicos y formales en especial el papel de los intervinientes en los procesos de control previo y automático de constitucionalidad y la falta de acreditación del requisito formal de necesidad estricta que justifique la expedición del cuerpo normativo analizado; iii) la inexequibilidad de los artículos 3º, 4º y 5º de la citada normativa; iv) la inobservancia de la obligación de garantizar el enfoque étnico de las disposiciones mediante la efectividad de la consulta previa; y, v) la ausencia de fundamentación de la integración de la unidad normativa con el artículo 25 de la Ley 56 de 1981 y de decisión en la parte resolutiva de la sentencia. El Lenguaje judicial utilizado como fundamento de las sentencias de constitucionalidad representa la independencia del ejercicio de la jurisdicción por parte de la Corte. Los argumentos que sustentan la sentencia C-565 de 2017. La sentencia de la cual me aparto sustentó la decisión de declarar la constitucionalidad del decreto 884 de 2017, en la necesidad de que este Tribunal debe ser "(...) sensible a los elementos asociados al proceso transicional"171. Este fundamento, como se verá más adelante, es ajeno al proceso de argumentación lógico y jurídico constitucional que adelanta la Corte, tiene una fuerte carga política y de conveniencia y además, hace parte del lenguaje utilizado por el Ejecutivo para justificar sus planes de gobierno, por lo que su uso en las decisiones de revisión de constitucionalidad de los actos que expide el Presidente de la República, en el marco de las facultades extraordinarias conferidas para la implementación del Acuerdo de Paz suscrito entre aquel y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC-, podría proyectar una realidad distorsionada de la labor que realiza esta Corporación y desconoce los principios de separación de poderes y de independencia judicial de la Corte. El principio de separación de poderes, la garantía del ámbito nuclear, la función jurisdiccional y la importancia de los roles institucionales. Los modelos históricos continental y americano. El principio de separación de poderes es uno de los pilares fundamentales del modelo actual de estado democrático y de derecho. Para un sector de la doctrina se trata de un concepto político que hace depender el grado de potestad, y la fuerza de los actos que realizan las autoridades estatales, de su régimen de organización y de las condiciones en las cuales ejercen su actividad172. ARISTÓTELES distinguía en la República tres (3) operaciones principales: i) la deliberación; ii) el mando; y iii) la justicia. Esta distinción correspondía a la organización política vigente para aquel momento, la cual comprendía a la Asamblea General o Consejo encargado de deliberar sobre los asuntos más importantes; a los magistrados y finalmente los tribunales. Sin embargo, esta aproximación no pretendía establecer un reparto de funciones fundado en la distinción de objetos que corresponden a cada una173. De otra parte, LOCKE, una vez finalizó la revolución gloriosa de 1688, identificó la existencia de cuatro (4) potestades: i) el poder legislativo que presenta como preponderante; ii) el poder ejecutivo que está subordinado al legislativo; iii) el poder federativo encargado de dirigir las relaciones con el extranjero; y iv) la prerrogativa, entendida como el conjunto de poderes discrecionales que conservaba en aquella época el monarca inglés174. No obstante, la teoría moderna de la separación de poderes en Europa fue desarrollada por MONTESQUIEU, quien se apartó de un simple discernimiento abstracto y racional de las funciones del Estado, para trascender hacia la separación del ejercicio de ciertas funciones entre titulares diferentes. En otras palabras, lo que pretendió fue elaborar una teoría de separación orgánica de poderes a modo de principio general fundamental de la debida organización de los mismos en cualquier Estado ordenado. En suma, separó las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, para entregárselas a órganos diferentes175. En su obra "El espíritu de las leyes" el citado autor expresó: "Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder se ve llevado a abusar del mismo: va hacia adelante hasta que tropieza con límites (...) para que no se pueda abusar del poder, es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder."176 Para GARCÍA PELAYO la teoría propuesta por MONTESQUIEU contiene un fuerte valor ideológico, pues la separación técnica y orgánica de las funciones del Estado tiene como propósito la preservación de la libertad individual177. Bajo esa perspectiva, el poder judicial debía estar separado del legislativo y del judicial pues aquel podría apartarse de la ley, cambiarla según su capricho y convertirse en una potestad arbitraria sobre la vida y la libertad178. No obstante, en el trasfondo de la teoría planteada por el autor en mención, el poder judicial se evidenciaba como el más débil de los 3, puesto que en algunos apartados de su obra lo entiende como una dependencia de la ejecución de las leyes179. En efecto, señaló que: "(...) los jueces de la nación no son más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes."180, por lo que su labor quedaba relegada a la exclusiva resolución de conflictos intersubjetivos y su dependencia orgánica del ejecutivo impedían configurar un auténtico juez-guardián, que sirviera de límite a los otros poderes, pues simplemente ejercía su labor mediante un proceso lógico-racional de aplicación y ejecución de la ley, es decir, se encontraba en la base de la organización estatal como un poder autómata que se limitaba a aplicar las normas generales a los casos concretos que debían resolver181. En efecto, MONTESQUIEU aplicó indistintamente el concepto de potestad ejecutiva tanto al gobierno como al judicial, pues al primero le asignó la "potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho de gentes", mientras que al segundo le consagró la "potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho civil"182. Por su parte, el modelo constitucional americano planteó un modelo de separación de poderes diferente al europeo, pues la articulación de las funciones del Estado y sus órganos ya no respondía a la protección de los peligros del absolutismo monárquico, sino a los riesgos de las mayorías democráticas. Conforme a lo expuesto, el sistema de cheks and balance no respondía a una articulación rígida ni de estructura jerarquizada, sino de control reciproco entre los distintos órganos que ostentaban un determinado poder, en el que el límite del judicial al legislativo y en ocasiones al ejecutivo cuando se presentan escenarios de presidencialismo fuerte, se consideraba la esencia liberal del Estado. Esta forma de organización aspecto que fue consagrado en la Declaración del Buen Pueblo de Virginia de 1776, en las constituciones de Maryland, de North Carolina, de Pensilvania, de Vermount, de Nueva York, de Massachusetts, y finalmente en la Convención de Filadelfia183. La separación de poderes y la función judicial en el siglo

XX. La importancia del papel del poder judicial en la estructura estatal se incrementó en el siglo XX, específicamente después de la Segunda Guerra Mundial, momento en el que se fortaleció la garantía funcional de la independencia jurisdiccional, que le permitiría el ejercicio de un control más eficaz sobre el Ejecutivo y el Legislativo, específicamente cuando se institucionaliza el deber superior de revisar la constitucionalidad de las leyes184. Así, el principio de separación de poderes y su dimensión como mecanismo de frenos y contrapesos, empezó su inclusión en ordenamientos constitucionales avanzados, inclusive en Europa. En efecto, el Tribunal Constitucional Alemán estableció que el mencionado principio tiene un innegable contenido político, puesto que busca evitar la absolutización del poder185, por tal razón es decisivo dentro del orden constitucional establecido por la Ley Fundamental186, y no implica la separación absoluta de los poderes, sino que atiende a una concepción de contención recíproca entre los mismos187. En suma, el principio de separación de poderes encuentra sus cimientos en el modelo histórico continental, que en su época moderna tiene su principal exponente en MONTESQUIEU, en la que se establecía una diferenciación rígida de las funciones del Estado y los órganos encargados de ejercerlas. Ahora bien, el poder judicial fue concebido e identificado de manera formal y orgánica como independiente, pero en el trasfondo de su teoría se presentó como un poder débil y dependiente del legislativo y/o el ejecutivo, pues fue considerado como la boca muda que aplica y ejecuta la ley. De otra parte, el modelo americano comprendió el principio de separación de poderes desde la perspectiva de los checks and balances, con una participación más protagónica de la jurisdicción, que se extendió a toda Europa después de la segunda guerra mundial y que se fortalece desde la garantía de su independencia y la moderna función de revisar la constitucionalidad de las leyes. La constitucionalización del principio de separación de poderes. El desarrollo del principio general de separación de poderes implicó su inclusión en los textos constitucionales, como una respuesta a la necesidad de formular y formalizar el orden fundamental de la sociedad en un texto Político188. Es así como el artículo 16 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789, prescribe que: "Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución." En ese orden de ideas, LOEWENSTEIN planteó la idea de que una Constitución es aquel documento específico que contiene un sistema cerrado de leyes fundamentales de la sociedad estatal, que inspiradas en un telos ideológico determinado, tiene como principal propósito doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único189. En otras palabras: "(...) el Leviatán, para usar una figura de la época, tuvo que ser domado; su soberanía, hasta entonces monolítica, fue dividida en diversas secciones o departamentos, asignado a cada una de las partes una actividad estatal especial. Esto constituyó el principio de la independencia funcional, que supuso elevar a la categoría de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que en sí no era sino un segmento del orden total. La unidad orgánica del Estado fue entonces reestablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autónomos e independientes en la formación de la voluntad estatal."190 Por tal razón, el citado autor expuso los mínimos irreductibles que identifican el contenido material de una Constitución, específicamente la necesidad de incluir el principio de separación de poderes, de la siguiente manera191: a. La diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a distintos órganos para evitar la concentración del poder en un único y autocrático detentador del mismo. b. La consagración de un mecanismo que establezca la cooperación de los diversos detentadores del poder, en forma de frenos y contrapesos. En conclusión, las Constituciones modernas han incluido en sus textos el principio de separación de poderes, el cual ya no es concebido de manera rígida como en el modelo europeo de MONTESQUIEU, sino que se han establecido mecanismos de cooperación inter-orgánica que efectiviza el concepto de frenos y contrapesos. El ámbito nuclear (Kernbereichslehre) como garantía del principio de separación de poderes. El mecanismo de frenos y contrapesos inherente al principio de separación de poderes, si bien permite la interacción de los órganos que detentan las funciones estatales, debe garantizar la atribución de un determinado núcleo funcional en el que no sean permisibles intromisiones por parte de terceros192. Para el Tribunal Constitucional Alemán existe un ámbito nuclear funcional reservado de forma exclusiva a cada uno de los poderes del Estado, el cual debe garantizarse ante los entrecruzamientos necesarios entre las distintas autoridades, que se realizan para permitir el correcto funcionamiento del sistema estatal193. De esta manera, el ámbito nuclear determina los límites de los entrecruzamientos de los poderes, puesto que, bajo ninguna circunstancia las interacciones pueden ser tan amplias e intensas que desfiguren el ámbito de la función estatal afectada. En otras palabras, el principio de separación de poderes se verá afectado cuando en beneficio de una autoridad, se produce la intromisión en el kernbereich esencial de otro órgano del Estado, encargado de una función diferente194. También se afecta el núcleo funcional cuando el órgano o la autoridad renuncian o desconocen los elementos esenciales del ejercicio de su labor dentro del complejo andamiaje del Estado en favor de otro de los poderes públicos. El principio de separación de poderes en nuestro ordenamiento constitucional y en la jurisprudencia de la Corte. El artículo 113 de la Constitución consagró el principio de separación de poderes y la necesaria colaboración armónica entre los mismos en los siguientes términos: "Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. En la sentencia C-285 de 2016195, la Corte expresó que el principio de separación de poderes obedecía a dos requerimientos básicos: i) la necesidad de limitar el poder para evitar la concentración de autoridad que se produce en los regímenes que desconocen el principio democrático y republicano; y, ii) la garantía de los derechos y libertades fundamentales y la eficacia del Estado, mediante la diferenciación y especialización de las funciones estatales y su asignación a órganos separados e independientes. Conforme a lo expuesto, continua la sentencia citada, el principio de separación de poderes exige de una parte, la identificación de los roles estatales y su asignación a cada una de las ramas y órganos que lo componen de manera exclusiva y excluyente; y de otra, la independencia y la autonomía de las autoridades a las que la Constitución le atribuyó las funciones esenciales del Estado, es decir, la ausencia de injerencias externas en el desarrollo de los cometidos constitucionales de cada función y la capacidad para desenvolverse y desplegar sus actividades por si solos. En suma, la Corte ha expresado que la eficacia del principio de separación de poderes radica, entre otras, en la garantía de la independencia de los órganos que tienen a su cargo el ejercicio de la correspondiente función estatal, aspecto que configura el ámbito nuclear de la autoridad encargada de la misma. La función jurisdiccional y el principio de independencia judicial. El Estado de Derecho, entendido en su concepción moderna, responde a la necesidad de que la actividad política, comprendida en términos de WEBER como lucha entre grupos por alcanzar esferas de poder, tiene como finalidad consolidar un sistema de normas que converge sobre la idea de justicia. Es decir, permite la trasmutación de los fenómenos de poder en derecho, específicamente de la actividad política, pues una vez es cristalizada en forma jurídica, queda sometida a las reglas normativas, en un esfuerzo por reducir las esferas inmunes al derecho y por ende al control jurisdiccional196. No obstante, en el proceso de formación y cumplimiento del derecho pueden presentarse situaciones de anormalidad, de infracción, duda, o en términos de ACKERMAN "Impasses"197, que ponen en riesgo la estructura social que el ordenamiento jurídico pretende alcanzar. La necesidad de resolver dichas situaciones determina la existencia de la función jurisdiccional en el Estado, con la cual se efectúa la reparación, se sanciona la infracción, se declara la verdad legal y se restablece el orden jurídico afectado198. Para tal efecto, el Legislador ha establecido un aparato judicial con la capacidad de conocer la especialidad de cada conflicto en atención a su materia y con la configuración de campos de decisión judicial que están regidos por normas y reglas interpretativas que pueden ser singulares y que están fundamentadas en principios y que permiten entender las relaciones jurídicas puestas a su conocimiento. Esta Corporación en sentencia C-039 de 1996199, expresó que el objetivo de la función judicial en un Estado de Derecho es el de impartir justicia a través de diferentes medios, como la resolución de los conflictos entre particulares, o entre estos y el Estado, los castigos a las infracciones de la ley penal, y además, la defensa del principio de legalidad. En suma, la función jurisdiccional que ofrece el Estado tiene como finalidad la preservación del orden social establecido en el ordenamiento jurídico, mediante la garantía de justicia a través de órganos especializados en dicha labor. El principio de independencia judicial. La función jurisdiccional y el principio de independencia judicial son elementos inescindibles y constituyen una exigencia del moderno Estado Constitucional de Derecho, pues su vinculación se fundamenta en la necesidad de acabar con la sumisión de los jueces al Ejecutivo en el ejercicio de su labor200. De esta manera, la independencia de la jurisdicción contiene un significado jurídico-político autónomo que incide de forma directa en la configuración del Estado de Derecho y del sistema de fuentes201, lo que requiere la ausencia de subordinación y de indebidas injerencias en la labor de administrar justicia por parte de los otros poderes del Estado, específicamente del Ejecutivo y del Legislativo, de las partes que están enfrentadas en el proceso, los actores sociales u otros organismos que puedan afectarla202. Para FISS El concepto de independencia tiene una naturaleza relacional, puesto que se utiliza para caracterizar las interacciones del poder judicial con otras instituciones o agencias. Se trata de un juez que no se encuentra bajo la influencia o el control de otra autoridad, de las partes o de terceros203. Se trata de un concepto que también se refiere a la libertad de los jueces para ejercer sus funciones, para decidir los casos concretos sin tener en cuenta los deseos o las presiones de otros actores estatales al igual que de diferentes grupos sociales de poder. De esta manera, la libertad debe ser tanto estructural como cultural, en el sentido de que los jueces deben contar con mecanismos de protección formal que puedan ser invocados contra amenazas a su independencia, así como instrumentos de garantía frente a valores informales coyunturales y tradiciones que se encuentren inmersas en la sociedad204. El mencionado principio no constituye un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental, pues con él se persigue el cumplimiento de un conjunto amplio de fines entre los que se encuentran: i) la exclusividad en el ejercicio de la función judicial; ii) la garantía del principio de separación de poderes; iii) el sometimiento del operador jurídico al derecho, es decir, la aplicación de las normas jurídicas únicamente con fundamento en el imperio de la ley; iv) la administración de justicia con base en el principio de imparcialidad205; v) la defensa de la Constitución; vi) la eficacia de los derechos fundamentales206; y, vii) el control de los demás poderes públicos. La Corte en la sentencia C-037 de 1996207 manifestó que la independencia hace referencia a que los funcionarios encargados de administrar justicia no estén sometidos a presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, incluida la propia rama judicial. La idea de independencia judicial, según DIEZ-PICAZO, esta relacionada con dos aspectos: i) la preocupación del constitucionalismo de garantizar el hecho de que la función jurisdiccional constituya más que una actuación puramente mecánica y predeterminada en todos sus extremos, pues las resoluciones judiciales añaden algo a las previsiones normativas; y, ii) su naturaleza de instrumento de legitimación política del Estado de Derecho, puesto que la percepción por parte de los ciudadanos de que sus jueces actúan con independencia es una de las circunstancias necesarias para que asuman y aprecien los valores en que se funda su organización social y jurídica, es decir "(...) no basta que se haga justicia, sino que ésta debe ser vista"208. La independencia judicial tiene dimensiones negativas y positivas. Las primeras se refieren a la necesidad de evitar distintas fuentes de coerción y lealtades, mientras que las segundas la conciben como un criterio de interpretación y buscan garantizar la aplicación del derecho y todas sus fuentes para la resolución de un caso concreto209. Dentro de las negativas se encuentran las siguientes: - Personal: que se refiere al conjunto de características de la posición o status constitucional del juez, que lo protegen de eventuales presiones de los órganos estatales de naturaleza política como el Congreso y el poder Ejecutivo. En otras palabras, buscan evitar que entidades públicas puedan influir directa o indirectamente en la manera en que el juez ejerce su función210. Dentro de las garantías constitucionales dispuestas para tal fin se encuentran: i) periodos fijos de ejercicio; ii) salarios estables y dignos; iii) la carrera judicial que establezca el sistema de ingreso y ascenso; iv) la existencia de un régimen de incompatibilidades e inhabilidades; y, v) un marco legal claro en materia disciplinaria y de evaluación que eviten el ejercicio discrecional y arbitrario del control a su función211. - Institucional: la cual busca proteger a la judicatura en su conjunto frente los demás poderes del Estado212 mediante el reconocimiento y respeto por un presupuesto judicial adecuado y competencias no intervenidas en materia de administración judicial, entre otras213. La dimensión positiva considera a la independencia judicial como un principio de argumentación y de decisión214, es decir, se proyecta en la manera en que los jueces razonan y sustentan sus fallos al momento de resolver una situación particular puesta a su conocimiento. Esta faceta de la independencia, se aparta de la dimensión negativa-formal y se ocupa de la forma en que el juez cumple con la función encomendada por el Estado, mediante un ejercicio de introspección del funcionario, en el que se logre la construcción de la independencia judicial a través de un proceso dinámico interno, que le permita a los jueces entender y valorar su papel social, defender su espacio de acción y justificar la ampliación en muchos casos de sus competencias, aun en situaciones cada vez más cercanas a la decisión política. Solo bajo la anterior premisa, será posible que el juez conciba y tome conciencia de su acción social a partir de la cual defienda su independencia215. Conforme a lo expuesto, el principio de independencia tiene dos caras, de una parte constituye una garantía para el ejercicio de la función judicial y de otra, el deber de preservar las decisiones jurisdiccionales de las influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social216. De esta suerte, el gran reto para la independencia de los jueces es de interiorizar las implicaciones del ejercicio de su función en un contexto en el que no solo está agotada la imagen formalista del derecho, sino que se han producido transformaciones en los ordenamientos jurídicos que han permitido el tránsito hacia el estado constitucional, al cual deben responder mediante la argumentación racional de sus decisiones217. Se trata de un deber de independencia que resalte el concepto de "buen juez" desarrollado por ATIENZA, es decir, el funcionario que no simplemente cumple con ciertas normas de conducta (y no incurre en responsabilidad penal, civil o disciplinaria), sino el que ha desarrollado profesionalmente ciertos rasgos de carácter que constituyen las virtudes judiciales, específicamente la autorrestricción y la modestia218. Por su parte, para FAVOREU en el escenario de la independencia, surge adicionalmente, lo que el denomina un deber de ingratitud, puesto que: "Lo importante aquí es que las autoridades que nombran los jueces creen que estos jueces (sic) representan su tendencia. Es importante, porque van a ser controlados, las fuerzas políticas, serán controladas por jueces (los contralores) que les dan confianza. Las fuerzas políticas creen que los jueces los representan en los tribunales constitucionales. Pero cuando son nombrados, los jueces son independientes en todos los sistemas. Se dice que tienen un deber de ingratitud y es frecuente que los jueces nombrados por ciertas autoridades tienen después comportamientos diferentes a los de la autoridad que los ha nombrado."219 (Negrilla fuera de texto) En ese sentido, UPRIMNY expone el deber de ingratitud en el caso práctico del juez Robert Badinter, al expresar que: "Esta idea de que un buen juez constitucional tiene un "deber de ingratitud" hacia quienes lo nombraron fue formulada por Robert Badinter, cuando fue elegido en 1986 por el presidente Mitterrand como presidente del Consejo Constitucional francés, que es un órgano semejante a la Corte Constitucional en Colombia. Y efectivamente, durante su período de nueve años en el Consejo Constitucional, Badinter ejerció con entereza ese deber de ingratitud. Badinter tenía lazos previos fuertes con Mitterrand, pues no sólo le había acompañado en sus campañas presidenciales, sino que había sido su ministro de Justicia entre 1981 y 1986; y fue además un ministro estrella, pues impulsó una de las reformas más notables de ese primer gobierno de Mitterrand, que fue la abolición de la pena de muerte. Pero esos vínculos estrechos anteriores no impidieron a Badinter mantener, como juez constitucional, una clara independencia frente a Mitterrand."220 En este punto resulta importante la sentencia C-037 de 1996221, en la que la Corte expresó: "(...) el hecho de que alguna otra rama del poder público participe en la designación de algunos funcionarios judiciales -como es el caso del Senado y del presidente de la República en la elección de los magistrados de la Corte Constitucional- o que colabore en el buen funcionamiento de la administración de justicia -mediante el concurso económico, logístico o material- no significa, ni puede significar, que se le otorgue facultad para someter la voluntad y la libre autonomía del juez para adoptar sus decisiones. En igual sentido, debe decirse que la independencia se predica también, como lo reconoce la disposición que se estudia, respecto de los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial. La autonomía del juez es, entonces, absoluta. Por ello la Carta Política dispone en el artículo 228 que las decisiones de la administración de justicia "son independientes", principio que se reitera en el artículo 230 superior cuando se establece que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", donde el término "ley", al entenderse en su sentido general, comprende en primer lugar a la Constitución Política." En conclusión, el principio de independencia es una garantía inescindible para el ejercicio de la función judicial. Tiene dos dimensiones una negativa y otra positiva, con las que se pretende asegurar la ausencia de injerencias externas en la toma de decisiones por parte de los jueces. La faceta positiva del mencionado principio configura un paradigma de interpretación del juez y constituye un deber atribuible al funcionario para que sea consciente de su acción social y la obligación de justificar razonadamente sus decisiones, sin que pueda desconocer el mandato de ingratitud inherente a su cargo. Las garantías de protección de la intendencia judicial en los sistemas universal y regional. La importancia del principio de independencia judicial no solo ha significado su inclusión en los textos constitucionales, sino que además, su garantía se extiende a los mecanismos de protección universal y regional, tal como pasa a verse a continuación: Protección universal. Organización de las Naciones Unidas - ONU. - Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura222: el primer principio establece que "La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura." - Procedimientos para la aplicación efectiva de los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura223: el procedimiento 1 consagra que: "Todos los Estados adoptarán y aplicarán en sus sistemas judiciales los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura con arreglo a lo previsto en sus procedimientos constitucionales y en la práctica jurídica interna." Por su parte, el procedimiento 2 contiene el siguiente compromiso "No se nombrará o elegirá a juez alguno para fines que sean incompatibles con los Principios básicos ni le será exigido que desempeñe servicios que pudieran ser incompatibles con esos Principios. Ningún juez aceptará un cargo judicial sobre la base de un nombramiento o elección que sea incompatible con los Principios básicos ni desempeñara servicios que pudieran ser incompatibles con esos Principios." - Principios de Bangalore sobre la conducta judicial224: la independencia fue consagrada como valor y se estableció adicionalmente como principio puesto que "(...) es un requisito previo del principio de legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales." En relación con la aplicación del mismo, consagra que "Un juez deberá ejercer su función judicial de forma independiente, partiendo de su valoración de los hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre de cualquier influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón." - Comité de Derechos Humanos (Dictamen del veintitrés (23) de octubre de 1992, comunicación 387/1989. Arvo. O Karttunen c. Finlandia): afirmó que el contexto en el que debe entenderse el artículo 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos-PIDCP225 es la obligación de los jueces de no tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto que conocen y además, deben actuar de manera que no promuevan los intereses de una de las partes. - Comisión de Derechos Humanos (Resolución 2004/33, párrafo dispositivo 7): la cual exhortó a todos los Gobiernos a que "(...) respeten y defiendan la independencia de los magistrados y abogados y, con este fin, adopten las medidas legislativas para el cumplimiento de la ley u otras medidas eficaces apropiadas que les permitan desempeñar sus funciones profesionales sin ningún tipo de hostigamiento o intimidación." Declaraciones internacionales. - Declaración Universal de Derechos Humanos226: en su artículo 10º consagra que: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal." Tratados Internacionales. - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos227: en su artículo 14 consagra que: "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derechos a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil." Otros estándares sobre protección de la independencia. - Estatuto Universal del Juez228: en su artículo 1º consagra: "La independencia del juez resulta indispensable para el ejercicio de una justicia imparcial en el respeto de la ley. La independencia es indivisible. Todas las instituciones y autoridades, nacionales o internacionales, deberán respetar, proteger y defender esta independencia." - Principios de Burgh House sobre la independencia de la judicatura internacional: este documento expresó que la independencia es un principio de la actividad judicial y en tal sentido: "El tribunal o los jueces desempeñaran sus funciones libres de interferencia directa o indirecta o de la influencia de cualquier persona o entidad. Donde un tribunal este establecido como un órgano o con el apoyo de una organización internacional, el tribunal y los jueces ejercerán sus funciones judiciales libres de interferencia de otros órganos o autoridades de dicha organización." Estándares regionales. Europa. - Consejo de Europa (Recomendación No. R(94) 12 del Comité de Ministros a Estados Miembros sobre la independencia, eficiencia y función de los jueces)229: en el principio 1.2 (b) estableció que: "Los poderes ejecutivo y legislativo deben asegurar que los jueces sean independientes y que no se adopten medidas que puedan poner en peligro la independencia de los jueces." - Carta europea sobre el estatuto de los jueces y Memorando Explicativo (DA/DOC (98)): en el principio 1.1 ese documento consagró que: "El estatuto de los jueces pretende asegurar la competencia, independencia e imparcialidad que cada individuo espera legítimamente de los tribunales de cada juez al le confía la protección de sus derechos. Excluye cada disposición y procedimiento pasibles de perjudicar la confianza en dicha competencia, independencia e imparcialidad." - Tribunal Europeo de Derechos humanos: esa Corporación judicial ha resaltado en varios pronunciamientos la importancia y la trascendencia de la independencia judicial. En ese sentido, expresó que: i) un tribunal debe ser independiente tanto del poder ejecutivo como de las partes del proceso230; ii) el principio de Estado de Derecho y la noción de juicio justo prohíben toda intervención del poder legislativo en la administración de justicia que esté dirigida a influir en la resolución judicial del litigio231; iii) las decisiones de los jueces no deben ser modificadas por las autoridades que no forman parte del poder judicial232; y, iv) la inamovilidad de los jueces por parte del ejecutivo debe ser considera como fundamento de su independencia233. Sistema Interamericano. - Convención Americana sobre Derechos Humanos234: en su artículo 8º establece que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (...)" - Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH informe sobre terrorismo y derechos humanos, párrafo 229): en el que expresó: "El requisito de independencia requiere que los tribunales sean autónomos de otras ramas del gobierno estén libres de influencias, amenazas o interferencias de cualquier origen o por cualquier razón, y cuenten con otras características necesarias para garantizar el cumplimiento apropiado e independiente de las funciones judiciales, incluidas la estabilidad de un cargo y la capacitación profesional adecuada." - Carta Democrática Interamericana235: su artículo 3º consagra que: "Son elementos esenciales a la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales (...) y la separación e independencia de los poderes públicos." Sistema Africano. - Los Principios y Directrices relativos al Derecho a un Juicio Justo y a la Asistencia Jurídica en África236: documento en el que se estipuló lo siguiente: "La independencia de los órganos y funcionarios judiciales deben estar garantizados por la Constitución y las leyes del país y deben ser respetadas por el gobierno, sus organismos y autoridades (...) No se efectuaran intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los Tribunales." - Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos237: en su artículo 26 establece que: "Los Estados firmantes de la presente Carta tendrán el deber de garantizar la independencia de los tribunales de justicia y permitirán la creación y mejora de instituciones nacionales apropiadas que se ocupen de la promoción y la protección de los derechos y libertades garantizados por la presente Carta." Región Asia-Pacífico. - Declaración de Beijing sobre los Principios relativos a la Independencia de la Judicatura en la Región de LAWASIA238: en ese documento se consignó que: "La judicatura es una institución de máximo valor en toda sociedad", por lo que debe resolver los asuntos puestos a consideración mediante una evaluación imparcial de los hechos y su entendimiento del derecho, sin influencias impropias, directas e indirectas. Iberoamérica. - Estatuto del Juez Iberoamericano239: ese documento consideró que: "(...) el poder judicial debe evolucionar hacia la consecución o consolidación de su independencia, no como privilegio de los jueces, sino como derecho de los ciudadanos y garantía del correcto funcionamiento del Estado constitucional y democrático de Derecho que asegure una justicia accesible, eficiente y previsible." Por tal razón, "Los otros poderes del Estado y, en general, todas las autoridades, instituciones y organismos nacionales e internacionales, así como diferentes grupos y organizaciones sociales, económicos y políticos, deben respetar y hacer efectiva la independencia de la judicatura."240 El breve recuento realizado previamente resalta la importancia de la función jurisdiccional en el andamiaje del Estado Constitucional y la preocupación y el interés de la comunidad internacional para proteger y garantizar la independencia de los tribunales y jueces encargados de administrar justicia. La labor jurisdiccional en ejercicio del control abstracto de la Corte y la necesaria garantía de independencia en escenarios de postconflicto. La función jurisdiccional de adelantar el control de la constitucionalidad de las leyes corresponde de manera preferente a la Corte, en los estrictos y precisos términos del artículo 241 Superior, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Consejo de Estado241. La forma del control adoptada por el constituyente de 1991 y que se expresa en el ejercicio de sus funciones por parte de esta Corporación, se identifica con un modelo de justicia constitucional concentrado basado en un juicio abstracto de confrontación normativa, que busca determinar si una ley desconoció el texto Superior242. De esta manera, a partir de una postura kelseniana de la jurisdicción constitucional, se trata del estudio sobre la conformidad de la ley frente a la Carta, como texto normativo considerado en sí mismo, y no el control de la ley en cuanto regla aplicable a relaciones jurídicas concretas y controvertidas243. En efecto, esta Corporación ha establecido que el juicio de constitucionalidad es abstracto y objetivo, solo permite examinar la disposición acusada en su contenido material y el procedimiento seguido para su expedición, con el objetivo de determinar su conformidad con la Carta244. En ese sentido, en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, este Tribunal se encarga de valorar los cuestionamientos que se formulan en contra de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, por su presunta incompatibilidad con la Carta, para que en caso de acreditarse la infracción, se adopte la decisión de retirarlas del sistema normativo por su efectiva oposición al texto Superior245. Para ACKERMAN el tribunal constitucional es el encargado de convertir los principios promulgados por el pueblo en realidades operacionales. De esta manera, la ausencia de revisión judicial implicaría que la mayoría parlamentaria dominante tendría suficientes incentivos que le permitan "(...) ignorar actos anteriores de soberanía popular cuando le fuera conveniente. Este resultado sólo generaría cinismo acerca de la posibilidad misma de que el pueblo sea capaz de dar órdenes de movilización a sus representantes gubernamentales y esperar que ellos las obedezcan."246 Ahora bien, esta labor de la Corte también trasciende hacia una función de garantía de estabilidad del sistema político, es decir, en el mantenimiento de su identidad a través de la orientación del comportamiento de los detentores del poder conforme a las reglas básicas de la estructura social247. De esta manera, aun en las excepcionalidades de una transición como sería el fin de un conflicto armado interno, el tribunal constitucional está en la obligación de mantener su lealtad con la Carta Política, es decir, con las normas básicas que identifican el sistema jurídico y mantener la estabilidad de la estructura social y política definida en el texto Superior, sin que sus decisiones estén condicionadas a razones prudenciales de coste-beneficio. En otras palabras, las resoluciones judiciales no pueden adoptarse a la manera de elecciones políticas, en las que el comportamiento se orienta por la negociación y el compromiso248. En esta labor, los tribunales constitucionales garantizan de manera efectiva los límites de la mayoría (objeción contramayoritaria) mediante una eficaz contención de las desviaciones conductuales de las funciones gubernamentales y legislativas en los términos de las disposiciones superiores249, en una clara sujeción de lo que denominara BUCHANAN "El apetitito de las coaliciones mayoritarias"250 a los postulados fundamentales definidos en la Carta. La importancia de la labor de las cortes constitucionales en los escenarios de postconflicto radica adicionalmente en el déficit democrático de las regulaciones legales que se expiden durante la etapa de transición. En efecto, en ocasiones las posibilidades de materializar e implementar los acuerdos celebrados están reducidas a la rápida expedición de las normas jurídicas bien sea a través del órgano legislativo mediante procedimientos especiales o de facultades extraordinarias diferidas al ejecutivo. Bajo esta perspectiva, la revisión judicial que realiza el tribunal constitucional se convierte en un instrumento de suma importancia para la estabilidad del orden social, jurídico y político, pues se encarga de superar el déficit democrático de las regulaciones expedidas en los mencionados escenarios, mediante una confrontación estricta e independiente de las disposiciones sometidas a su conocimiento con el Texto Superior. En el ejercicio de esta función, los tribunales pueden proferir decisiones incómodas a los demás poderes públicos, sin embargo, aquellas responden a la necesidad de garantizar fines últimos relacionados con la supremacía de la Constitución y la defensa de los derechos fundamentales, los cuales no consultan la aquiescencia de otras funciones del Estado, sino que, se adhieren a las normas básicas del sistema jurídico. Conforme a lo expuesto, la labor que realizan las cortes constitucionales especialmente en escenarios de posconflicto, debe estar revestida del mayor grado posible de independencia, el cual se expresa como se anotó previamente en la ausencia de injerencias o presiones externas, así como de una labor de introspección judicial interna, que se materializa en las decisiones que adopta y en las razones que sustentan sus pronunciamientos, de ahí la importancia de la argumentación y del lenguaje utilizado en los mismos, puesto que son la concreción de la función de administrar justicia y constituyen un poderoso instrumento de legitimación institucional que impacta de forma directa en la confianza de los ciudadanos. La importancia del lenguaje en la formación del sistema social y del subsistema jurídico. El lenguaje, entendido como un sistema de signos, órdenes de sentidos, significados, reviste una importancia transcendente en la formación y funcionamiento del sistema social y en este caso del subsistema jurídico, empleado específicamente en la construcción de conocimiento251 y su comunicación, en la determinación del contenido normativo y en la sustentación de las decisiones judiciales que profieren los jueces. Según DUCROT y TODOROV el lenguaje tiene tres (3) características, de una parte es sistemático porque entre los signos que lo componen existen ciertas relaciones que permiten formar las palabras, las oraciones y los discursos. De otro lado, debe verificarse la existencia de significación, es decir, reconduce a la configuración de nociones, significados y conceptos. Finalmente, la naturaleza de secundariedad se refiere a las propiedades del lenguaje para hablar de las palabras que lo componen, permitir la construcción de frases que rechazan la representación y la denotación, y finalmente la aprehensión del significado mediante una valoración del contexto252. De otra parte, las funciones del lenguaje están directamente relacionadas con el proceso comunicacional y el énfasis que, en uno o varios de sus elementos, se efectúa al momento de realizar el acto comunicativo253. Conforme a lo anterior, las funciones del lenguaje son: i) comunicativa; ii) emotiva; iii) cognitiva; iv) regulativa; y v) normativa254. La función comunicativa se refiere a que el lenguaje constituye un poderoso instrumento de intercambio simbólico lingüístico y de interacción social255, el cual puede tener naturaleza unilateral cuando se expide una decisión o se profiere una orden, o bilateral cuando existe un diálogo entre interlocutores256. La función emotiva del lenguaje está asociada a la expresión de los sentimientos, anhelos o deseos del hablante257. La función cognitiva hace referencia al servicio que presta el lenguaje para construir conocimiento o usar el adquirido258. La función regulativa se trata de una expresión lingüística que contiene un mandato, una orden o un requerimiento. En otras palabras, es una dimensión del lenguaje que tiene como finalidad guiar preceptivamente los comportamientos humanos conforme a la voluntad del emisor259. En esta categoría se encuentra la función normativa relacionada principalmente con el derecho y que se refiere a los enunciados que se dirigen directamente sobre la conducta humana, con el objeto de que los sujetos se ajusten a sus preceptos conforme a las autorizaciones, los mandatos o las prohibiciones contenidos en tales enunciados260. Conforme a lo anterior, el derecho entendido no como un simple conjunto de leyes, sino más bien como el contenido normativo o prescriptivo de las mismas, constituye un fenómeno lingüístico sobre el significado regulatorio de las disposiciones jurídicas. En decir, se busca entender el derecho como un discurso de las autoridades legislativas261 y adicionalmente de las que deben interpretarlo y aplicarlo, es decir, como sería la jurisdicción. La importancia del lenguaje en la formación del sistema social y del subsistema jurídico, fue identificada por esta Corporación en la sentencia C-147 de 2017262, en la que indicó que: "La utilidad del lenguaje trasciende el escenario típicamente comunicativo, en el que se orienta al intercambio de pensamientos e ideas, en el marco de la literalidad de lo expresado por la nomenclatura de cada palabra y por la gramática de cada frase. La palabra no se reduce al signo y a su funcionalidad gramática, sintáctica o a su utilización práctica, en la medida en que no solo atiende a su significado concreto, sino a la función que se predica de ella en una oración o al contexto en el que se emite o se recibe." En ese mismo pronunciamiento la Corte expresó que: "Las palabras no solo responden a su significado formal263, sino que este se encuentra ligado al contexto, responde al uso comúnmente aceptado y a la valoración social de la cosa referida264. De este modo hablar del lenguaje no solo implica hablar de significados en abstracto, sino de un conjunto de referentes sociales con un alto poder simbólico." De tal suerte que la potencialidad del lenguaje no solo se encuentra limitada a la capacidad de comunicar ideas, sino también a la posibilidad de crear, deconstruir, transformar, perpetuar o extinguir percepciones sobre las cosas a las que se refieren las palabras, es decir, crea realidad y la difunde265, además, consolida socialmente representaciones sobre las cosas nombradas que serán aceptadas o rechazadas conforme la escala axiológica de los emisores y receptores de los mensajes, mediante efectos conductuales e inclusive jurídicos. El lenguaje institucional. El acto comunicativo de los jueces como expresión del ejercicio de la función jurisdiccional bajo estrictos criterios de independencia y de imparcialidad. Esta Corporación en la mencionada sentencia C-147 de 2017, resaltó la importancia del lenguaje de las autoridades, pues aquel constituye un agente trascendental en el proceso comunicativo social desde su labor regulatoria de las interacciones sociales. De esta manera, el lenguaje juega un papel definitorio en los debates gubernamentales y parlamentarios, las deliberaciones y la toma de decisiones judiciales y hasta las acciones legislativas266, pues no solo sirve como parámetro referencial para la regulación conductual, sino que configura la representación pública y legítima de la realidad, y la forma en que dichas instituciones ejercen sus funciones constitucionales y legales. De esta manera, cuando el lenguaje y las palabras se usan en un contexto oficial que, como la jurisdicción, tiene la posibilidad de incluir representaciones sobre las cosas con fuerza de autoridad, porque las valora, las regula y las hace efectivas con fundamento en su poder legítimo y en el ejercicio de su función en cumplimiento de los principios de independencia y de imparcialidad. Por tal razón, la fuerza creadora de las palabras se intensifica y las nociones sobre las cosas adquieren un poder simbólico mayor267, específicamente en la legitimación institucional derivada de la forma en que realiza su función de administrar justicia. Así las cosas, el lenguaje o el discurso que utilizan los jueces en sus providencias constituye un acto comunicativo unilateral, producido en el ejercicio de la función de administrar justicia otorgada por la Constitución, sustentado en las razones que justifican la adopción de una determinada decisión en sus sentencias, con plena observancia del principio de independencia. Estos fundamentos ingresan al sistema social jurídico268 y representan no solo la descripción y prescripción regulatoria de una determinada conducta humana, sino que además reafirman de manera simbólica la legitimación de los funcionarios encargados de ejercer jurisdicción y proyecta sus efectos a otras instituciones del Estado, a la sociedad y a los usuarios del servicio. En conclusión, el lenguaje judicial no solo tiene como finalidad la regulación de una determinada relación social, sino que además, representa la forma en que los jueces realizan su labor, es decir, con plena observancia y garantía del principio de independencia. Los fundamentos de la sentencia C-565 de 2017 se sustentan en un lenguaje utilizado por el Ejecutivo para justificar sus políticas de gobierno y genera percepciones que afectan los principios de separación de poderes y de independencia de la Corte. La providencia de la cual me aparto realizó un estudio previo que comprendió el contexto del servicio público de energía eléctrica y el alcance del control de constitucionalidad de los Decretos Leyes expedidos en virtud de las facultades presidenciales para la paz269. Frente a este último aspecto, la providencia en mención presentó de manera general los criterios jurídico-constitucionales que deben ser tenidos en cuenta para la revisión judicial del procedimiento de formación de los decretos ley proferidos con base en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016270. No obstante, la posición mayoritaria de la Corte expuso que: "(...) el estudio sobre la validez del ejercicio de la habilitación legislativa para el Gobierno Nacional no puede desconocer la existencia de un contexto especial, que tiende a la construcción de un escenario de paz; principio, derecho y deber del Estado, y objetivo propuesto por la sociedad a través de la adopción de la Constitución Política de 1991. En estas condiciones, atendiendo obviamente a los pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, el estudio a cargo de la Corte debe ser sensible a los elementos asociados al proceso transicional, como respuesta ineludible a su misión de ser la guardiana de la supremacía de la Carta."271 (Lo énfasis agregado) Conforme a lo expuesto, la Corte tiene la obligación de ejercer sus funciones constitucionales, específicamente para el control de validez del ejercicio de la habilitación legislativa para el Gobierno Nacional en temas de implementación del acuerdo de paz suscrito con las FARC, a partir de una especial sensibilidad a los elementos asociados al proceso transicional. El lenguaje utilizado por la mayoría de la Sala para definir el alcance de la competencia de la Corte en materia de revisión judicial de decretos leyes expedidos por el Gobierno Nacional en materia de implementación del acuerdo de paz, ha sido el mismo usado por los funcionarios que hacen parte del Ejecutivo y genera percepción los principios de separación de poderes y especialmente de independencia judicial que orienta la labor de esta Corporación que ha sido encomendada por la Carta. En efecto, es un hecho notorio que la firma del acuerdo de paz configuró la principal política de gobierno del mandato del Presidente Juan Manuel Santos para el periodo 2014-2018. Uno de los principales logros de la gestión del mencionado mandatario fue la suscripción, el veinticuatro (24) de noviembre de 2016, del acuerdo de paz con las FARC, que puso fin al conflicto armado interno sostenido con ese grupo insurgente. La fase de implementación de las obligaciones contenidas en el mencionado documento, comprendía entre otras cosas, el desarrollo normativo a través del Congreso de la República mediante un procedimiento especial, o por medio de los decretos legislativos proferidos por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades extraordinarias para la paz, conforme al artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, lo que implicó un déficit democrático tolerable en términos constitucionales272, puesto que los debates parlamentarios fueron reducidos y se le otorgaron facultades legislativas al primer mandatario. Ahora bien, el Ejecutivo emprendió una campaña política de defensa tanto de su gestión en los diálogos de paz como de los contenidos del Acuerdo Final e instó a toda la institucionalidad, incluida la Corte, y a la sociedad en general a que asumieran una "posición sensible" al momento histórico que atravesaba el país. A continuación presento una sucinta relación de las intervenciones de funcionarios del Gobierno Nacional en distintos medios de comunicación, en las que defienden y justifican la mencionada política de gobierno: FechaNoticiaMedioFuncionarioContenido2 de marzo de 2016"Los mensajes de de la Calle a la Corte Constitucional."Revistasemana.comJefe Negociador Humberto de la Calle Lombana"Se preguntó si la Corte Constitucional "puede tener la llave escondida del poder de sustitución de la Constitución", más si es una Corte no elegida. Esta tesis, en su criterio, podría convertir la Corte en "árbitro y señor de la Constitución", con el peligro de establecer una "doble jefatura de Estado". "La Corte "no puede caer en exageraciones" "Las decisiones para propiciar el fin del conflicto y abrir la etapa de implantación de una paz duradera "escapan al control proveniente de la teoría de la sustitución de la Constitución, dado que corresponden al mismo designio originario(...)".19 de abril de 2016"El acuerdo de paz con las FARC se firmará en los próximos meses"Elmundo.esAlto Comisionado para el proceso de paz. Sergio Jaramillo "Estamos cerca de lograr acuerdos en temas clásicos en una negociación de paz como son el cese del fuego definitivo, las condiciones de la entrega de armas y las garantías que le corresponde dar al Gobierno a las FARC, algo de especial sensibilidad. En todos estos asuntos hay puntos muy avanzados que se pueden cumplir rápidamente. (...) En democracia es sano y necesario que haya debate y críticas, incluso en un tema tan sensible como éste. Ante la inminencia de un proceso maduro, las posiciones comienzan a cambiar." (Lo énfasis agregado)27 de junio de 2016"Los jefes de las FARC si harán política" Humberto de la Calleeltiempo.com.coJefe Negociador Humberto de la Calle Lombana"¿La dificultad en este punto está en la negociación con las Farc por el número de curules o en la sensibilidad del país frente al tema? En la sensibilidad del país. En 1991, casi nadie objetó la participación política de guerrilleros desmovilizados. Incluso, constituyentes de la época votaron a favor de los artículos transitorios 12 y 13, que permitían curules a dedo. Hoy hay quienes critican decisiones que pasan por el Congreso, la Corte y el pueblo. Es muestra de cómo este tema se ha vuelto crítico. Con el Marco Jurídico para la Paz se tomaron decisiones que impedían la participación política para los responsables de los delitos más graves. Luego, con la Jurisdicción Especial para la Paz, se abrió una puerta que implica revisar esas normas constitucionales. En cuanto a la manera concreta de hacerlo, es algo que no está definido. Por eso promuevo que hagamos una reflexión nacional." (lo énfasis agregado)13 de diciembre de 2016Fast Track no es un capricho del Gobierno: Juan Fernando CristoElespectador.comMinistro del Interior Juan Fernando Cristo"Si no se garantiza el cumplimiento de los acuerdos en el año siguiente a la firma, después eso se queda en el papel."3 de febrero de 2017"Deberíamos ser más sensibles a este momento histórico": de la Calle sobre Pos conflictoElpais.com.coJefe Negociador Humberto de la Calle Lombana"A veces se pierde en la sensibilidad de los colombianos algo muy importante: lo que está ocurriendo es un milagro, ver esas columnas de la guerrilla armada entrando a las zonas veredales para comenzar muy pronto un proceso de desarme, es algo que llevábamos más de cincuenta años esperando", dijo De la Calle. "Me parece que deberíamos ser más sensibles en entender que este es un momento histórico", agregó." (Lo énfasis agregado)22 de mayo de 2017La Corte Constitucional puso en jaque el proceso de pazel tiempo.comJefe Negociador Humberto de la Calle"(...) La Corte Constitucional "abrió esta semana la puerta a una cascada de modificaciones a lo pactado" con la guerrilla." "La Corte tiene que asimilar y asumir las transformaciones políticas, las interpretaciones del derecho; me parece que aquí está de por medio la paz, que es un derecho y un deber, un acuerdo ya suscrito e implementado, y aquí no se puede dar lugar a generar riesgos" "Lo que tenemos que hacer es cumplir. Las Farc tienen que cumplir; hay preocupaciones que han manifestado, pero deben cumplir, y el Estado también, y no me estoy refiriendo al Ejecutivo, ni al Congreso ni a la Corte de manera aislada. Hay un acuerdo y un deber ético de cumplirlo, y todos los órganos del Estado deberían encaminarse hacia el cumplimiento de este." (Lo énfasis agregado)Dieciséis (16) de junio de 2017"Dejación del 60% del armamento de las Farc se cumplirá en los próximos días"Radionacional.coCanciller María Ángela Holguín"Si fuera un acuerdo menor y solamente de dejación de armas estaríamos al otro lado, pero es un acuerdo donde un país, del tamaño de Colombia (con sus dificultades geográficas) va a transformarse completamente y ese es el Gobierno del presidente Santos. Esperemos que los gobiernos que vengan cumplan un compromiso que es del Estado frente a la paz (...) En elecciones todo es posible, por ganarse el voto se puede acabar con cualquier cosa, estamos en un momento que es muy sensible" (Lo énfasis agregado)Diecisiete (17) de junio de 2017"Hay un exceso de odio en Colombia" De la CalleEl Espectador.comEx Jefe Negociador. Humberto de la Calle"La Corte Constitucional, pero me parece que estamos olvidándonos del sentido común y entrando en un laberinto alucinante de aplicación de normas jurídicas que amenazan con continuar complicando la toma de decisiones. Estamos al frente de algo mucho más sencillo y es histórico: es el fin de una guerra, es algo tan simple como eso. También veo complicaciones desde la perspectiva de un acuerdo que, en mi opinión, compromete la voz del Estado colombiano y no sólo del Gobierno. Y hay un elemento ético fundamental: uno no puede hacer un pacto para revisarlo después, ese es un acto de perfidia" (...) Hoy, estamos cerrando el ciclo que empezó ese año. Es decir, lo que sustituye la Constitución es no cumplir ese mandato. Esa sí sería la verdadera sustitución. Desde esa perspectiva, mi propuesta es que la Corte examine eso en estos términos y no en una visión exagerada y excesiva sobre elementos secundarios y de carácter procedimental." (Lo énfasis agregado)25 de julio de 2017"¿Hay obligación de cumplir lo pactado?"El Espectador.comJuan Manuel Santos "Para la comunidad internacional el Estado no está dividido en compartimientos (...) por eso, cumplir el Acuerdo de Paz en todas sus partes es una responsabilidad, es una obligación moral, política y legal que asumimos ante el mundo entero y, particularmente, ante su máxima instancia, que es el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas" (Lo énfasis agregado) La simple lectura de la providencia de la cual salvo mi voto muestra que se apoyó en un lenguaje gubernamental que debe ser ajeno ajeno a los procesos de argumentación jurídico-constitucional que realiza este Tribunal, con lo cual se distorsiona la realidad sobre la independencia judicial con la que la Corte ejerce las funciones definidas en el Texto Superior. En efecto, una de las dimensiones de la independencia judicial es la positiva, la cual como quedó expuesto previamente, se refiere a la forma en que los jueces razonan y sustentan sus fallos, específicamente al proceso de introspección del funcionario, en el que fija y defiende el alcance de sus competencias y logra entender la dimensión de su papel en la estabilidad del orden constitucional y social, específicamente en escenarios de posconflicto en los que las regulaciones que expiden presentan fuertes déficit democráticos, pues son adoptadas mediante procesos legislativos especiales o como en este caso, a través de facultades presidenciales excepcionales. En consecuencia, la Corte debilitó los principios de separación de poderes y particularmente la independencia judicial al definir el alcance de su competencia en materia de revisión judicial de decretos leyes proferidos por el Presidente de la República en materia de implementación del acuerdo de paz, mediante la fijación de la sensibilidad al proceso de transicional como paradigma general de argumentación de sus fallos, cuyo sustento responde a los razonamientos expuestos por el Ejecutivo para materializar su principal política de gobierno, y no a un parámetro de control constitucional que consulte exclusivamente los contenidos de la Carta Política, lo que impide alcanzar los fines de supremacía del Texto Superior, de garantía y protección de los derechos fundamentales, pues sus decisiones deberán consultar una especial trascendencia emocional y coyuntural a determinadas decisiones de actores gubernamentales y no a mantener la estabilidad del sistema jurídico del Estado, con plena observancia del deber de lealtad con la Constitución, mediante una adhesión interiorizada a las normas básicas de nuestro ordenamiento normativo. En ese orden de ideas, a la Corte no le corresponde ser sensible ni mucho menos adherirse a algún proyecto político del gobernante de turno con las graves consecuencias institucionales que ha mostrado la experiencia al respecto. Por el contrario, en ejercicio de su independencia judicial, este Tribunal se consolida como un valioso escenario de contención y contrapeso para los otros poderes del Estado, específicamente en un escenario de déficit democrático como es el actual proceso de transición. De tal suerte que, tal y como ésta Corporación lo afirmó en la sentencia C-253 de 2017273, el principal límite para los decretos extraordinarios proferidos con fundamento en el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016, es el principio de supremacía constitucional, puesto que "La negociación y posterior suscripción del Acuerdo Final entre el Gobierno y el grupo armado ilegal FARC-EP, no fue un acto separado del régimen constitucional, sino que, antes bien, está en todo caso subordinado a los cánones de la Carta." En conclusión, la posición mayoritaria de la Sala desconoció el principio de independencia judicial de la Corte al establecer como paradigma argumentativo para el ejercicio del control de constitucionalidad de los decretos leyes proferidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la implementación del acuerdo de paz suscrito con las FARC, la sensibilidad política a los procesos de transición, pues con dicho razonamiento utilizó el lenguaje con el que el Ejecutivo sustenta y defiende su principal política de gobierno y limitó su competencia a postulados emotivos que desconocen la labor de esta Corporación como órgano de contención de los demás poderes públicos, de garantía de la supremacía constitucional y de efectividad de los derechos fundamentales.

I. Aspectos metodológicos. El papel de los intervinientes en los procesos de constitucionalidad. La necesidad de considerar un paradigma dialógico en la concreción de los contenidos del Texto Superior. La construcción de los contenidos de la Carta a partir del ejercicio del control de constitucionalidad realizado por esta Corporación requiere la implementación de un paradigma dialógico que permita la intervención de todos los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones por la Corte. En efecto, según RAWLS, se trata de un proceso dialógico de construcción jurídica en la concepción, la concreción y la ejecución de contenidos jurídico-legales, en especial de las sentencias274. En ese sentido, el Tribunal Constitucional se convierte en un escenario convergente en el que concurren las perspectivas asumidas por la ciudadanía, es decir, aquel espectro de visiones omnicomprehensivas dentro del seno de la sociedad275, sobre el contenido y alcance de las disposiciones del Texto Superior. El anterior proceso discursivo representa un valioso instrumento en materia de legitimidad, de validez y de eficacia de los contenidos constitucionales, puesto que, como se reconoce por ALEXY, el concepto y la validez del derecho no solo tienen una esencia jurídica, sino que trasciende a esferas sociales y éticas276. De esta manera, esta Corte juega un trascendental papel en materia de legitimidad de los contenidos superiores, puesto que es la encargada de interpretar el marco jurídico de la Carta y establece la vanguardia en materia de concepción pública de justicia277. El proceso de legitimación y eficacia de su actuación depende de la implementación de espacios de deliberación pública, que efectivice, en términos de RAWLS, el derecho de la ciudadanía a disentir individualmente y como sujeto colectivo, puesto que: "(...) la estabilidad de una sociedad bien ordenada no se funda meramente en el equilibrio percibido de fuerzas sociales cuyo resultado todos aceptan porque ninguno puede hacer nada por mejorar. Al contrario, los ciudadanos afirman las instituciones (...) porque razonablemente creen que satisfacen su concepción de justicia pública y efectiva."278 Conforme a lo expuesto, la validez de las decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Constitucional dependerá en mayor o menor medida de la participación que puedan tener los ciudadanos y la sociedad en general en el proceso de su adopción. Así, por ejemplo en la dicotomía entre facticidad y validez, HABERMAS concibe el derecho como una categoría de mediación social entre los hechos y las normas279, donde el juez constitucional emerge como decantador de las adjudicaciones del Texto Superior, con la capacidad de articular las instituciones formales con una esfera pública abierta y no restringida, a partir de una estructura de comunicación capaz de generar un espacio en el que, a modo de caja de resonancia, se desplacen los problemas del mundo de la vida a la esfera de discusión de los postulados Superiores280. En definitiva, la concretización de los contenidos de la Carta exige la creación de escenarios dialógicos, en especial en la labor de adjudicaciones contenidas en la Carta, realizada por la Corporación dispuesta para tal fin. Este escenario no solo representa un instrumento de participación activa de los ciudadanos y la sociedad civil como sujeto colectivo, sino que además, determina en gran medida, la legitimidad, la eficacia y la validez de las decisiones judiciales que puedan adoptarse en tal sentido. Ahora bien, en el ejercicio del control de constitucionalidad, la Corte cuenta con instrumentos procesales para asegurar la participación de las personas en las decisiones que les afecten, uno de ellos son las intervenciones ciudadanas en el proceso, las cuales aseguran un desarrollo dialógico, participativo y deliberativo del mismo. El proceso de constitucionalidad desde una perspectiva socrática, dialógica, participativa y deliberativa. El juicio de constitucionalidad adelantado por esta Corporación tiene como finalidad garantizar la eficacia material e integral del Texto Superior. Las cuestiones que se debaten en los juicios abstractos de constitucionalidad interesan a la comunidad en general, puesto que al activarse la jurisdicción se abre un escenario de dialogo sobre materias que importan a la sociedad y que pueden afectar la unidad política del Estado y el orden jurídico281. Por esta razón, el mencionado proceso, permite la participación de cualquier ciudadano interesado en las materias que son objeto de conocimiento de esta Corporación. De tal manera que "(...) el control judicial no garantiza a los individuos ningún tipo de resultado sustantivo. Pero les brinda la oportunidad concreta y efectiva de ser partícipes en las decisiones que se toman sobre sus derechos."282 En ese orden de ideas, el proceso adelantado en este Tribunal tiene naturaleza participativa y deliberativa o en palabras de KUMM: "(...) el control judicial jugaría el rol de un interrogatorio de tipo socrático, en el cual el Estado debe dar argumentos que todos podrían razonablemente aceptar, y que- con frecuencia- permitiría descubrir ciertas patologías del sistema político, como las decisiones irreflexivas basadas sencillamente en la tradición, convenciones o simples preferencias, o aquellas basadas en concepciones del bien fuera de los límites de la razón pública."283 (Negrillas fuera de texto) Las etapas del juicio de constitucionalidad permiten la intervención de ciudadanos interesados en las materias objeto de control jurisdiccional, bajo un escenario de acceso a la justicia participativa y deliberativa y no restrictivamente rogada. La participación de los intervinientes en este proceso no es meramente formal, puesto que otorgan herramientas argumentativas valiosas al juez y amplían el margen de interpretación hacia una concepción de unidad material de la Carta. Se trata entonces de un mecanismo institucional que tiene la capacidad de recibir y procesar reclamos ciudadanos. Estas interacciones revestidas de participación, de apertura, de transparencia y de publicidad, tienen la potencialidad de generar un dialogo constitucional con la intensidad suficiente para producir cambios en las preferencias de los actores involucrados284. La sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación y de la que salvo mi voto, no tuvo en cuenta lo manifestado por la Organización Nacional Indígena de Colombia-ONIC quienes como intervinientes en el proceso, cuestionaron la constitucionalidad formal del decreto ley objeto de análisis por una presunta omisión legislativa relativa ante la ausencia de inclusión del enfoque étnico. La sentencia consideró que las objeciones de constitucionalidad que proponen los intervinientes al evidenciar un déficit parcial de regulación debían asumir la carga argumentativa que se exige en los procesos de constitucionalidad285, es decir, estaban en la obligación de acreditar cada uno de los presupuestos que esta Corte ha construido en su jurisprudencia para la formulación de esta clase de cargos en un escenario rogado de demanda judicial. Me aparto del mencionado presupuesto por las siguientes razones: i) la Corte en el presente asunto realiza un control previo, oficioso e integral de los cuerpos normativos proferidos conforme al Acto Legislativo 01 de 2016, por tal razón no puede establecer un estándar argumentativo que pertenece a la labor que realiza en los espacios rogados ordinarios para demandar la constitucionalidad de las leyes; y, ii) su labor la efectúa de acuerdo al concepto de unidad material de la Constitución. De esta manera, el control jurisdiccional de la constitucionalidad, ubica a los jueces como los defensores de la Constitución286. Ya lo advertía HAMILTON en los albures de la Constitución de Estados Unidos cuando manifestaba en "El Federalista" que: "Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, deben preferir, como es natural, (...) la constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios."287 La función de guardián de la Carta ejercida por la Corte Constitucional, especialmente en escenarios de control oficioso e integral, es guiada por el mismo Texto Superior que debe proteger. En ese sentido, la comprensión de la Constitución según HESSE parte de una perspectiva no formal sino material, en la que la "(...) Constitución es concebida como una unidad material"288 Esta concepción exige al intérprete autorizado de la Carta, cumplir su labor con estricto apego a la misma, en un ejercicio hermenéutico correcto a partir de la comprensión y entendimiento de la Constitución como unidad289, labor en la que el aporte de los intervinientes es fundamental pues permiten alcanzar una visión única de la Carta a partir de procesos dialógicos multidimensionales. Así las cosas, el control de constitucionalidad de los decretos expedidos por el Presidente con base en la habilitación de la Carta, debe ser integral, es decir, la confrontación normativa y su correspondiente juicio de validez, debe asegurar la eficacia sistémica de la norma superior y no limitarse a un control parcial de la Constitución, como si su defensa estuviera condicionada a una concepción rogada del proceso de constitucionalidad. En consecuencia, la sentencia debió resolver la cuestión planteada por el interviniente y no exigirle el cumplimiento de presupuestos argumentativos desproporcionados e injustificados, que hacen nugatoria su participación en los procesos de constitucionalidad. De esta manera, la posición mayoritaria de la Sala impuso una carga desproporcionada a los intervinientes, consistente en asumir el cumplimiento de exigencias argumentales, que entre otras cosas se predican para los demandantes en los procesos ordinarios de constitucionalidad, que desnaturalizan su esencia dialógica, participativa y deliberativa material, en el que pueden intervenir todas las personas interesadas en la materia objeto de debate, con la garantía de que sus manifestaciones serán tenidas en cuenta por el juez constitucional, como expresión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. El decreto ley estudiado por la Corte debió declararse inexequible por la falta de acreditación del requisito de necesidad estricta. El alcance del control judicial que ejerce la Corte sobre los decretos proferidos con base en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, se refiere tanto a aspectos formales relativos a la competencia del Presidente para expedir la regulación, como a asuntos de índole sustantivo derivados de la necesidad de acreditar la conexidad entre la materia regulada y la implementación del Acuerdo, referidas a la expresión de las restricciones derivadas de la vigencia del principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos290. Dentro de los aspectos sustantivos, se encuentra el presupuesto de necesidad estricta que le exige al Gobierno demostrar que el trámite legislativo ordinario o el especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, no eran idóneos para regular la materia objeto del decreto. De esta manera, la normativa adoptada mediante la habilitación legislativa extraordinaria debe ser urgente e imperiosa291. Por tal razón, la acreditación de este presupuesto por parte del Gobierno, no se cumple con la simple exposición de criterios de conveniencia política o eficiencia en la expedición normativa, sino que debe demostrar la ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo ordinario u especial, por cuenta de las condiciones de urgencia de regulación de la materia, que hace imperiosa la necesidad de acudir a las facultades extraordinarias292, tal y como se expuso por este Tribunal en la sentencia C-699 de 2016293, al expresar: "(...) la Corte deberá verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las facultades, a saber, facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo final; que tengan entonces una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el referido acuerdo; que se den en circunstancias excepcionales, pues las facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al trámite legislativo ante el Congreso; y que respeten en general el ordenamiento constitucional. Por su parte, el Congreso preserva las competencias de control político y jurisdiccional sobre el Gobierno y el Presidente de la República (CP arts 114, 174 y 178)." Ausencia de justificación de la urgencia de la regulación por la falta de identificación de las zonas del territorito nacional que serían intervenidas. Ahora bien, en relación con la decisión de la cual me aparto, en la página 47 de la sentencia, la posición mayoritaria afirmó que el Plan Nacional de Electrificación Rural (PNER) se requiere con urgencia pues "(...) permite una intervención estatal oportuna en zonas afectadas por el conflicto, a través de un mecanismo que, además, involucra la participación de las comunidades." Se trata de un razonamiento vago, ambiguo y que además es poco convincente, pues el decreto no presentó datos concretos sobre las zonas afectadas por el conflicto que requieran la intervención urgente del Estado, bien porque no están interconectadas o el servicio prestado es deficiente. En ese sentido, la norma objeto de estudio de constitucionalidad no contiene una caracterización de las zonas que no cuentan con energía eléctrica por falta de infraestructura debido a la presencia de actores armados. No obstante, fue la misma Corte la que expuso la información sobre la prestación del servicio público de energía eléctrica y las zonas que presentan dificultades en materia de conexión294. Sin embargo, la Corte no cuenta con los instrumentos técnicos de medición que tiene el Gobierno, ni tiene elementos de caracterización que permitan identificar los territorios que requieren una intervención urgente, inmediata e imperiosa del Estado en dicha materia. La materia objeto de regulación no era de implementación prioritaria conforme al Acuerdo Final. De otra parte, el presupuesto de estricta necesidad fue sustentado por el Gobierno a partir de la urgencia de la regulación, específicamente, la inmediata presencia del Estado en zonas afectadas por el conflicto, las cuales, como se advirtió previamente, no fueron identificadas o al menos determinadas. La posición mayoritaria de la Sala aceptó las razones que fundamentaban el mencionado requisito y además, expresó que en el punto 6 del Acuerdo Final sobre "implementación, verificación y refrendación", se incluyeron dentro de las medidas de implementación en el término de 12 meses, la Reforma Rural Integral y la sustitución de cultivos de uso ilícito. De esta manera, el Plan Nacional de Electrificación Rural, según la posición mayoritaria de la Sala, tiene nexos con la Reforma Rural Integral y el componente de sustitución de cultivos de uso ilícito, porque "(...) el servicio de electricidad, con enfoque diferencial, en aquellas zonas que un no cuentan con este servicio es necesario. (...) Por lo expuesto, considera la Sala que se satisface el requisito de necesidad estricta en este caso."295 Considero que la argumentación que sustentó la decisión de exequibilidad adoptada por la Sala, no logró acreditar el cumplimiento del requisito de necesidad estricta del decreto objeto de estudio. En efecto, el hecho de que el Plan Nacional de Electrificación Rural guarde conexidad con la Reforma Rural Integral y la sustitución de cultivos ilícitos, hace que su regulación normativa no tuviera la supuesta urgencia expuesta por el Gobierno, puesto que se trató de materias cuya implementación no era prioritaria, debido a que la misma estaba prevista dentro de los 12 meses siguientes a la firma del Acuerdo Final conforme a los puntos 6.1.9, 6.1.10 y 6.1.11, del mencionado documento296. Esta situación, lejos de justificar el uso de las facultades extraordinarias del Presidente las cuestiona, pues se trató de un asunto que no hacía parte de las materias de implementación prioritaria, sino que tenía unos tiempos de ejecución normativa de 12 meses, por tal razón, no fueron claras las razones para eludir y sustentar la falta de idoneidad del procedimiento legislativo especial que se surte ante el Congreso. En otras palabras, se trataba de un tema que, conforme al Acuerdo Final, no tenía implementación prioritaria, por lo que su regulación debía realizarse, en principio, a través del procedimiento legislativo especial dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016. Indefinición de los términos para la implementación del PNER. De otra parte, el contenido del artículo 1º del decreto objeto de estudio por la Corte, demuestra con mayor certeza la falta de acreditación del requisito de necesidad estricta. En efecto, esa norma estableció lo siguiente: "ARTÍCULO 1°.- Plan Nacional de Electrificación Rural PNER. El Ministerio de Minas y Energía, con el apoyo técnico del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas IPSE y la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, elaborará y adoptará cada dos (2) años un Plan Nacional de Electrificación Rural para las Zonas No Interconectadas - ZNI y para el Sistema Interconectado Nacional - SIN estableciendo, entre otros, mecanismos que permitan la administración, operación y mantenimiento sostenible de las soluciones energéticas que se construyan para su uso. La formulación del Plan Nacional de Electrificación Rural PNER tendrá en cuenta las diferentes soluciones aplicables en materia energética, las necesidades reportadas por las entidades territoriales y las comunidades, y las condiciones socio ambientales de los hogares, así como alternativas de electrificación individual o colectiva. El contenido del Plan Nacional de Electrificación Rural PNER se armonizará con los Planes Nacionales para la Reforma Rural Integral, los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) y el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos (PNIS)." (Negrillas fuera de texto) Como se observa, la urgencia de las medidas contenidas en el decreto queda desvirtuada, porque no se estableció un término específico, ni expedito para que el Ministerio de Minas formule el primer Plan Nacional de Electrificación Rural para las Zonas no Interconectadas - en adelante PNER. En efecto, el artículo transcrito establece la obligación de hacer y formular el mencionado plan cada dos (2) años. Una interpretación de esa disposición sería aquella de que no existe un plazo para formular el primera PNER. No obstante, también podría asegurarse que el Ministerio de Minas tiene dos (2) años, a partir de la vigencia de esa disposición para formular el primer PNER. Cualquiera que sea la interpretación adoptada no existe justificación para sustentar la supuesta urgencia e inmediatez de la presencia estatal en los territorios afectados por la falta de conexión eléctrica por cuenta del conflicto armado, en el entendido de que la norma establece términos muy largos para el cumplimiento del objeto de la regulación. El objeto del decreto se encontraba regulado reglamentariamente. La política para la expansión de la cobertura del servicio de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional y en las zonas no conectadas está compilada en el Decreto 1073 de 2015, que acopió toda la reglamentación del sector de minas y energía. De igual manera, el Decreto 1623 de 2015, modificó y adicionó el Decreto 1073 de 2015, y contiene los lineamientos de política pública para la expansión de la cobertura del servicio de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional y en las zonas no conectadas. Conforme a lo anterior, el artículo 2.2.3.3.1.7 del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1623 de ese mismo año, regula el Plan Indicativo de Expansión de Cobertura de Energía Eléctrica, que debe valorar la Unidad de Planeación Minero Energética-UPME y que debe actualizarse cada dos (2) años (término que coincide con el plazo establecido para el PNER). Lo expuesto genera la siguiente pregunta que no fue resuelta por la posición mayoritaria de la Corte: ¿Por qué las regulaciones reglamentarias sobre política de expansión del servicio de energía eléctrica no eran eficaces para cumplir con el PNER y por tal razón se requería el uso de facultades extraordinarias? La respuesta a esa cuestión es que se trataba de una materia susceptible de ser regulada por vía reglamentaria, por lo que no se requería el uso de facultades extraordinarias ante la naturaleza del asunto normado. Adicionalmente, existen unos planes denominados Planes de Energización Rural Sostenible-PERS en los departamentos de Nariño, Tolima, Chocó, Cundinamarca y Guajira297, los cuales tampoco fueron analizados, específicamente en materia de efectividad y de idoneidad de cara al uso de las facultades reglamentarias y no las excepcionales. La planeación de metas para el año 2030. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República justificó la necesidad del decreto y la urgencia de los recursos económicos dispuestos en diferentes fondos, con base en metas conforme a estudios de la UPME para el año 2030298. Este argumento pone en evidencia la ausencia de necesidad del decreto analizado, especialmente en términos de urgencia e inmediatez del uso de las facultades extraordinarias, pues con la norma analizada se persigue el cumplimiento de objetivos de política pública para el año 2030, lo que refuerza la falta de prioridad en la implementación de esta regulación. En suma, el decreto analizado no tiene una justificación suficiente y razonable en términos constitucionales que permitan sustentar la habilitación de las facultades presidenciales especiales y la elusión del mecanismo legislativo especial denominado "fast track" o de las competencias reglamentarias del Ejecutivo, puesto que: i) se desconocen las zonas afectadas, que requieren intervención estatal urgente, bien porque se trata de territorios sin conexión o conectadas pero con problemas de expansión; ii) la materia no hace parte de los temas priorizados del acuerdo; iii) no se consagró un término para la elaboración del PNER; iv) existe regulación reglamentaria al respecto; y, v) se busca el cumplimiento de objetivos de política pública para el año 2030, lo que evidencia la poca urgencia que había con la medida. La obligación de garantía del derecho fundamental de consulta previa. Los instrumentos internacionales, específicamente el Convenio 169 de 1989, han establecido la obligación de garantizar la autonomía y la autodeterminación de los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa por los territorios y su participación en la toma de decisiones que los afectan. Uno de los instrumentos establecidos para la protección y la eficacia del derecho de las comunidades para adoptar decisiones autónomas y participar sobre su destino es la consulta previa299. Esta Corporación en sentencia SU-217 de 2017300, precisó que la consulta previa tiene naturaleza de derecho fundamental, porque concreta mandatos constitucionales de protección de pueblos étnica o culturalmente diversos, que configuran grupos particularmente vulnerables por su marginación histórica. En ese mismo pronunciamiento, se definieron, con base en los tratados internacionales que regulan la materia, el contenido nuclear del mencionado derecho de la siguiente manera: "(...) la obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les ocasionen, en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos."301 Ahora bien, la procedencia de la consulta previa está determinada por el concepto de afectación directa, el cual, según esta Corte, debe verificarse caso a caso con fundamento en los siguientes presupuestos: "(...) (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados302."303 La sentencia de la cual salvo mi voto argumentó que el decreto ley analizado no contiene una regulación que afecte directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas, por lo que no se requería adelantar este procedimiento especial304. Sin embargo, a lo largo de la sentencia la posición de mayoritaria de la Sala expresó que: a. Los planes que integran las zonas no interconectadas tendrán un enfoque diferencial, dirigido a grupos tradicionalmente afectados por el conflicto entre los que se encuentran comunidades indígenas y afrodescendientes, entre otros. b. La formulación del plan bianual será la oportunidad indiscutible para la intervención de las comunidades étnicamente diferenciadas, pues aquel tendrá la potencialidad de afectarlas, específicamente en su territorio. c. El artículo 4º del decreto en estudio establece la forma en que se avaluarán y pagaran los predios amparados por la declaratoria de utilidad pública e interés social. Esta disposición debe interpretarse conforme al artículo 63 Superior, es decir, bajo el presupuesto de que las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo son inalienables, imprescriptibles e inembargables, por lo que la formulación del plan debe contar con la participación nativa y efectiva de estos grupos. d. El artículo 6º del cuerpo normativo analizado establece la participación de la ciudadanía por lo que la constitucionalidad de su materialización debe comprender el enfoque diferencial. Adicionalmente en el texto de la providencia, específicamente en el análisis material de los artículos 1º, 4º y 6º, se advierte la necesidad de que se garantice el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas305. Conforme a lo anterior, a pesar de que la posición mayoritaria de la Sala había advertido que no se demostró una afectación directa a las comunidades étnicas diferenciadas, contradictoriamente evidenció la potencialidad de afectación directa en la autodeterminación de los grupos que se encuentran en las zonas de los proyectos energéticos y particularmente, la lesión que puede generarse en sus territorios. No obstante, si el decreto superaba este requisito, en el análisis material, la Sala Plena no adoptó ninguna medida tendiente a la protección de la mencionada garantía a la consulta previa, pues su actuación se redujo a la simple advertencia de respeto a la participación de las comunidades, sin que se ordenara la garantía efectiva de la misma. Considero que el decreto analizado no cumplió con el requisito de la consulta previa, porque si bien establece las directrices de la política pública de cobertura de energía eléctrica, contiene regulaciones específicas que afectan directamente los territorios de las comunidades que se encuentran en las zonas que serán intervenidas, especialmente, en relación con la forma en que se van a realizar la declaratoria de utilidad pública, su avalúo y posterior pago. En otras palabras, la imposición de servidumbres y la inevitable construcción de la infraestructura eléctrica requerida para la ejecución del PNER, es evidente que los proyectos que se generen a partir de la implementación del plan de energización rural tendrán una intervención directa en la cosmovisión y en los territorios de las comunidades étnicas que se encuentran en la zona de influencia de los proyectos, puesto que se requerirá la movilización e instalación de equipos técnicos que permitan la interconexión eléctrica en las zonas que serán destinatarias de los mismos. Esta garantía fundamental no se cumple con la consagración de un enfoque territorial, el cual de ningún modo sustituye el enfoque étnico diferenciado establecido en la Constitución y en los tratados internacionales como instrumento de protección de las comunidades afectadas. La mencionada situación muestra un nivel muy alto de riesgo que es intolerable en términos de protección a las comunidades étnicas, puesto que no obstante haberse verificado la afectación directa que pueden tener dichos grupos, no se adoptaron medidas tendientes a garantizar su participación en las decisiones que los afectan y que comprometen sus territorios. Se trató de un cuerpo normativo que contó con el aval constitucional de esta Corporación y que puede tener la naturaleza de un conjunto de disposiciones jurídicas que un sector de la doctrina ha denominado "color-blind" o "ciegas a la raza"306, pues excluyen de sus regulaciones la participación de los grupos o comunidades étnicamente diferenciados y perpetúan escenarios de marginalidad política, económica y social. Análisis de la constitucionalidad material del decreto. El anterior estudio sobre el incumplimiento del presupuesto de necesidad estricta generaba la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 884 de 2017. Sin embargo, si en vía de discusión se aceptara su acreditación, los artículos 3º, 4º y 5º no superaban el análisis material de validez constitucional, tal y como pasa a verse a continuación: La inconstitucionalidad material del artículo 3º del Decreto 884 de 2017. El artículo 3º del decreto analizado contiene disposiciones sobre la forma en que se financiará el PNER mediante la articulación de los fondos FAER, FAZNI y PRONE, al establecer que: "ARTÍCULO 3°.- Articulación de los Fondos Eléctricos para la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural - PNER. Sin perjuicio de la destinación de cada uno de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE, para la implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural, el Ministerio de Minas y Energía establecerá criterios de priorización para que los proyectos que se presenten a cada uno de los correspondientes Comités de Administración para aprobación de recursos guarden coherencia con dicho Plan y con fas priorizaciones regionales realizadas a partir de los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET). PARÁGRAFO 1°. A efectos de facilitar la aplicación de los criterios a que hace referencia el artículo 2 de este decreto ley, en la asignación de los recursos de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE el Ministerio de Minas y Energía definirá un valor máximo anual del valor proyectado de su recaudo para atender costos asociados a:

1. Promoción y capacitación en el uso de energía eléctrica y de capacidades organizativas de las comunidades para el mantenimiento y sostenibilidad de las obras,

2. Asistencia técnica

3. Eficiencia energética. PARÁGRAFO 2°: En los proyectos que se adelanten con recursos de los Fondos FAER, FAZNI y PRONE, además de las cargas residenciales podrá financiarse la supervisión e interventoría de los proyectos, así como usos productivos en el ámbito rural e instalaciones internas. PARÁGRAFO 3°: Para el establecimiento, adopción e implementación del Plan Nacional de Electrificación Rural, PNER, el Ministerio de Minas y Energía podrá articular y coordinar actividades y/o recursos con otros fondos públicos, entidades públicas, entidades de cooperación y asistencia internacional, organismos multilaterales, personas extranjeras de derecho público, organismos de derecho internacional, sector privado e iniciativas de la comunidad. PARÁGRAFO 4°: Se propenderá porque el Plan Nacional de Electrificación Rural sea financiado con recursos de los Fondos de que trata el presente artículo. PARÁGRAFO 5°: El Ministerio de Minas y Energía implementará lo previsto en este artículo en. un plazo no mayor a un (1) año, contado a partir de la fecha de publicación del presente decreto ley." La sentencia resolvió que dicha disposición era exequible debido a que la operatividad de la financiación no reviste ningún problema de constitucionalidad, porque: "(...) la Corte ha avalado el manejo de recursos a través de fondos-cuenta de conformidad con el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, además tampoco se afecta la destinación inicial de recursos pues como se expuso los fondos comparten las finalidades del PNER."307 No obstante, la argumentación empleada por la posición mayoritaria de la Sala no abordó dos (2) aspectos de suma trascendencia constitucional y que generaban la inexequibilidad de la disposición estudiada, a saber: i) la inexistencia de un límite en el uso de los recursos que pueden destinarse de los fondos FAER, FARNI y PRONE al PNER; y, ii) los riesgos de desfinanciamiento de los proyectos que no hacen parte del PNER pero que ya están en la fase de ejecución o pendientes de iniciar y que representan gasto público social protegido por la Carta, se fondean de los recursos administrados por las mencionadas cuentas, que pueden representar gasto público social protegido por la Carta. La utilización de recursos de fondos públicos para gasto social viola el artículo 350 Constitucional. El decreto analizado por la Corte estableció la modificación de la destinación de recursos públicos de los fondos que financian proyectos del sector energético y que constituyen gasto público social, con lo que desconoce el artículo 350 Superior, tal y como se expone a continuación: Naturaleza jurídica de los fondos que financian proyectos en el sector energético. El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas-FAER, fue creado por el artículo 105 de la Ley 788 de 2002, y reglamentado por los Decretos 1122 de 2008 y 1073 de 2015. Según los artículos 1º del Decreto 1122 de 2008 y 2.2.3.3.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 se trata de un fondo cuenta especial sin personería jurídica, sujeto a las normas y a los procedimientos establecidos en la Constitución, el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional y demás normas vigentes aplicables, y será administrado por el Ministerio de Minas y Energía o por su delegado. Los recursos y los rendimientos generados en su inversión temporal, se utilizarán para financiar planes, programas o proyectos de inversión priorizados para la construcción e instalación de nueva infraestructura eléctrica en las zonas rurales interconectadas, que permita ampliar la cobertura y procurar la satisfacción de la demanda de energía eléctrica. Este fondo estará vigente hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2018, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1376 de 2010. Por su parte, el Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas-FAZNI, fue creado por el artículo 82 de la Ley 633 de 2000, como un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos y privados, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las demás normas legales vigentes aplicables al mismo. Al mismo podrán ingresar recursos provenientes del Presupuesto General de la Nación y los que canalice el Gobierno Nacional de diferentes fuentes públicas y privadas, nacionales e internacionales. Conforme al artículo 83 de esa misma ley, todos los recursos del Fondo se utilizarán para financiar planes, programas y proyectos de inversión destinados a la construcción y a la instalación de la infraestructura eléctrica que permitan la ampliación de la cobertura y la satisfacción de la demanda de energía en zonas no interconectadas. Su reglamentación se encuentra en los Decretos 1124 de 2008 y 1073 de 2015. Finalmente, el Programa de Normalización de Redes Eléctricas-PRONE fue creado por la Ley 1117 de 2006, con el objetivo de legalizar a los usuarios y adecuar las redes a los requerimientos técnicos vigentes, en barrios subnormales, situados en municipios del Sistema Interconectado Nacional. Este programa se financia con recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de zonas Rurales Interconectadas-FAER, en un porcentaje de su recaudo hasta un veinte por ciento (20%). El gasto público social y los riesgos de desfinanciamientos de los proyectos que se van a adelantar o se encuentran en ejecución dentro del sector energético. El gasto público, desde un punto de vista económico, hace parte de los instrumentos de política presupuestaria a través de los cuales el Estado interviene en la economía, con la finalidad de estabilizar el ciclo económico mediante la adopción de medidas que afectan la demanda agregada. De otra parte, constituye una herramienta utilizada por el Estado para el cumplimiento de sus funciones encaminadas a la atención de las necesidades de la población. Para WAGNER, "La comparación de los diferentes países y periodos nos demuestra que en la mayor parte de las naciones progresivas se observa un aumento regular de las funciones de los gobiernes centrales y locales. Fenómeno que se manifiesta tanto en su aspecto extensivo como intensivo. El Estado y lo entes políticos subordinados asumen continuamente nuevas funciones y realizan más perfectamente sus cometidos. De esta suerte las autoridades públicas satisfacen en grado creciente y de manera más completa las necesidades económicas de la población."308 El gasto público, desde los conceptos Keynesianos, ha sufrido una transformación radical, pues representa un valioso instrumento en el manejo de la economía y reformuló el ideal de la Hacienda Pública, en el sentido de que ya no busca reducirlo al mínimo posible, sino manejarlo de acuerdo con la coyuntura y el énfasis económico de cada momento histórico309. Ahora bien, con fundamento en el artículo 23 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 16 de la Ley 179 de 1994, el gasto público hace parte del Presupuesto General de la Nación y está compuesto por tres rubros: i) Gastos de funcionamiento: son aquellos relacionados con los servicios personales, los gastos generales, las transferencias y los gastos de operación. ii) Servicio de la deuda: comprende los pagos a deuda interna y externa. iii) Gastos de inversión: son los destinados a la constitución de capital a favor de la nación. Al lado de esta tradicional concepción de los elementos del presupuesto de apropiaciones, se sitúa el concepto innovador de gasto público social contenido en el artículo 350 de la Constitución de 1991, a través del cual se establece como prioridad, la atención de las necesidades básicas de las personas más desprotegidas dentro de la sociedad310. Para PALACIO RUDAS, la constitucionalización del gasto público social implica el cumplimiento de una función política de naturaleza social a través de la redistribución prioritaria de los recursos, destinada a la solución de los problemas más urgentes de las clases necesitadas311. Por su parte, el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, establece que se entiende por gasto público social aquel que tiene como objetivo la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población. Conforme se expuso previamente, la naturaleza jurídica de los fondos FAER, FAZNI y PRONE hace que los recursos económicos que gestionan estén destinados a la atención de gasto público social relacionado con la prestación del servicio de energía eléctrica, pues financian proyectos de ampliación de cobertura, la construcción, el mantenimiento de infraestructura eléctrica y la regularización de usuarios, entre otros. De esta manera, el decreto objeto de estudio estableció la modificación de la destinación de los recursos de los fondos FAER, FAZNI y PRONE que constituyen gasto público social debido a la naturaleza prioritaria de los proyectos que financia, lo que implica, prima facie, el desconocimiento del artículo 350 de la Carta, porque se modificaron partidas presupuestarias destinadas a satisfacer un componente relacionado con la prestación del servicio de energía que impacta en el bienestar general y en el mejoramiento de la calidad de vida de la población. Adicionalmente, la norma no consagró un límite a la destinación de los mencionados recursos, pues su textura abierta e indeterminada permite inferir razonadamente que el Ministerio de Minas al definir su valor máximo, puede determinar que el mismo abarque la totalidad de los recursos que administran, lo que claramente implica el desfinanciamiento de otros proyectos que vayan a iniciarse o que ya estén en curso en detrimento del artículo 350 Superior, en materia de gasto público social y con las consecuencias en términos de accesibilidad al servicio de las comunidades que resulten afectadas. En suma, la utilización de los recursos provenientes de los fondos FAER, FAZNI y PRONE, desconoció el artículo 350 Superior, porque: i) se produjo la modificación de una partida presupuestaria destinada al gasto público social; y, ii) no se establecieron límites de apropiación, lo que puede significar que puedan utilizarse la totalidad de los mismos en detrimento de proyectos que vayan a iniciarse o que ya estén en ejecución, lo que impacta directamente en el bienestar de las comunidades afectadas. La inconstitucionalidad material de los artículos 4º y 5º del Decreto 884 de 2017. El artículo 4º del Decreto 884 de 2017, estableció que: "ARTÍCULO 4°.- Aplicación de la Ley 1682 de 2013. Para determinar los valores que se han de pagar por los predios o inmuebles afectados por proyectos y ejecución de obras de energía eléctrica, amparadas por la declaratoria de utilidad pública e interés social, así como para el saneamiento de tales predios, se dará aplicación a lo establecido en los artículos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 1682 de 2013, con excepción de la expropiación por vía administrativa. PARÁGRAFO. Para efectos de la aplicación de lo aquí dispuesto, se entenderá por entidad estatal al propietario del proyecto declarado de utilidad pública e interés social, sin importar que se trate de entidad pública o privada." Por su parte, el artículo 5º del mencionado cuerpo normativo, consagró que: "ARTÍCULO 5°.- Modificación de la Ley 56 de 1981. Modifíquese el primer inciso del artículo 27 de la Ley 56 de 1981, el cual quedará así: "Corresponde al propietario del proyecto que lo haya adoptado y ordenado su ejecución, promover en calidad de demandante los procesos que sean necesarios para hacer efectivo al gravamen de servidumbre de conducción de energía eléctrica." De la lectura de ambos preceptos se concluye que: i) El propietario del proyecto declarado de utilidad pública e interés general puede ser una entidad pública o privada. ii) Se entenderá, para los efectos del artículo 4º del decreto objeto bajo estudio, por entidad estatal al propietario del proyecto. iii) Lo anterior permite que los particulares que sean los dueños del proyecto, puedan hacer uso de las facultades consagradas en los artículos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 1682 de 2013 "Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias." iv) El propietario del proyecto puede adelantar en calidad de demandante los procesos que sean necesarios para hacer efectivo el gravamen de servidumbre de conducción de energía eléctrica. Estas potestades, según el Título IV de la Ley 1682 de 2013, están relacionadas con la gestión y adquisición de predios, la gestión ambiental, los activos y redes de servicios públicos, los permisos mineros y servidumbres, entre otros. En efecto, el artículo 19 de la mencionada ley definió como un motivo de utilidad pública e interés social la ejecución o desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte, entre otras actividades, con la finalidad de permitir la expropiación administrativa o judicial de los bienes e inmuebles urbanos y rurales que se requieran para dichos efectos. Por su parte, en el artículo 20 se estableció que la adquisición predial es responsabilidad del Estado, por tal razón la entidad pública responsable del proyecto podrá adelantar la expropiación administrativa, mediante la utilización de los instrumentos jurídicos contenidos en los artículos 21 al 26 de la mencionada ley y que se refieren a las siguientes actuaciones: - Saneamientos por motivos de utilidad pública (art. 21). - Limitaciones, afectaciones, gravámenes al dominio y medidas cautelares (art. 22). - Avaluadores y metodología del avalúo (art. 23). - Revisión e impugnación de avalúos comerciales (art. 24). - Notificación de la oferta (art. 25). - Actualización de cabida y linderos (art. 26). De acuerdo a lo anterior, el artículo 4º facultó a los particulares para usar instrumentos jurídicos destinados a la expropiación administrativa, no obstante que la misma está, prima facie, excluida de la mencionada regulación. Una interpretación fundada en el efecto útil de la disposición permite concluir que se habilitó a los operadores privados dueños de los proyectos, para que impongan servidumbres mediante potestades administrativas utilizadas en procedimientos de expropiación. En otras palabras, la regulación por remisión a los artículos 21 al 26 de la Ley 1682 de 2013, contenida en el artículo 4º analizado, permite que los particulares dueños de los proyectos adelanten actuaciones de imposición de servidumbre a través de mecanismos jurídicos que tienen naturaleza expropiatoria, lo que desconoce el artículo 58 de la Constitución, puesto que se autorizó a un operador privado a adelantar procesos de expropiación administrativa a su favor. En efecto, la Constitución no habilitó a los particulares para que adelantaran procesos de expropiación a su favor sobre predios afectados por la declaratoria de utilidad pública o de interés general. El Estado no puede despojarse de las potestades que le son inherentes, específicamente aquella que tiene que ver con actuaciones expropiatorias para el desarrollo de proyectos relacionados con la prestación de servicios públicos. El artículo 117 de la Ley 142 de 1994, establece que la empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, podrá solicitar la imposición de la misma mediante acto administrativo, o promover el proceso juridicial respectivo. Por su parte, el artículo 118 de la Ley en cita, consagra que la facultad para imponer una servidumbre por acto administrativo radica en las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo y las comisiones de regulación. Nótese que en el régimen general de servicios públicos domiciliarios, el Estado no se despojó de su específica potestad de expropiar o de imponer el gravamen de servidumbre por vía administrativa los predios afectados por la declaratoria de utilidad pública o de interés general. Lo anterior por una razón elemental y es que el artículo 58 Superior permite el control judicial del acto administrativo de expropiación mediante la acción contenciosa administrativa respectiva, incluso respecto del precio. Bajo los presupuestos de la norma, si un particular hace uso de las mencionadas facultades, surgen varias inquietudes que no fueron resueltos en la sentencia de la cual salvo mi voto: i) ¿la actuación desplegada por la empresa privada es objeto de controles administrativos y judiciales?; y ii) ¿quién debe responder por los perjuicios que puedan causarse a los propietarios de los predios intervenidos? Ahora bien, en materia de imposición de servidumbre para la prestación del servicio público de energía eléctrica por vía judicial, esta Corporación en sentencia C-831 de 2007312, analizó la constitucionalidad del artículo 25 de la Ley 56 de 1981. En aquella decisión resaltó la importancia de que el titular de esta acción sea el Estado, porque se trata de la adquisición de inmuebles destinados a la instalación de la obra pública y la imposición de gravámenes a la propiedad privada para garantizar la constitución de la infraestructura necesaria para la adecuada prestación de los servicios públicos. De igual manera, porque es aquel quien debe responder por la solicitud de declaratoria de expropiación o servidumbre y del pago correlativo de las indemnizaciones a las que haya lugar. En suma, la norma acusada habilitó a los particulares para utilizar instrumentos de expropiación administrativa, en un claro desplazamiento de las facultades y de responsabilidades del Estado en la materia, que afecta el derecho de propiedad privada consagrado en el artículo 58 Superior. La integración de la unidad normativa del artículo 25 de la Ley 56 de 1981. La sentencia C-565 de 2017, consideró que procedía realizar la integración normativa del artículo 25 de la Ley 56 de 1981, bajo el entendido de que: "(...) el artículo 5 del Decreto Ley 884 de 2017 modificó el artículo 27 de la Ley 56 de 1981 en lo que respecta a quién puede promover la servidumbre en calidad de demandante, la Sala Plena considera necesario armonizar los artículos 25 y 27 de la Ley 56 de 1981. Por lo tanto, bajo esta interpretación integral de las normas, se deberá entender que el titular de las facultades a las que hace referencia el artículo 25 de la Ley 56 de 1981 es el propietario del proyecto." En términos generales, la facultad de esta Corporación para realizar la integración normativa es excepcional, puesto que no es un Tribunal que realice el control de constitucionalidad oficioso del ordenamiento jurídico. Esta habilitación se fundamenta en el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, que establece: "La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales." Este Tribunal desde sus inicios estableció las reglas jurisprudenciales que rigen la utilización de esta figura procesal, con especial énfasis en su procedencia excepcional y la interpretación restrictiva de las causales que habilitan su uso por parte de la Corte, puesto que, en principio, no procede el control oficioso de constitucionalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Así las cosas, en sentencia C-539 de 1999313, esta Corporación expresó que: "En principio, la Corte Constitucional no es competente para conocer de oficio las disposiciones legales. La Constitución exceptúa, de este principio general, cierto tipo de normas cuyo control previo o de oficio es necesario para preservar otros principios del ordenamiento jurídico. No obstante, las leyes ordinarias expedidas por el legislador en uso de sus facultades propias, que no incorporan tratados internacionales, no pueden ser conocidas por esta Corporación, sino previa demanda ciudadana. Ahora bien, excepcionalmente, la Corte puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la integración de la unidad normativa." De este modo, en esa providencia la Corte estableció las reglas jurisprudenciales de procedencia de la integración de unidad normativa cuando: i) se trata de una disposición jurídica que de manera independiente no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de tal forma que su interpretación y aplicación depende de integrar su contenido con el de otra disposición que no fue objeto de censura constitucional. ii) la disposición normativa objeto de control constitucional está reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas; y, iii) no se verifica ninguna de las causales anteriores, sin embargo, la norma demandada se encuentra "(...) intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad"314. En ese sentido, la procedencia de esta causal está condicionada a la verificación de dos requisitos adicionales, distintos y concurrentes: "(1) que la norma (...) tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la Corporación ha señalado que "es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad".315"316 En conclusión, en principio, la Corte no puede realizar un control oficioso de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico del país. Sin embargo, a través de la institución procesal de la integración de unidad normativa, puede realizar el examen de constitucionalidad de disposiciones jurídicas que no fueron demandadas en casos excepcionales desarrollados en la jurisprudencia constitucional. Ahora bien, estas reglas son igualmente aplicables a los escenarios de control de constitucionalidad oficioso conforme al Acto Legislativo 01 de 2016, pues la habilitación del constituyente fue restringida a las normas que se expidan con ocasión de la mencionada reforma constitucional y no se extiende a todo el ordenamiento jurídico. De esta manera, la sentencia C-565 de 2017 eludió el análisis de la procedencia excepcional de este instrumento procesal, pues no justificó las razones por las cuales la Corte debía realizar la integración normativa del artículo 25 de la Ley 56 de 1981. En ese sentido, no se acreditó argumentativamente el cumplimiento de las reglas especiales de dicha causal, en el entendido de que solo se limitó a exponer que el titular de las facultades a que hace referencia el artículo 25 de la Ley 56 de 1981 es el propietario del proyecto. Bajo esta perspectiva, las dos normas no presentan una contradicción constitucional que habilite su integración normativa, pues con base en una interpretación sistemática es posible determinar el alcance de las mismas, sin que aquello implique un problema de trascendencia Superior. Así las cosas, con base en las reglas jurisprudenciales expuestas y el carácter excepcional y restrictivo de las causales de procedebilidad, la integración de unidad normativa no era procedente en el caso bajo estudio de la Corte. Ahora bien, de aceptarse la tesis de la posición mayoritaria, consistente en la procedencia de la integración de la unidad normativa, debió declararse la exequibilidad condicionada del artículo 25 de la Ley 56 de 1981, bajo el entendido de que el titular de las facultades a las que se refiere esa norma es el propietario del proyecto. Este aspecto no fue tenido en cuenta por la providencia de la cual me aparto, puesto que la parte resolutiva se limitó a declarar la exequibilidad pura y simple del Decreto 884 de 2017. Conclusiones. Para concluir, los argumentos contenidos en la sentencia de la referencia y que sustentaron la postura mayoritaria de la Corte, presentaron los siguientes problemas: i) El lenguaje utilizado en la sentencia para el estudio del análisis de la validez del ejercicio de las facultades especiales del Gobierno Nacional para la expedición de leyes en sentido material, se basó en la necesidad de que la Corte sea sensible a los elementos asociados al proceso transicional. Esta postura argumental desconoció los principios de separación de poderes y de independencia judicial, pues las razones expuestas hacen parte de las expresiones usadas por el ejecutivo para justificar la conveniencia política del Acuerdo de Paz suscrito con las FARC. ii) La imposición de cargas argumentales desproporcionadas e injustificadas a los intervinientes en el proceso de constitucionalidad en escenarios de control previo y oficioso de normas. iii) La falta de acreditación del requisito formal de necesidad estricta que justificara la expedición del decreto analizado porque: - Se demostró la ausencia de justificación de la urgencia por la falta de identificación de las zonas del territorio que serían intervenidas. - La materia objeto de regulación no era de implementación prioritaria conforme al Acuerdo Final. - Se acreditó la indefinición de los términos para la implementación del PNER. - El objeto del decreto se encontraba regulado reglamentariamente. - Se planearon metas de política pública para el año 2030. iv) No se protegió el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades que pueden resultar afectadas con los proyecto del PNER. v) La inconstitucionalidad material de los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 884 de 2017. vi) La ausencia de fundamentación y de decisión en la parte resolutiva sobre la integración de la unidad normativa del artículo 25 de la Ley 56 de 1981. Con base en lo expuesto, la Corte no podía declarar la exequibilidad del Decreto 884 de 2017, por lo que la decisión que se imponía era la declaratoria de inexequibilidad, conforme a las razones expuestas previamente. Fecha ut supra GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada