Salvamento de voto a la Sentencia C-563 98CONTRATISTA-Naturaleza (Salvamento de voto)Los contratistas son personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, que en virtud de un vínculo jurídico con un sujeto público asumen la obligación de ejecutar una determinada labor, actividad o prestación, según lo determine el objeto del contrato, con miras a realizar un fin práctico, cual es la satisfacción de ciertos intereses públicos o sociales cuya gestión corresponde a dicho sujeto. CONTRATISTA-No puede ser asimilado a servidor público (Salvamento de voto)Si bien el contratista colabora o es el instrumento para alcanzar un fin público, no realiza, en principio, funciones públicas, porque a diferencia del servidor público, él no desarrolla una actividad en beneficio de la administración en forma directa, permanente, y bajo un régimen legal o reglamentario, que lo coloque dentro de una especial situación de sujeción o subordinación. El servidor público es el órgano de actuación directa de la función estatal; obra a nombre y representación del Estado y su actividad tiene la virtualidad de considerarse actuación de éste y, por lo tanto, puede comprometer directamente la responsabilidad de aquél. FUNCION PUBLICA POR CONTRATISTA-Ejercicio excepcional (Salvamento de voto)Debe tenerse en cuenta que el ejercicio de funciones públicas por un contratista constituye una situación eventual, que sólo se da dentro de ciertas condiciones específicas que deben ser determinadas por el legislador. En tal virtud, no siempre que un particular se vincula al Estado mediante un contrato de consultoría, interventoría o asesoría externa o cualquier otro, resulta ejerciendo funciones públicas, porque esta clase de funciones no surgen del contrato como resultado fatal. Todo lo contrario, el contratista sólo puede asumirlas cuando expresamente y por determinación legal se le trasladen para su ejercicio, y sólo entonces. La realización de funciones públicas por el contratista ocurre, excepcionalmente, cuando se trata del desarrollo o ejecución de objetos contractuales claramente especificados por el legislador, que ameritan el traslado a aquél de potestades o la asunción de atribuciones públicas propias del Estado y que se requieren precisamente para la ejecución cabal de los fines del contrato. Ello acontece, por ejemplo, cuando se trata de concesiones, en sus diferentes modalidades, o en la administración delegada o del manejo de bienes o recursos públicos. FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-Ejercicio excepcional (Salvamento de voto)Si bien los particulares pueden desarrollar funciones públicas, ello constituye una situación excepcional que debe ser delimitada estrictamente por el legislador; pero nunca pueden asimilarse las actividades de los servidores públicos a las de los particulares, porque cada una de ellas tienen especificidades y obedecen a criterios y a finalidades que las hacen notoriamente diferentes, mas aún cuando éstos últimos no pierden su condición de particulares por la circunstancia de que desarrollan aquél tipo de funciones.RESPONSABILIDAD PENAL DE CONTRATISTA-No puede ser asimilada a la del servidor público (Salvamento de voto)Acorde con los principios que informan el derecho penal en cuanto a la descripción del tipo penal y el señalamiento de la pena, estimamos que no es posible trasladar en bloque y de modo general la responsabilidad penal de los servidores públicos a los contratistas de la administración. Se requiere, por consiguiente, que el legislador señale expresamente el régimen jurídico relativo a la responsabilidad penal de los contratistas y la manera de hacerla efectiva, porque racionalmente, no es posible asimilar la responsabilidad penal de éstos a la de los servidores públicos, pues ambas obedecen a criterios y circunstancias diferentes que se deducen de distintos textos de la Constitución, vgr. la situación de sujeción del servidor público, y la autonomía y libertad de que goza el contratista, la naturaleza de las actividades que cumplen unos y otros, los principios que las rigen, etc. POSTULADO DE ORDEN JUSTO-Desconocimiento (Salvamento de voto) La norma no supera el mínimo de justicia intrínseca que debe poseer, según el postulado del orden justo que pregona la Constitución (preámbulo y art. 2, inciso 2) y se revela irrazonable y arbitraria, porque repugna a la idea de justicia que quien sólo como contratista cumple excepcionalmente funciones públicas, pueda ser siempre asimilado a servidor público, para los fines de exigirle la responsabilidad penal que a éste le corresponde en razón de la actividad contractual.Referencia: Expediente D-1989Normas Demandadas:Ley 80 de 1993, artículos 52, 53 y
56. Ley 190 de 1995, artículos 18, 19
20. Magistrados Ponentes: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELLDr. CARLOS GAVIRIA DIAZCon el respeto debido por la decisión mayoritaria, adoptada por la Sala Plena de la Corporación en el asunto de la referencia, procedemos a exponer las razones de nuestro salvamento de voto parcial a dicha decisión, en los siguientes términos:1. La mayoría decidió que es exequible el art. 56 de la ley 80 de 1993, que en el proyecto original de sentencia se proponía declarar inexequible.2. La norma en cuestión asimila para efectos penales al contratista, al interventor, al consultor y al asesor, a quienes considera particulares que cumplen funciones públicas en lo que concierne a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que acuerden con las entidades estatales, y los sujeta a la misma responsabilidad penal que en esa materia se señala para los servidores públicos.3. Como razones para declarar exequible la referida disposición se expusieron en la sentencia las siguientes: - "Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos". "En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público".- Conviene precisar que la norma demandada asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; por consiguiente, otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria. - En efecto, la Corte ha expresado que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona. Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, que si se encuentran en una especial situación de sujeción, como lo advirtió dicha Corporación en la sentencia C-256 96.- "No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley (artículo 6º CN). La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad".4. A nuestro juicio la norma del art. 56 de la ley 80 de 1993 debió ser declarada inexequible, por las siguientes razones:4.1. Los contratistas son personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, que en virtud de un vínculo jurídico con un sujeto público asumen la obligación de ejecutar una determinada labor, actividad o prestación, según lo determine el objeto del contrato, con miras a realizar un fin práctico, cual es la satisfacción de ciertos intereses públicos o sociales cuya gestión corresponde a dicho sujeto. 4.2. Si bien el contratista colabora o es el instrumento para alcanzar un fin público, no realiza, en principio, funciones públicas, porque a diferencia del servidor público, él no desarrolla una actividad en beneficio de la administración en forma directa, permanente, y bajo un régimen legal o reglamentario, que lo coloque dentro de una especial situación de sujeción o subordinación. El servidor público es el órgano de actuación directa de la función estatal; obra a nombre y representación del Estado y su actividad tiene la virtualidad de considerarse actuación de éste y, por lo tanto, puede comprometer directamente la responsabilidad de aquél. La actividad del contratista se desarrolla dentro de cierto grado de autonomía e independencia, tanto técnica como directiva, y aun cuando se encuentra sometido a cierto poder de control y dirección por la entidad pública contratante, éste se ejerce acorde con el objeto contractual y única y exclusivamente para que el referido objeto pueda realizarse convenientemente, según lo demanden los intereses de dicha entidad. 4.3. Debe tenerse en cuenta que el ejercicio de funciones públicas por un contratista constituye una situación eventual, que sólo se da dentro de ciertas condiciones específicas que deben ser determinadas por el legislador. En tal virtud, no siempre que un particular se vincula al Estado mediante un contrato de consultoría, interventoría o asesoría externa o cualquier otro, resulta ejerciendo funciones públicas, porque esta clase de funciones no surgen del contrato como resultado fatal. Todo lo contrario, el contratista sólo puede asumirlas cuando expresamente y por determinación legal se le trasladen para su ejercicio, y sólo entonces. La realización de funciones públicas por el contratista ocurre, excepcionalmente, cuando se trata del desarrollo o ejecución de objetos contractuales claramente especificados por el legislador, que ameritan el traslado a aquél de potestades o la asunción de atribuciones públicas propias del Estado y que se requieren precisamente para la ejecución cabal de los fines del contrato. Ello acontece, por ejemplo, cuando se trata de concesiones, en sus diferentes modalidades, o en la administración delegada o del manejo de bienes o recursos públicos. 4.4. Las actividades que los funcionarios públicos y los contratistas realizan dentro de una relación contractual, corresponden a roles completamente identificables y diferenciados que no pueden ser confundidos. Es asi como a los funcionarios públicos les corresponde velar normalmente por la correcta y completa ejecución del contrato mediante la utilización de las competencias de que están investidos y en cambio, a los contratistas les compete exclusivamente el cumplimiento del objeto contractual. 4.5. La norma del art. 56 de la ley 80 93, no resulta razonable bajo ningún punto de vista. En efecto:- La referida disposición no resulta coherente con los preceptos constitucionales, porque los servidores públicos en los términos del art. 123 de la Constitución, actúan en desarrollo de funciones propias del Estado, según las prescripciones de la ley, y están al servicio de los intereses generales del Estado y de la comunidad. Si bien los particulares pueden desarrollar funciones públicas (arts 123, inciso 3 y 210, inciso 2 de la Constitución), ello constituye una situación excepcional que debe ser delimitada estrictamente por el legislador; pero nunca pueden asimilarse las actividades de los servidores públicos a las de los particulares, porque cada una de ellas tienen especificidades y obedecen a criterios y a finalidades que las hacen notoriamente diferentes, mas aún cuando éstos últimos no pierden su condición de particulares por la circunstancia de que desarrollan aquél tipo de funciones.Acorde con los principios que informan el derecho penal en cuanto a la descripción del tipo penal y el señalamiento de la pena, estimamos que no es posible trasladar en bloque y de modo general la responsabilidad penal de los servidores públicos a los contratistas de la administración. Se requiere, por consiguiente, que el legislador señale expresamente el régimen jurídico relativo a la responsabilidad penal de los contratistas y la manera de hacerla efectiva, porque racionalmente, no es posible asimilar la responsabilidad penal de éstos a la de los servidores públicos, pues ambas obedecen a criterios y circunstancias diferentes que se deducen de distintos textos de la Constitución, vgr. la situación de sujeción del servidor público, y la autonomía y libertad de que goza el contratista, la naturaleza de las actividades que cumplen unos y otros, los principios que las rigen, etc. - No existe una adecuación entre los fines que persigue la ley, como serían los de lograr la correcta y cabal ejecución del objeto contractual por los contratistas, con los medios empleados, esto es, la asimilación de éstos a servidores públicos para fines penales, porque dicha finalidad se logra a través de los poderes de dirección y control que tiene la administración sobre el contratista y la garantía que debe prestar, con diferentes propósitos, para asegurar el cumplimiento del contrato y los demás riesgos que se derivan del desarrollo de sus actividades. Pensamos que son mas eficaces los aludidos instrumentos para asegurar la ejecución del contrato por el contratista que la vía utilizada en la norma en cuanto lo asimila a servidor público, para exigirle una responsabilidad igual a la de éstos. - La norma mencionada no supera el mínimo de justicia intrínseca que debe poseer, según el postulado del orden justo que pregona la Constitución (preámbulo y art. 2, inciso 2) y se revela irrazonable y arbitraria, porque repugna a la idea de justicia que quien sólo como contratista cumple excepcionalmente funciones públicas, pueda ser siempre asimilado a servidor público, para los fines de exigirle la responsabilidad penal que a éste le corresponde en razón de la actividad contractual.- Finalmente la norma, carece del elemento de la antijuridicidad general, porque no se encuentra cual es el valor social o el bien jurídico que ella pretende proteger, si como se vio antes, la finalidad perseguida no sólo es desproporcionada sino que no se logra obtener por el medio que ella emplea. En las anteriores condiciones queda consignado nuestro salvamento de voto parcial a la decisión mayoritaria.Fecha ut supra,ANTONIO BARRERA CARBONELLMagistradoALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado ---pies de página--- M.P. Alejandro Martinez Caballero. C-286 96, M.P. José Gregorio Hernández Galindo Idem. Sentencia C-541 92, M.P. Fabio Morón Díaz. Idem. Estatuto de la Contratación Administrativa, Bogotá, Edit. Temis, 1993, pags. 57 y
58. C-286 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández C-280 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero Giuseppe Maggiores, Derecho Penal, parte especial, Edt. Temis, 1955, p.137. Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, pag. 270, Buenos Aires, 1968, Edit. Bibliográfica Omeba.